Постанова

від 05.02.2024 по справі 440/11406/23

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 р. Справа № 440/11406/23Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , Бартош Н.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.10.2023, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава, повний текст складено 23.10.23 по справі № 440/11406/23

за позовом Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП "Екодім"

про визнання протиправним та скасування Висновку

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 про результати моніторингу закупівлі моніторингу Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (UA-М-2023-06-27-000018) на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на користь Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 грн.

Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління , не погодившись з рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 , подало апеляційну скаргу , вважає, його незаконним та необґрунтованим, прийнятим з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи та без урахування висновків Верховного Суду у відповідних правовідносинах. Вважає , що висновок суду про те, що експертний висновок Запорізької ТПП від 31.01.2023 № ОИ-1407 є належним доказом, на підставі якого можна встановити зростання ціни, є хибним, необґрунтованим та таким, що суперечить положенням підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178 і правовим позиціям Верховного Суду щодо порядку внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. укладення додаткової угоди № 1 від 07.02.2023 до договору № 58 від 23.01.2023 відбулося з порушенням положень вказаного договору та вимог підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, що призвело до безпідставного підвищення ціни за одиницю товару на 9,98 %, суперечить принципам процедур закупівель, та зумовлює неефективне, нераціональне використання бюджетних коштів, зазначене суперечить інтересам держави та має негативний вплив для бюджету. Вказує, що під час складання висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2022-12-19-018876-а Управління діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано. Посилаючись на обставини та постанови Верховного суду , викладені в апеляційній скарзі , просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 та прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі.

Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради подав до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає , що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для скасування оскаржуваного рішення немає, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню . Посилаючись на обставини та обґрунтування , викладенні у відзиві , просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 залишити без змін.

ТОВ НДП ЕКОДІМ подало до суду пояснення , в яких вказує , що повністю не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду без змін.

Відповідно до п.п. 1, 3 ч.1 ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції було розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи і заявником не наведено достатніх мотивів для необхідності призначення справи до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні, колегія суддів вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Учасникам по даній справі було направлено судом апеляційної інстанції та отримано останніми копії ухвал Другого апеляційного адміністративного суду про відкриття апеляційного провадження та про призначення даної справи до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження, у т.ч. копії апеляційних скарг, що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного листа та підтвердженням про отримання електронного відправлення.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи у їх сукупності , колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції , що Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі №UA-2022-12-19-018876-а (назва предмета закупівлі "Тверде паливо (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев" (ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо).

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області 30.06.2023 звернулося через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, інформації та підтверджуючих документів з наступних питань:

- яким чином забезпечено виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель (п.4-1)?

- що слугувало підставою для укладання додаткової угоди № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 по збільшенню ціни? Необхідно надати документальне обґрунтування підстав укладення додаткової угоди по зміні ціни № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023(https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

05.07.2023 Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради через електронну систему закупівель повідомив Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, що:на виконання вимоги частини 5 статті 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон) зі змінами, надано пояснення у вигляді інформації по суті питань, які отримані у запиті про надання інформації.

По першому питанню:

З метою виконання вимог Закону та вимог Постанови КМУ від 16.12.2020 р. № 1266 "Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 і від 11 жовтня 2016 р. № 710" замовником було затверджено та оприлюднено тендерну документацію разом із технічними та якісними характеристиками предмета закупівлі, визначено очікувану вартість предмета закупівлі та розміру бюджетного призначення.

Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради для визначення потреби за предметом закупівлі код ДК 021:2015 - 09110000-3 Тверде паливо (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ведеться аналіз використання паливних пелетів, згідно попереднього року для визначання кількості для закладів освіти , які підпорядковані відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради.

На підставі рішення 33 сесії восьмого скликання Лохвицької міської ради від 08.12.2022 №38 затверджений розмір бюджетного призначення.

Визначення очікуваної вартості предмета закупівлі обумовлено статистичним аналізом загальнодоступної інформації про ціну предмета закупівлі, примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, а саме: згідно з пунктом 1 розділу ІІІ наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 із змінами.

На виконання вимоги пункту 4-1 Постанови КМУ від 11.10.2016 р. № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами) було розміщено на офіційному веб-сайті головного розпорядника обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі за посиланням в мережі Інтернет - https://lmr.gov.ua/

По другому питанню:

Під час дії правового режиму воєнного стану публічні закупівлі товарів, робіт та послуг здійснюються відповідно до Закону України « Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178.

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пункту 10 і 13 Особливостей не повинні змінюватися до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, за винятком випадків, вичерпний перелік яких наведено в пункті 19 Особливостей.

Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у разі погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Додаткова угода №1 від 07.02.2023 була укладена на підставі пункту 14.8 Договору поставки №58 від 23.01.2023, враховуючи звернення ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» (лист вих №007/01/02/2023 від 01.02.2023) та експертного висновку №ОИ-1407 Запорізької торгово промислової палати від 31.01.2023(https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

10.07.2023 Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області звернулося через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання, зокрема, і інформації та підтверджуючих документів з наступних питань:відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель свідчать, що між замовником та ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» (далі постачальник) було укладено додаткову угоду № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 по збільшенню ціни (далі додаткова угода № 1). Відповідно до пункту 2 додаткової угоди № 1 кількість товару 286,246 тон; ціна за одиницю 12505,00; всього 3579503,40 грн. Окрім цього, зробивши розрахунок ціни за одиницю на кількість, то сума складає 3579506,23. Згідно з пунктом 3 додаткової угоди № 1 загальна ціна договору згідно з цією специфікацією, складає 4604850,00 грн. Поясність вказану розбіжність. Надайти копії видаткових накладних (актів приймання-передачі, тощо)(https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

12.07.2023 Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради через електронну систему закупівель повідомив Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, що:на виконання вимоги частини 5 статті 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон) зі змінами, надаємо пояснення у вигляді інформації по суті питань, які отримані у запиті про надання інформації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-12-19-018876-a).

21.07.2023 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби України складено висновок про результати моніторингу закупівлі (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями за змістом якого встановлено, що:Моніторингом питання внесення змін до умов договору та їх оприлюднення встановлено порушення Замовником чинного законодавства, в частині неправомірного укладення додаткової угоди щодо зміни ціни за одиницю товару.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Постанови № 1178 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Відомості веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель свідчать, що між замовником та переможцем ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» було укладено додаткову угоду № 1 про збільшення ціни за одиницю товару.

В ході моніторингу органом державного фінансового контролю через електронну систему закупівель 30.06.2023 надано запит замовнику щодо документального обґрунтування підстав укладення додаткової угоди по зміні ціни № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023. Замовником 05.07.2023 надано відповідь, в якій зазначено, що додаткова угода №1 від 07.02.2023 була укладена на підставі пункту 14.8 договору поставки № 58 від 23.01.2023, звернення ТОВ «НДП «ЕКОДІМ» (лист вих №007/01/02/2023 від 01.02.2023) та експертного висновку № ОИ-1407 Запорізької торгово -промислової палати від 31.01.2023.

Так, моніторингом установлено, що додатковою угодою № 1 встановлено ціну на тверде паливо в розмірі 12505,00 грн. (без ПДВ) за 1 тонну та зменшено кількість постачання твердого палива з 405 до 286,246 тон, інші умови договору залишаються незмінними.

Підставою для укладання додаткової угоди № 1 була цінова довідка Запорізької торгов -промислової палати (далі - Запорізька ТПП) від 31.01.2023 № ОИ-1407, направлена замовнику листом постачальника від 01.02.2023 № 007/01/02/2023.

Встановлено, що експертний висновок Запорізької ТПП від 31.01.2023 № ОИ-1407 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії договору (23.01.2023) до дати початку дії додаткової угоди № 1 (07.02.2023), оскільки зазначає вартість паливних пелетів з хвойних та листяних порід дерев станом на 23.01.2023 згідно з Договором поставки № 58 від 23.01.2023 (а не ціну такого товару на ринку) та їх середньоринкову вартість станом на 31.01.2023.

Таким чином, замовником придбано товар (паливні пелети) за завищеною ціною унаслідок неправомірного укладання додаткової угоди від 07.02.2023 № 1 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, що є порушенням підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178.

З огляду на встановлене у висновку про результати моніторингу закупівлі (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, а саме, шляхом розірвання додаткової угоди від 07.02.2023 № 1 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погодився з Висновком про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 про результати моніторингу закупівлі (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, та звернувся до суду з позовом у цій справі.

Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що наданий експертний висновок Запорiзької торгово-промислової палати є належним доказом, на підставі якого можна встановити зростання ціни на паливні пелети, містить необхідну інформацію щодо коливання ціни та може бути підставою для укладення додаткової угоди до договору №58 щодо збільшення ціни товару без зміни загальної вартості. Також, відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання додаткової угоди і реальності забезпечення виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у п`ятиденний строк.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог , виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

З матеріалів справи встановлено, що наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 27.06.2023 № 64-З "Про початок моніторингу закупівель", на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, наказано почати моніторинг закупівель щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, оприлюдненого 19.12.2022, у зв`язку з отриманням інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (а.с. 100).

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, підтверджено матеріалами справи, що у термін з 27.06.2023 по 18.07.2023 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради №UA-2022-12-19-018876-а, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-12-19-018876-а, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 18.07.2023 .

Пунктом 2 цього висновку зафіксовані висновки про наявність порушень законодавства, зокрема, за результатами аналізу питання внесення змін до умов договору та їх оприлюднення встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178.

Пунктом 3 висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, а саме, шляхом розірвання додаткової угоди від 07.02.2023 № 1 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 1 статті 653 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

23.01.2023 між Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" (продавець) укладено договір поставки № 58 (а.с. 11-15).

Згідно специфікації до договору № 58 від 23.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" зобов`язувалось поставити Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради - ДК 021:2015 (CPV 2008) - 09110000-3 - тверде паливо з хвойних та листяних порід дерев (паливні пелети з хвойних та листяних порід дерев), кількістю 405 тон, ціна за одиницю - 11370 грн, всього 4 604 850 грн з ПДВ (а.с. 16).

Згідно з частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Отже, Законом № 922-VIII встановлено заборону на внесення змін до істотних умов договору, крім випадків, чітко визначених у частині 5 статті 41 Закону № 922-VIII.

У той же час умови договору, які не є істотними та не визначені у частині 5 статті 41 Закону № 922-VIII можуть змінюватись.

При цьому, Закон № 922-VIII не містить визначення істотних умов договору, а частина 1 статті 41 Закону № 922-VIII є бланкетною та відсилає до Цивільного та Господарських кодексів України.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Отже, чинним законодавством передбачено, що істотними умовами договору є предмет договору, ціна, строк дії договору, а щодо договору підряду додатково до істотних умов відноситься проектно-кошторисна документація, в якій визначається обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Так, згідно пункту 14.8 договору поставки № 58 від 23.01.2023 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 Особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, а саме: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоткового коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

07.02.2023 між Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" (продавець) підписано додаткову угоду № до договору поставки № 58 від 23.01.2023 (а.с. 18).

Згідно вищевказаної додаткової угоди сторони погодились змінити ціну за одиницю товару в договорі про закупівлю в сторону за договором, що встановлена у додатку № 2 договору, у зв`язку з коливанням цін такого товару на ринку, що підтверджується у експертному висновку № ОИ-1407 від 31.01.2023 Запорізької торгово-промислової палати. Сторони домовились додаток № 1 специфікація до договору викласти в новій редакції.

Так, згідно специфікації до договору № 58 від 23.01.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" зобов`язувалось поставити Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради - ДК 021:2015 (CPV 2008) - 09110000-3 - тверде паливо з хвойних та листяних порід дерев (паливні пелети з хвойних та листяних порід дерев), кількістю 286,246 тон, ціна за одиницю - 12505 грн, всього 3 579 503,40 грн з ПДВ. Загальна вартість договору 4 604 850 грн (а.с. 19).

У свою чергу згідно видаткових накладних від 25.01.2023 № РН-0000002, РН-0000003, РН-0000002/1, від 30.01.2023 РН-0000005 Товариством з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" за умовами договору № 58 від 23.01.2023 за період з 25.01.2023 по 30.01.2023 уже було поставлено 90,18 то по ціні 11370 грн за тону (а.с. 43-46).

Тобто, різниця становила 28,57 тони.

Колегія суддів звертає увагу на те , що при укладенні Додаткової угоди сума договору не змінювалася.

В обґрунтування збільшення ціни за одиницю товару надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 31.01.2023 № ОИ-1407, згідно з якими середньоринкові ціни паливних пелетів з хвойних та листяних порід без ПДВ станом на 31.01.2023 становить - 12620,83 грн (а.с. 34-35).

Відповідно до наданого відповідачем розрахунку відсоткового збільшення ціни за додатковою угодою № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023, відсоткове збільшення ціни становило 9,98% (а.с. 141).

Як зазначено судом вище, згідно із пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню цiни такого товару на ринку у разі коливання цiни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорi про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення цiни за одиницю товару. Обмеження щодо строкiв змiни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках змiни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Аналiз пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII свідчить, про те, що у залежностi вiд коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити змiни декілька разів в частині пропорційного збільшення цiни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змiн за умови, що така змiна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки частиною 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища, як коливання ціни на ринку.

Виходячи з викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення).

При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Мінекономіки України у листі за №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" (лист має інформаційний характер) роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити змiни декілька разів в частинi цiни за одиницю бiльше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього.

Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, як і не визначено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, то, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України № 442 від 10.09.2014 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; Державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Згідно висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 березня 2019 року по справі№826/6926/17та від 23 січня 2020 року по справі №907/788/18 експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі.

Тобто, наданий експертний висновок Запорiзької торгово-промислової палати є належним доказом, на підставі якого можна встановити зростання ціни на паливні пелети, містить необхідну інформацію щодо коливання ціни та може бути підставою для укладення додаткової угоди до договору №58 щодо збільшення ціни товару без зміни загальної вартості.

Експертний висновок Запорiзької торгово-промислової палати, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на товар на певну дату, а отже з аналізу наявної в ньому інформації та за одиницю продукції визначеної у договорi № від 23.01.2023 № 58, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не обґрунтовує свої доводи в частині підтвердження відсутності факту коливання ціни на товар - тверде паливо з хвойних та листяних порід дерев (паливні пелети з хвойних та листяних порід дерев), на ринку на дату укладення додаткової угоди між Товариство з обмеженою відповідальністю "НДП" Екодім" та Відділом освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради.

По суті доводи відповідача зводяться до неможливості прийняття висновку Запорiзької торгово-промислової палати (яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації), без зазначення того, яким чином суб`єкти договірних відносин можуть підтвердити коливання ціни на ринку.

Колегія суддів визнає сумніви відповідача з цього приводу, як і його посилання на судову практику у господарських спорах, безпідставними з урахуванням наступного.

Закон України "Про публічні закупівлі" не розкриває змісту поняття "коливання ціни". Але тлумачення цього поняття не викликає складнощів, оскільки під коливанням цін, застосовуючи елементарну логіку, слід розуміти відхилення від базової ціни у сторону збільшення або зменшення.

Базовою ціною у даному випадку є ціна товарів, що відображена в основних договорах поставки, оскільки будь-яких зауважень з цього приводу, як і до договорів у цілому, акт перевірки не містить. У свою чергу відхилення від базової ціни знайшли своє відображення у цінових довідках, надання яких передувало укладенню додаткових угод на збільшення ціни товару. При цьому будь-яких інших даних, як то чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, для виявлення ознак коливання цін здобувати учасникам договору не потрібно, оскільки встановити ознаки відхилення має не штучний інтелект за прописаним алгоритмом, а людський, в особі відповідного суду, шляхом елементарного співставлення лише двох цифр - базової і нової, звідки нескладними розумовими потугами можна виявити наявність або відсутність різниці числових показників, тобто факту коливання ціни.

З цих підстав посилання відповідача на висновки, сформульовані господарськими судами у справі №927/491/19, суд відкидає як нерелевантні до спірних правовідносин.

Натомість суд застосовує до спірних правовідносин висновки, сформульовані Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, де суд зазначив, щодовідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті" щодо збільшення ціни товару.

Так само нерелевантними суд визнає усі інші посилання відповідача на висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, сформульовані, зокрема у справах №915/346/18, №907/788/18,№915/1868/18,№907/788/18, №927/491/19, №922/2030/20, оскільки завдання та основні засади господарського судочинства відрізняються від засад адміністративного, зміст якого визначений статтею 2 КАС України.

Колегія суддів зазначає, що справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень досягається, зокрема через призму особливостей процесу доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, запроваджених статтею 77 КАС України, де обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до п. 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.

З урахуванням встановлених по справі обставин, колегія суддів звертає увагу, що всупереч своєму обов`язку щодо доказування та наявності відповідного права збирати інформацію, доводи відповідача про безпідставність укладення додаткової угоди обмежуються лише необґрунтованими доводами спрямованими на спростування факту коливання цін на товари на підставі неналежних доказів, тоді як відповідач, маючи можливість спростовувати факт коливання дзеркально протилежними доказами у вигляді цінових довідок про незмінність цін, обмежився лише твердженнями з цього приводу з посиланням на нерелевантну судову практику у господарських спорах.

При цьому, як зазначено судом вище, згідно підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178 зміна ціни за одиницю товару здійснюється за умови документального підтвердження такого коливання, на підтвердження чого сторонами й надано експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати від 31.01.2023 № ОИ-1407, як уповноваженого суб`єкта з надання послуг коливання ціни на ринку.

Таким чином, укладаючи додаткову угоду № 1 від 07.02.2023 до договору поставки № 58 від 23.01.2023, позивач та третя особа у справі не перевищили встановлений п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» 10 - відсотковий поріг можливого збільшення ціни товару та дотрималися вимоги щодо пропорційності останнього коливанню ціні такого товару на ринку.

Таким чином, оскільки внесення відповідачем змін до істотних умов договору про закупівлю № 58 від 23.01.2023 спричинило збільшення вартості одиниці товару не більше, ніж на 10% та не зумовило зміну загальної суми договору, колегія суддів приходить до висновку, що висновки Держаудитслужби про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 19 постанови № 1178є помилковими та такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106 (далі Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України…».

Досліджуючи правомірність такої вимоги відповідача про усунення порушень, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника за наявності, визначених Законом №922-VIII та Особливостями №1178, підстав для такого відхилення та, як наслідок, укладення договору, може бути підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний правовий висновок неодноразово викладено Верховним Судом, зокрема у постановах від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21.

Проте, оскільки висновки відповідача про порушення позивачем вимог пп.2 п. 19 Постанови №1178 не знайшли свого підтвердження, відповідно, підстави для зобов`язання позивача розірвати додаткову угоду від 07.02.2023 № 1 до договору поставки № 58 від 23.01.2023 відсутні.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Цивільним та господарським законодавством встановлено вичерпний перелік випадків припинення зобов`язань, зокрема, відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206, ст.188 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов`язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Як зазначає позивач станом на 08.05.2023 зобов`язання сторін по договору поставки № 58 від 23.01.2023 виконані в повному обсязі, претензії до виконання договору сторони не мали.

Суд зазначає, що розірвання договору в односторонньому порядку призведе до шкоди місцевому бюджету.

Виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання додаткової угоди) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради, так і Товариства з обмеженою відповідальністю "НДП "Екодім". Крім того оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки така вимога призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 липня 2023 року по справі №420/16485/22

Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі про усунення виявлених порушень, встановлених відповідачем, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби України від 21.07.2023 на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (№ 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (№ 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Підстави для розподілу судових витрат на підставі ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 по справі № 440/11406/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло Судді(підпис) (підпис) О.В. Присяжнюк Н.С. Бартош