Рішення

від 23.10.2023 по справі 440/11406/23

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року м. ПолтаваСправа № 440/11406/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Удовіченка С.О., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без участі сторін справу за адміністративним позовом Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП "Екодім" про визнання протиправним та скасування Висновку.

В С Т А Н О В И В:

Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 про результати моніторингу закупівлі моніторингу Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (UA-М-2023-06-27-000018) на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями.

В обгрунтування позовних вимог позивач вказував на протиправність Висновку про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 про результати моніторингу закупівлі моніторингу Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (UA-М-2023-06-27-000018) на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями. Стверджував, що збільшення ціни за одиницю товару не призвело до збільшення загальної вартості договору про закупівлю, а відтак, замовник підвищуючи ціну за одиницю товару одночасно зменшив обсяг закупівлі таким чином, щоб загальна сума договору не перевищувала початкову. Крім того, збільшення ціни на придбаний товар відбулося в межах допустимих 10 відсотків.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 14.08.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

25.08.2023 до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов відзив Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України на позов. У відзиві на позов відповідач проти задоволення позовних вимог заперечував, вказуючи на їх безпідставність. Стверджував, що на момент укладання договору із ТОВ "НДП "Екодім" були погоджені всі істотні умови, а тому, додаткова угода № 1 укладена без обгрунтування та документального підтвердження факту коливання ціни товару на ринку, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178. При цьому, єдиним шляхом усунення порушень встановлених під час моніторингу є припинення зобов`язань по безпідставно укладеним додатковим угодам до договору (а.с. 82-97).

05.09.2023 до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла відповідь Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради на відзив. У відповіді на відзив позивач наполягав на правомірності своїх вимог. Стверджував, що оскільки відсутня офіційно затверджена форма документу уповноваженого органу, підтверджуюча зміну ціни, де було б вказано конкретно відсоток коливання, або офіційно затвердженого алгоритму розрахунку коливань ціни товару на ринку, сторони скористалися наданим експертним висновком торгово-промислової палати (а.с. 149-150а).

08.09.2023 до Полтавського окружного адміністративного суду надійшли заперечення Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України на відповідь на відзив. Так, зазначив, що ціна визначена в договорі не є ринковою, отже, така ціна не може братися для порівняння та визначення коливання ціни товару на ринку. Експертний висновок Запорізької ТПП не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії договору до дати початку дії додаткової угоди (а.с. 154-158).

12.10.2023 до Полтавського окружного адміністративного суду надійшли пояснення третьої особи: ТОВ "НДП "Екодім". У поясненнях третя особа позовні вимоги підтримала, зазначивши, що пдставою для укладання Додаткової угоди №1 від 07.02.2023 стало обгрунтоване коливання ціни на паливні пелети на ринку, що було підтверджено Експертним висновком № ОИ-1407 Запорізької торгово-промислової палати від 31.01.2023 (яким було встановлено коливання ціни товару на ринку та визначено середньоринкову вартість товару на ринку, станом на 31.01.2023), тим самим Сторонами Договору були дотримані вимоги визначені підпунктом 2 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. Всі умови та зобов`язання за договором ТОВ НДП ЕКОДІМ виконало якісно, своєчасно та повністю на погоджених між сторонами умовах (а.с. 237-238).

Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося на підставі частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Дослідивши докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини справи та відповідні правовідносини.

Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-12-19-018876-а (назва предмета закупівлі "Тверде паливо (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев" (ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо).

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області 30.06.2023 звернулося через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, інформації та підтверджуючих документів з наступних питань:

- яким чином забезпечено виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель (п.4-1)?

- що слугувало підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 по збільшенню ціни? Необхідно надати документальне обґрунтування підстав укладення додаткової угоди по зміні ціни № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

05.07.2023 Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради через електронну систему закупівель повідомив Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, що: на виконання вимоги частини 5 статті 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон) зі змінами, надано пояснення у вигляді інформації по суті питань, які отримані у запиті про надання інформації.

По першому питанню:

З метою виконання вимог Закону та вимог Постанови КМУ від 16.12.2020 р. № 1266 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710" замовником було затверджено та оприлюднено тендерну документацію разом із технічними та якісними характеристиками предмета закупівлі, визначено очікувану вартість предмета закупівлі та розміру бюджетного призначення.

Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради для визначення потреби за предметом закупівлі код ДК 021:2015 - 09110000-3 Тверде паливо (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ведеться аналіз використання паливних пелетів, згідно попереднього року для визначання кількості для закладів освіти , які підпорядковані відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради.

На підставі рішення 33 сесії восьмого скликання Лохвицької міської ради від 08.12.2022 №38 затверджений розмір бюджетного призначення.

Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі обумовлено статистичним аналізом загальнодоступної інформації про ціну предмета закупівлі, примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: згідно з пунктом 1 розділу ІІІ наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 із змінами.

На виконання вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ від 11.10.2016 р. № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами) було розміщено на офіційному веб-сайті головного розпорядника обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі за посиланням в мережі Інтернет - https://lmr.gov.ua/

По другому питанню:

Під час дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі товарів, робіт та послуг здійснюються відповідно до Закону України « Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178.

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 і 13 Особливостей не повинні змінюватися до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, за винятком випадків, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей.

Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Додаткова угода №1 від 07.02.2023 була укладена на підставі пункту 14.8 Договору поставки №58 від 23.01.2023, враховуючи звернення ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» (лист вих №007/01/02/2023 від 01.02.2023) та експертного висновку №ОИ-1407 Запорізької торгово промислової палати від 31.01.2023 (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

10.07.2023 Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області звернулося через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, і інформації та підтверджуючих документів з наступних питань: відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель свідчать, що між замовником та ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» (далі постачальник) було укладено додаткову угоду № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 по збільшенню ціни (далі додаткова угода № 1). Відповідно до пункту 2 додаткової угоди № 1 кількість товару 286,246 тон; ціна за одиницю 12505,00; всього 3579503,40 грн. Окрім цього, зробивши розрахунок ціни за одиницю на кількість, то сума складає 3579506,23. Згідно з пунктом 3 додаткової угоди № 1 загальна ціна договору згідно з цією специфікацією, складає 4604850,00 грн. Поясність вказану розбіжність. Надайти копії видаткових накладних (актів приймання-передачі, тощо) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

12.07.2023 Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради через електронну систему закупівель повідомив Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, що: на виконання вимоги частини 5 статті 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон) зі змінами, надаємо пояснення у вигляді інформації по суті питань, які отримані у запиті про надання інформації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

21.07.2023 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби України складено висновок про результати моніторингу закупівлі (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями за змістом якого встановлено, що: Моніторингом питання внесення змін до умов договору та їх оприлюднення встановлено порушення Замовником чинного законодавства, в частині неправомірного укладення додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Постанови № 1178 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель свідчать, що між замовником та переможцем ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» було укладено додаткову угоду № 1 про збільшення ціни за одиницю товару.

В ході моніторингу органом державного фінансового контролю через електронну систему закупівель 30.06.2023 надано запит замовнику щодо документального обґрунтування підстав укладення додаткової угоди по зміні ціни № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023. Замовником 05.07.2023 надано відповідь, в якій зазначено, що додаткова угода №1 від 07.02.2023 була укладена на підставі пункту 14.8 договору поставки № 58 від 23.01.2023, звернення ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» (лист вих №007/01/02/2023 від 01.02.2023) та експертного висновку № ОИ-1407 Запорізької торгово -промислової палати від 31.01.2023.

Так, моніторингом установлено, що додатковою угодою № 1 встановлено ціну на тверде паливо в розмірі 12505,00 грн. (без ПДВ) за 1 тонну та зменшено кількість постачання твердого палива з 405 до 286,246 тон, інші умови договору залишаються незмінними.

Підставою для укладання додаткової угоди № 1 була цінова довідка Запорізької торгов -промислової палати (далі - Запорізька ТПП) від 31.01.2023 № ОИ-1407, направлена замовнику листом постачальника від 01.02.2023 № 007/01/02/2023.

Встановлено, що експертний висновок Запорізької ТПП від 31.01.2023 № ОИ-1407 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії договору (23.01.2023) до дати початку дії додаткової угоди № 1 (07.02.2023), оскільки зазначає вартість паливних пелетів з хвойних та листяних порід дерев станом на 23.01.2023 згідно з Договором поставки № 58 від 23.01.2023 (а не ціну такого товару на ринку) та їх середньоринкову вартість станом на 31.01.2023.

Таким чином, замовником придбано товар (паливні пелети) за завищеною ціною унаслідок неправомірного укладання додаткової угоди від 07.02.2023 № 1 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, що є порушенням підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178.

З огляду на встановлене у висновку про результати моніторингу закупівлі (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, а саме, шляхом розірвання додаткової угоди від 07.02.2023 № 1 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погодився з Висновком про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 про результати моніторингу закупівлі (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, та звернувся до суду з позовом у цій справі.

Надаючи правову оцінку оскаржуваному Висновку про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом, наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 27.06.2023 № 64-З "Про початок моніторингу закупівель", на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, наказано почати моніторинг закупівель щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, оприлюдненого 19.12.2022, у зв`язку з отриманням інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 100).

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що у термін з 27.06.2023 по 18.07.2023 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради №UA-2022-12-19-018876-а, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-19-018876-а, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 18.07.2023 (а.с. 102-105).

У пункті 2 цього висновку зафіксовані висновки про наявність порушень законодавства, зокрема, за результатами аналізу питання внесення змін до умов договору та їх оприлюднення встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178.

Пунктом 3 висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, а саме, шляхом розірвання додаткової угоди від 07.02.2023 № 1 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 1 статті 653 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

23.01.2023 між Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" (продавець) укладено договір поставки № 58 (а.с. 11-15).

Згідно специфікації до договору № 58 від 23.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" зобов`язувалось поставити Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради - ДК 021:2015 (CPV 2008) - 09110000-3 - тверде паливо з хвойних та листяних порід дерев (паливні пелети з хвойних та листяних порід дерев), кількістю 405 тон, ціна за одиницю - 11370 грн, всього 4 604 850 грн з ПДВ (а.с. 16).

Згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Законом № 922-VIII встановлено заборону на внесення змін до істотних умов договору, крім випадків, чітко визначених у частині 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

У той же час умови договору, які не є істотними та не визначені у частині 5 статті 41 Закону № 922-VIII можуть змінюватись.

При цьому, Закон № 922-VIII не містить визначення істотних умов договору, а частина 1 статті 41 Закону № 922-VIII є бланкетною та відсилає до Цивільного та Господарських кодексів України.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, чинним законодавством передбачено, що істотними умовами договору є предмет договору, ціна, строк дії договору, а щодо договору підряду додатково до істотних умов відноситься проектно-кошторисна документація, в якій визначається обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Так згідно пункту 14.8 договору поставки № 58 від 23.01.2023 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, а саме: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоткового коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

07.02.2023 між Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" (продавець) підписано додаткову угоду № до договору поставки № 58 від 23.01.2023 (а.с. 18).

Згідно вищевказаної додаткової угоди сторони погодились змінити ціну за одиницю товару в договорі про закупівлю в сторону за договором, що встановлена у додатку № 2 договору, у зв`язку з коливанням цін такого товару на ринку, що підтверджується у експертному висновку № ОИ-1407 від 31.01.2023 Запорізької торгово-промислової палати. Сторони домовились додаток № 1 специфікація до договору викласти в новій редакції.

Так, згідно специфікації до договору № 58 від 23.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" зобов`язувалось поставити Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради - ДК 021:2015 (CPV 2008) - 09110000-3 - тверде паливо з хвойних та листяних порід дерев (паливні пелети з хвойних та листяних порід дерев), кількістю 286,246 тон, ціна за одиницю - 12505 грн, всього 3 579 503,40 грн з ПДВ. Загальна вартість договору 4 604 850 грн (а.с. 19).

У свою чергу згідно видаткових накладних від 25.01.2023 № РН-0000002, РН-0000003, РН-0000002/1, від 30.01.2023 РН-0000005 Товариством з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" за умовами договору № 58 від 23.01.2023 за період з 25.01.2023 по 30.01.2023 уже було поставлено 90,18 то по ціні 11370 грн за тону (а.с. 43-46).

Тобто, різниця становила 28,57 тони.

В обґрунтування збільшення ціни за одиницю товару надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 31.01.2023 № ОИ-1407, згідно з якими середньоринкові ціни паливних пелетів з хвойних та листяних порід без ПДВ станом на 31.01.2023 становить - 12620,83 грн (а.с. 34-35).

Відповідно до наданого відповідачем розрахунку відсоткового збільшення ціни за додатковою угодою № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023, відсоткове збільшення ціни становило 9,98% (а.с. 141).

Як зазначено судом вище, згідно із пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню цiни такого товару на ринку у разі коливання цiни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорi про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення цiни за одиницю товару. Обмеження щодо строкiв змiни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках змiни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Аналiз пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII свідчить, про те, що у залежностi вiд коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити змiни декілька разів в частині пропорційного збільшення цiни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змiн за умови, що така змiна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи з викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Мінекономіки України у листі за №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" (лист має інформаційний характер) роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити змiни декілька разів в частинi цiни за одиницю бiльше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України № 442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Суд вважає, що наданий експертний висновок Запорiзької торгово-промислової палати є належним доказом, на підставі якого можна встановити зростання ціни на паливні пелети, містить необхідну інформацію щодо коливання ціни та може бути підставою для укладення додаткової угоди до договору №58 щодо збільшення ціни товару без зміни загальної вартості.

Експертний висновок Запорiзької торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на товар на певну дату, а отже з аналізу наявної в ньому інформації та за одиницю продукції визначеної у договорi № від 23.01.2023 № 58, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання.

Крім того відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не обгрунтовує свої доводи в частині підтвердження відсутності факту коливання ціни на товар - тверде паливо з хвойних та листяних порід дерев (паливні пелети з хвойних та листяних порід дерев), на ринку на дату укладення додаткової угоди між Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" та Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради.

По суті доводи відповідача зводяться до неможливості прийняття висновку Запорiзької торгово-промислової палати (яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації), без зазначення того, яким чином суб`єкти договірних відносин можуть підтвердити коливання ціни на ринку.

При цьому, як зазначено судом вище, згідно підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178 зміна ціни за одиницю товару здійснюється за умови документального підтвердження такого коливання, на підтвердження чого сторонами й надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 31.01.2023 № ОИ-1407, як уповноваженого суб`єкта з надання послуг коливання ціни на ринку.

Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання додаткової угоди і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання додаткової угоди) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради, так і Товариства з обмеженою відповідальністю "НДП "Екодім".

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.

Крім того, як зазначає позивач станом на 08.05.2023 зобов`язання сторін по договору поставки № 58 від 23.01.2023 виконані в повному обсязі.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необхідність визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Позов Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради (код ЄДРПОУ 41814742, вул. Перемоги, 1, м.Лохвиця, Миргородський район, Полтавська область) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (код ЄДРПОУ 41127020, вул. Шевченка, 1, м.Полтава) третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП"Екодім" (код ЄДРПОУ 44514954, вул. Якубовського Маршала, 9, офіс. 15, м.Київ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на користь Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.О. Удовіченко