Ухвала

від 09.10.2023 по справі 335/3615/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 09.10.2023 Справа № 335/3615/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУ № 335/3615/21 Слідчий суддя ОСОБА_1 Провадж. №11-сс/807/482/23 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула 9 жовтня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 липня 2023 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080130002461 від 19.12.2020, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Як вбачається з наданих матеріалів, 30.06.2023 до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 , про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080130002461 від 19.12.2020, за підозрою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Клопотання мотивовано тим, що слідчим управлінням ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12020080130002461 від 19.12.2020, за підозрою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Так, 22.06.2023 слідчим, за погодженням із прокурором, відповідно до вимог та у порядку, передбаченому КПК України, обґрунтовано повідомлено громадянину російської федерації - ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

У ході досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що комерційний директор ТОВ «Виробнича багатопрофільна фірма «Будівельно-шляхове підприємство» ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, у період із 01.01.2020 по 11.11.2020, у порушення вимог ст.ст.17, 19, 24, 46, 51, 53 Кодексу України про надра, ст.ст.19, 24 Гірничого закону України, на території Драгунського родовища організував та здійснив незаконний видобуток корисних копалин загальнодержавного значення - монцоніту, в обсязі 642,35 мЗ, завдавши Державній службі геології та надр України матеріальних збитків на загальну суму 11551 147,28 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.240 КК України, яке кваліфікується як незаконне видобування корисних копалин загальнодержавного значення.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, а саме комерційним директором ТОВ «ВБФ «Будівельно-шляхове підприємство», діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб у період із 01.01.2020 по 11.11.2020, у порушення вимог ст.ст.17,19,24,46,51, 53 Кодексу України про надра, ст.ст.19, 24 Гірничого закону України, на території Драгунського родовища, використовуючи всупереч інтересам юридичної особи свої службові повноваження, організував та здійснив незаконний видобуток корисних копалин загальнодержавного значення - монцоніту, в обсязі 642,35 мЗ, завдавши Державній службі геології та надр України матеріальних збитків на загальну суму 11 551 147,28 грн, що відносяться до тяжких наслідків.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364-1 КК України, яке кваліфікується як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Відповідно до матеріалів досудового розслідування, громадянин російської федерації ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у період з 25 лютого 2022 року по теперішній час перебуває на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором - на території російської федерації.

Відповідно до вимог ч.3 ст.111, ч.ч.2, 8 ст.135 та ч.1 ст.278 КПК України, 20.06.2023 слідчим СУ ГУНП в Запорізькій області здійснено відправлення повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України та повісток про виклик до органу досудового розслідування для отримання письмового повідомлення про підозру та проведення слідчих (розшукових) дій, через мобільний додаток (месенджер) - «WhatsApp» на обліковий запис, який зареєстровано на абонентський номер оператору мобільного зв`язку НОМЕР_1 , яким особисто користується ОСОБА_8 .

Також, відомості про складання повідомлення про підозру громадянину російської федерації ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України, а також повістки про виклик до процесуального керівника у кримінальному провадженні для отримання письмового повідомлення про підозру та проведення слідчих дій за участю останнього, як підозрюваного, 19.06.2023 оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, а 22.06.2023 у засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження (газета «Урядовий Кур`єр»).

Разом з цим, у визначений час громадянин російської федерації ОСОБА_8 до процесуального керівника у кримінальному провадженні або слідчого не з`явився, про поважні причини своєї неявки не повідомив.

28.06.2023 на підставі постанови слідчого ОСОБА_8 оголошено у міжнародний розшук. Розшук підозрюваного ОСОБА_8 доручено оперативним співробітникам УСР в Запорізькій області ДСР НПУ.

Сторона обвинувачення зазначає, що на даний час підозрюваний ОСОБА_8 , згідно з отриманою інформацією, переховується від органів досудового розслідування та перебуває на території, визнаною Верховною Радою України державою-агресором, російської федерації.

Посилаючись на зазначені обставини, а також на те, що підозрюваний ОСОБА_8 ухиляється від явки на виклик процесуального керівника та слідчого (не прибув на виклик без поважної причини більше ніж два рази), оголошений у міжнародний розшук та перебуває на території російської федерації, яка визнана державою-агресором, а відтак притягнути ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності у загальному порядку, слідчий та прокурор просили надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12020080130002461 від 19.12.2020 відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 липня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 , про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080130002461 від 19.12.2020, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, слідчий суддя дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження, які наявні у розпорядженні слідчого судді, не містять доказів на підтвердження факту умисного вчинення підозрюваним ОСОБА_8 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від явки до органу досудового розслідування, переховування його на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, яка підлягає скасуванню.

В обґрунтування доводів зазначає, що зазначені в ухвалі слідчого судді підстави для відмови у задоволенні клопотання слідчого не відповідають вимогам КПК України. До клопотання слідчим долучено копію постанови про оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук. Крім того, УСР в Запорізькій області ДСР НПУ на підставі постанови слідчого заведено ОРС категорії «Розшук» відносно підозрюваного ОСОБА_8 .

Крім того, враховуючи отриману інформацію про перетин ОСОБА_8 25.02.2022 державного кордону України, неявку за викликом до слідчого, прокурора за повістками, оприлюдненими відповідно до вимог ч.8 ст.135 КПК України у засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на сайті Офісу Генерального прокурора, надіслання повісток про виклик та повідомлення про підозру ОСОБА_8 через мобільний додаток (месенджер) - «WhatsApp», орган досудового розслідування об`єктивно дійшов висновку про переховування ОСОБА_8 на території російської федерації з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні наполягав на задоволенні апеляційної скарги, зазначивши про те, що ОСОБА_8 виїхав на територію рф одразу після початку війни, повідомлення його про підозру було розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора та у засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - газеті «Урядовий Кур`єр», після чого було залучено захисника за рахунок держави, якому було вручено повідомлення про підозру.

Захисник заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК України, судове рішення переглядається в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів зауважує на вимогах ст.370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Дослідивши матеріали провадження, колегії суддів вважає, що певні обставини цього провадження залишені слідчим суддею без уваги.

Так, згідно ст.297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.

Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 111-1, 111-2, 112, 113, 114, 114-1, 114-2, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1, 147, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436,436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.

Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошені у міжнародний розшук, та розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Положеннями ст.297-4 КПК України передбачено, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, та/або уповноваженим органом прийнято рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся.

Під час вирішення питання про здійснення спеціального досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати наявність достатніх доказів для підозри особи щодо якої подано клопотання у вчиненні кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що слідчим управлінням ГУНП в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12020080130002461 від 19.12.2020 року за підозрою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

22.06.2023 року слідчим, за погодженням із прокурором, відповідно до вимог та у порядку, передбаченому КПК України, повідомлено громадянину російської федерації ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Повідомлення про підозру та виклики ОСОБА_8 до процесуального прокурора та слідчого були також розміщені у засобі масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження - газеті «Урядовий Кур`єр».

Також органом досудового розслідування був залучений адвокат для надання безоплатної вторинної правової допомоги, яком було вручено копію повідомлення про підозру ОСОБА_8 та копію клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінальних правопорушень встановлена висновками слідчого судді та не оспорюється стороною захисту.

З питання обґрунтованості підозри, як підстави для надання дозволу на проведення спеціального досудового розслідування, слід зважити на відсутності законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі «К.Г. проти Німеччини» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення.

Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими самими переконливими як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи суто висунення обвинувачення, що здійснюється на наступній стадії процесу («Мюррей проти Сполученого Королівства» («Murrey v. the United Kingdom»)). Наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин, однак те, що можна вважати «обґрунтованим», залежить від усіх обставин справи («Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» («Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom»)).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

Надані до клопотання матеріали у вигляді відомостей, які містяться у протоколі огляду земельної ділянки, протоколі обшуку, результатах проведення планової перевірки ГУ Держпраці у Запорізькій області, висновку експерта, протоколах проведення НСРД та іншими зібраними в ході досудового розслідування доказами слугують підтвердженню висновку районного суду про обґрунтованість висунутої ОСОБА_8 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Факт перебування ОСОБА_8 на території Російської Федерації підтверджується відповіддю на запит Державної прикордонної служби України, відповідно до якої ОСОБА_8 перетнув державний кордон України 25 лютого 2022 року та по теперішній час перебуває на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором (т.1 а.п.41).

Колегія суддів приходить до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 відбулось у відповідності до вимог КПК України, у зв`язку з чим він набув статусу підозрюваного.

Крім того, 28.06.2023 року постановою слідчого підозрюваного ОСОБА_8 оголошено у міжнародний розшук. Розшук ОСОБА_8 доручено оперативним співробітникам УСР в Запорізькій області ДСР НПУ (т.1 а.п.51). Розшук підозрюваного триває, на даний момент на підконтрольну територію України вказана особа не поверталась та державний кордон України не перетинала.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування, слідчий суддя дійшов висновку, що матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження факту умисного вчинення підозрюваним ОСОБА_8 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від явки до органу досудового розслідування, переховування його на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Проте, слідчий суддя належним чином не звернув увагу на положення ч.1 ст.297-4 КПК України, відповідно до якої чітко визначені підстави для відмови у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування.

Аналіз положень ст. 297-1, ст. 297-4 КПК України схиляє до висновку, що оголошення обґрунтовано підозрюваної особи у міжнародний розшук є підставою для здійснення спеціального досудового розслідування.

Факт оголошення підозрюваного ОСОБА_8 у розшук підтверджується наданими органом досудового розслідування матеріалами, зокрема наявною в матеріалах постановою слідчого від 28.06.2023 року про оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук.

Отже, вирішуючи питання про наявність підстав для задоволення клопотання слідчого, колегія суддів враховує:

- обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України та її повідомлення у встановлений законом спосіб;

- ОСОБА_8 перебуває на території Російської Федерації;

- ОСОБА_8 оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, доводи клопотання слідчого та додані до нього матеріали містять достатньо відомостей, які у відповідності до вимог чинного КПК України, дають підстави для здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні у кримінальному провадженні № 12020080130002461 від 19.12.2020 року відносно ОСОБА_8 .

Посилання слідчого судді на те, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 було складено після перетину останнім кордону України, з огляду на вимоги ч.1ст. ст.297-4 КПК України стосовно підстав відмови у задоволенні відповідного клопотання, є таким, що не заслуговує на увагу.

У зв`язку з цим, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційним судом, якою, за встановлених обставин, клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування слід задовольнити, що обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.297-1,297-3, 297-4, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 липня 2023 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080130002461 від 19.12.2020, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 , про здійснення спеціального досудового розслідування.

Надати дозвіл на проведення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020080130002461 від 19.12.2020, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.240, ч.2 ст.364-1 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4