Постанова

від 16.09.2010 по справі 14/948

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир, майдан Путят инський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" вересня 2010 р. Справа № 14/948

Житомирський апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

головуючого судді Пасічни к С.С.

суддів: Гулової А.Г.

Щепансь кої Г.А.

при секретарях: Феськ овій М.Ю. ,

Жарсь кій І.В.,

за участю представників ст орін:

відТОВ "Чистий світ": Соколь чука С.О. - представника за дов іреністювід 14.12.2010р.

від ТОВ "Сучасне будівництв о України": Муляра С.М. - директо ра,

від третьої особи: Мороза В. П. - представника за довіреніс тю №65/03 від 06.05.2010р.,

Деденка Д .І. - представника за довіреніс тю №54/03 від 08.04.2010р.,

розглянувши апеляційну ск аргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чистий сві т", м.Житомир

на рішення господарського суду Житомирської області

від "01" квітня 2010 р. у справі № 14/948 (суддя Костриця О.О.)

за позовом Товариства з обм еженою відповідальністю "Чис тий світ", м.Житомир

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Сучасне буд івництво України", м.Житомир

за участю третьої особи без самостійних вимог на предме т спору на стороні відповіда ча - Акціонерного банку "Брокб ізнесбанк" в особі Житомирсь кої філії Акціонерного банку "Брокбізнесбанк", м.Житомир (п равонаступником якого є Публ ічне акціонерне товариство " Брокбізнесбанк" в особі Жито мирської філії Публічного ак ціонерного товариства "Брокб ізнесбанк" )

про стягнення 189680,65грн. (згідн о заяви про уточнення позовн их вимог від 12.02.2009р.)

та за зустрічним позовом То вариства з обмеженою відпові дальністю "Сучасне будівницт во України", м.Житомир

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Чистий світ ", м.Житомир

про визнання недійсним акт у приймання-передачі робіт в ід 02.06.2008р.,

з перервами в судовому засі данні з 31.08.2010р. по 07.09.2010р., з 07.09.2010р. по 14.09.2010р. та з 14.09.2010р. по 16.09.2010р. ві дповідно до ст.77 ГПК України,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарсько го суду Житомирської області від 01.04.2010р. у справі №14/948 позов То вариства з обмеженою відпові дальністю "Чистий світ" (м.Жито мир) до Товариства з обмежено ю відповідальністю "Сучасне будівництво України" (м.Житом ир) за участю третьої особи бе з самостійних вимог на предм ет спору на стороні відповід ача - Акціонерного банку "Брок бізнесбанк" в особі Житомирс ької філії Акціонерного банк у "Брокбізнесбанк" (м.Житомир) про стягнення 189680,65грн. (згідно заяви про уточнення позовни х вимог від 12.02.2009р.) задоволено ч астково й стягнуто з відпові дача на користь позивача 9256,80гр н. основного боргу, 1388,18грн. інфл яційних, 188,18грн. - 3% річних, 108,33грн. витрат по сплаті державного мита та 6,74грн. витрат на інформ аційно-технічне забезпеченн я судового процесу; в частині стягнення 139752,00грн. основного б оргу, 34788,48грн. інфляційних та 4307,0 1грн. - 3% річних в позові відмовл ено.

Цим же рішенням відмовлено в задоволенні зустрічного п озову Товариства з обмеженою відповідальністю "Сучасне б удівництво України" (м.Житоми р) до Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Чистий світ " (м.Житомир) про визнання неді йсним акту приймання-передач і робіт від 02.06.2008р.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеж еною відповідальністю "Чисти й світ" звернулось до суду з ап еляційною скаргою, в якій про сить рішення суду першої інс танції скасувати в частині в ідмови в задоволенні позовни х вимог щодо стягнення 139752,00грн . основного боргу та прийняти нове рішення, яким позовні ви моги задовольнити у повному обсязі.

Мотивуючи апеляційну скар гу (т.3, а.с.92-98), ТОВ"Чистий світ" за значає, зокрема, наступне:

- місцевим господарським су дом залишено без задоволення вимогу позивача, яка ґрунтує ться на акті приймання викон аних робіт, підписаному ТОВ "Ч истий світ" в односторонньом у порядку з посиланням на те, щ о позивачем не надано достат ніх доказів направлення спір ного акту на адресу відповід ача, проте з такою мотивацією суду не можна погодитись, оск ільки свідченням направленн я довідки про вартість викон аних робіт та акту приймання виконаних робіт є лист №14 від 29.05.2008р., який разом з вказаними д окументами було запаковано в єдиний поштовий конверт та с пільно направлено рекомендо ваним листом за фактичною ад ресою відповідача, який оста ннім був отриманий, про що сві дчить відмітка працівника по шти на документі про поштову відправку;

- неправильним є висновок су ду першої інстанції про те, що акт від 02.06.2008р. не може бути нале жним та допустимим доказом у справі через те, що він не офо рмлений відповідно до ч.4 ст.882 Ц ивільного кодексу України, о скільки вказаний акт був скл адений ТОВ "Чистий світ" для пе редачі виконаних робіт відпо відачу - ТОВ "Сучасне будівниц тво України" та направлений н а його адресу, проте, останній відмовився від підписання а кту, не пояснивши причин відм ови, й директором ТОВ"Чистий с віт" було про це вказано у влас ному примірнику акта шляхом внесення напису "Замовник ві д підписання акта відмовився без пояснення причин";

- рішення господарського су ду першої інстанції за своїм змістом є неоднозначним, оск ільки воно підтверджує закон ність акту від 02.06.2008р. за догово ром №8/07, в зв'язку з чим суд і від мовив відповідачу в задоволе нні зустрічного позову про в изнання акту недійсним, прот е, одночасно відмовив також і позивачу в задоволенні вимо г щодо стягнення боргу, які ґр унтуються на вказаному акті;

- місцевим господарським су дом неправильно визначено пе ріод нарахування інфляційни х та 3% річних з посиланням на л ист позивача від 12.09.2008р., як на мо мент пред'явлення вимоги, оск ільки вимога про оплату була пред'явлена раніше з направл енням листа №14 від 29.05.2008р.

ТОВ "Сучасне будівництво Ук раїни" у відзиві на апеляційн у скаргу, зареєстрованому ап еляційним судом 30.08.2010р. за вх.№02-0 1/5713 (т.3, а.с.126-128) заперечило проти а пеляційної скарги ТОВ"Чистий світ" й просить залишити її бе з задоволення.

Зокрема, у відзиві на апеляц ійну скаргу ТОВ"Сучасне буді вництво України" зазначає, що лист №14 від 29.05.2008р. з вимогою під писати акт приймання виконан их підрядних робіт та провес ти остаточний розрахунок з п озивачем за первісним позово м, довідку про вартість викон аних підрядних робіт за черв ень 2008року та акт приймання ви конаних підрядних робіт від 02.06.2008р. на загальну суму 139752,00грн. Т ОВ "Сучасне будівництво Укра їни" не отримувало, а тому й не мало можливості прийняти ви конані роботи або надати мот ивовану відмову. Крім того, н а акті приймання виконаних п ідрядних робіт від 02.06.2008р. на за гальну суму 139752,00грн. та на довід ці про вартість виконаних ро біт за червень 2008р., всупереч ви могам норм чинного законодав ства, відсутні підписи відпо відача за первісним позовом, які свідчили б про погодженн я з обсягами та вартістю вико наних позивачем за первісним позовом субпідрядних робіт.

Третя особа - Публічне акціо нерне товариство "Брокбізнес банк" в особі Житомирської фі лії Публічного акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" у відзиві №01-10/413 від 18.06.2010р. на апел яційну скаргу (т.3, а.с.104) зазнача є, що на виконання договору №18 від 05.09.2006р. Товариством з обмеж еною відповідальністю "Сучас не будівництво України" було залучено до підрядних робіт субпідрядника - Товариство з обмеженою відповідальністю "Чистий світ", яким виконували сь роботи по встановленню си стем кондиціонування та вент иляції, однак вказані систем и були змонтовані з суттєвим відхиленням від робочого пр оекту, розробленого проектно -виробничою фірмою "Територі я комфорту Д.О.М.", які не усунут і на даний час.

Представник ТОВ "Чистий сві т" в засіданні суду підтримав апеляційну скаргу, посилаюч ись на викладені у ній доводи , вважає рішення господарськ ого суду першої інстанції у д аній справі таким, що прийнят е з неповним з'ясуванням обст авин справи, неправильним за стосуванням норм матеріальн ого права, у зв'язку з чим прос ить його скасувати в частині відмови в задоволенні позов них вимог щодо стягнення 139752,00г рн. основного боргу та прийня ти нове рішення, яким позов за довольнити в повному обсязі.

Представник ТОВ "Сучасне бу дівництво України" в судовом у засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, надавши пояснення в обґрунту вання своїх заперечень. Вваж аючи оскаржене рішення закон ним та обґрунтованим, просит ь залишити його без змін, а апе ляційну скаргу - без задоволе ння.

Представники третьої особ и в судовому засіданні запер ечили проти апеляційної скар ги й вважаючи рішення суду пе ршої інстанції законним та о бґрунтованим, просять залиши ти його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення учас ників процесу, дослідивши ма теріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, п еревіривши правильність зас тосування господарським суд ом першої інстанції норм мат еріального та процесуальног о права при прийнятті оскарж еного рішення, судова колегі я дійшла висновку, що апеляці йна скарга підлягає частково му задоволенню, виходячи з на ступного.

13.10.2008р. Товариство з обмежено ю відповідальністю "Чистий с віт" звернулось до господарс ького суду Житомирської обла сті з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сучасне будівництво Україн и" про стягнення 149007,00грн. боргу за виконані підрядні роботи (т.1, а.с.2-4).

Заявою про зміну розміру по зовної вимоги, зареєстровано ю господарським судом Житоми рської області 11.12.2008р. за вх.№11127, Т овариство з обмеженою відпов ідальністю "Чистий світ" збіл ьшило свої вимоги й просило с тягнути з Товариства з обмеж еною відповідальністю "Сучас не будівництво України" 189680,65гр н. (т.1, а.с.98-99).

В заяві про уточнення позов них вимог від 12.02.2009р. ТОВ "Чистий світ" просить стягнути з ТОВ " Сучасне будівництво України " на свою користь 189680,65грн., з яких :141169,20грн. - заборгованість за до говором №8/07 від 04.04.2007р., з яких 1417,20г рн. - борг за актами приймання виконаних підрядних робіт, п ідписаними обома сторонами, та 139752,00грн. - борг за актом, підпи саним лише субпідрядником; 3472 6,33грн. - інфляційні втрати за до говором №8/07 за період з 28.09.2007р. по 02.10.2008р.; 4304,46грн. - 3% річних за простр очення боргу за договором №8/07 за період з 28.09.2007р. по 02.10.2008р.; 7839,60грн . - заборгованість за договоро м №33/07 від 02.07.2007р. за актами прийма ння виконаних робіт, підписа ними обома сторонами; 1450,33грн. - і нфляційні втрати за договоро м №33/07 за період з 12.12.2007р. по 02.10.2008р.; 190, 73грн. - 3% річних за прострочення боргу за договором №33/07 за пері од з 12.12.2007р. по 02.10.2008р. (т.1, а.с.128-132).

Ухвалою господарського су ду Житомирської області від 22.01.2009р. залучено до участі у спр аві в якості третьої особи бе з самостійних вимог на предм ет спору на стороні відповід ача - Акціонерний банк "Брокбі знесбанк" в особі Житомирськ ої філії Акціонерного банку "Брокбізнесбанк" (т.1, а.с.125).

Товариство з обмеженою від повідальністю "Сучасне будів ництво України" звернулося д о господарського суду Житоми рської області з зустрічною позовною заявою до Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "Чистий світ" про визнання н едійсним акта приймання-пере дачі робіт від 02.06.2008р. (т.2, а.с.117-118), о днак, ухвалою від 20.02.2009р. господ арський суд Житомирської обл асті відмовив у прийнятті вк азаної зустрічної позовної з аяви (т.2, а.с. 113).

Постановою Житомирського апеляційного господарськог о суду від 02.06.2009р. задоволено ап еляційну скаргу ТОВ "Сучасне будівництво України" й скасо вано ухвалу господарського с уду Житомирської області від 20.02.2009р. про відмову у прийнятті зустрічної позовної заяви т а передано справу на розгляд до господарського суду Жито мирської області (т.2, а.с.125-127).

Ухвалою господарського су ду Житомирської області від 18.06.2009р. прийнято зустрічну позо вну заяву ТОВ"Сучасне будівн ицтво України" для спільного розгляду з первісним позово м ТОВ"Чистий світ" (т.2, а.с.129).

Як вже вказувалось в цій пос танові, рішенням господарськ ого суду Житомирської област і від 01.04.2010р. у справі №14/948 первісн ий позов Товариства з обмеже ною відповідальністю "Чистий світ" до Товариства з обмежен ою відповідальністю "Сучасне будівництво України" за учас тю третьої особи без самості йних вимог на предмет спору н а стороні відповідача - Акціо нерного банку "Брокбізнесбан к" в особі Житомирської філії Акціонерного банку "Брокбіз несбанк" про стягнення 189680,65грн . задоволено частково, а в зад оволені зустрічного позову Т овариства з обмеженою відпов ідальністю "Сучасне будівниц тво України" до Товариства з о бмеженою відповідальністю "Ч истий світ" про визнання неді йсним акту приймання-передач і робіт від 02.06.2008р., відмовлено.

Колегія суддів зазначає на ступне.

05.09.2006р. між АБ "Брокбізнесбанк " (Замовником) та ТОВ "Сучасне б удівництво України" (Виконав цем) було укладено договір пі дряду №18, відповідно до п.1 яког о Замовник доручає, а Виконав ець бере на себе зобов'язання в повному обсязі виконати ро боти по реконструкції приміщ ень магазину в будинку по вул .Любарській,4 в м.Житомирі з пе реоблаштуванням їх для розта шування філії АБ "Брокбізнес банк" (т.2, а.с.50-52).

Відповідно до п.4 договору з агальна вартість робіт першо ї черги по реконструкції при міщень магазину в будинку по вул.Любарській, 4 в м.Житомирі з переоблаштуванням їх для р озташування філії АБ "Брокбі знесбанк" визначена кошторис ами, договірною ціною і склад ає 55784,00грн., в т.ч. ПДВ 20% - 9297,34грн.; вка зана ціна є попередньою, а кін цева ціна договору визначаєт ься по завершенню розробки р обочого проекту та уточнення фактичних об'ємів ремонтно-б удівельних робіт; після уточ нення об'ємів ремонтно-будів ельних робіт складається дод аткова угода, заздалегідь уз годжена двома сторонами.

Умовами п.9.4 договору сторон и передбачили можливість укл адання Виконавцем договорів субпідряду зі спеціалізован ими організаціями для залуче ння останніх до виконання ро біт за цим договором й, при цьо му, визначили, що Виконавець м ає інформувати про це Замовн ика та забезпечувати контрол ь за ходом робіт, що виконують ся ними.

В подальшому до вказаного д оговору сторони підписали до даткові угоди: №1 від 12.01.2007р., №2 ві д 19.02.2007р., №3 від 02.07.2007р. й кінцево пог одили повну вартість робіт п о договору №18 від 05.09.2006р. в розмір і 1368789,00грн. з ПДВ (т.2, а.с.53-55).

З врахуванням умов п.9.4 догов ору підряду №18 від 05.09.2006р. між То вариством з обмеженою відпов ідальністю "Чистий світ" (Вико навець) та Товариством з обме женою відповідальністю "Суча сне будівництво України" (Зам овник) 04.04.2007р. було укладено дог овір №8/07 (т.1.а.с.9-10), згідно п.1.1 яког о Замовник доручає, а Виконав ець приймає на себе зобов'яза ння по кондиціонуванню та ве нтиляції об'єкту: "Реконструк ція власних приміщень магази ну по вул.Любарській, 4 під філ ію банку АБ "Брокбізнесбанк" м .Житомирі".

Відповідно до ст.837 Цивільно го кодексу України за догово ром підряду одна сторона (під рядник) зобов'язується на сві й ризик виконати певну робот у за завданням другої сторон и (замовника), а замовник зобов 'язується прийняти та оплати ти виконану роботу.

Згідно ч.1 ст.838 ЦК України під рядник має право, якщо інше н е встановлено договором, зал учити до виконання роботи інших осіб (субпідрядникі в), залишаючись відповідальн им перед замовником за резу льтат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає пе ред замовником як генеральн ий підрядник, а перед субпідр ядником - як замовник.

Відповідно до ст.875 Цивільно го кодексу України за догово ром будівельного підряду під рядник зобов'язується збудув ати і здати у встановлений ст рок об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідн о до проектно-кошторисної до кументації, а замовник зобо в'язується надати підрядни кові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затве рджену проектно-кошторисну д окументацію, якщо цей обов'яз ок не покладається на підря дника, прийняти об'єкт або зак інчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівел ьного підряду укладається на проведення нового будівн ицтва, капітального ремон ту, реконструкції (технічно го переоснащення) підприємст в, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджува льних та інших робіт, нерозри вно пов'язаних з місцезнаход женням об'єкта. До договору б удівельного підряду застосо вуються положення цього Коде ксу, якщо інше не встановлено законом.

Проаналізувавши умови дог оворів №18 від 05.09.2006р., №8/07 від 04.04.2007р. в сукупності з наведеними ви ще нормами чинного законодав ства, колегія суддів вважає, щ о договір №18 від 05.09.2006р. за своєю правовою природою є договоро м будівельного підряду, за як им АБ "Брокбізнесбанк" виступ ає як Замовник, а ТОВ "Сучасне будівництво України" як Генп ідрядник, а за договором №8/07 ві д 04.04.2007р. (будівельного субпідр яду) ТОВ "Сучасне будівництво України", в свою чергу, є Замов ником перед ТОВ "Чистий світ".

Згідно п.2.3 договору №8/07 від 04. 04.2007р. загальна вартість даного договору становить 298090,80 грн., в т.ч. ПДВ - 49681,80грн.

Згідно п.3.2 договору Замовн ик перераховує аванси:

I етап - 96 000,00 грн., в тому числі ПД В -16000,00 грн.;

II етап - 63 960,00 грн., в тому числі П ДВ -10660,00 грн.;

III етап - 86400,00 грн., в тому числі П ДВ - 14400,00 грн.;

IV етап - 36826,26 грн., в тому числі ПД В - 6137,71 грн.

Остаточний розрахунок сум и 14904,54 грн., в тому числі ПДВ -2484,09 гр н., після підписання остаточн ого акту приймання виконаних робіт протягом п'яти банківс ьких днів (п.3.3 договору).

Відповідно до ч.1 ст. 844 ЦК Укра їни ціна у договорі підряду м оже бути визначена у коштори сі.

Згідно ч.ч.2,3 ст. 844 ЦК України к ошторис на виконання робіт м оже бути приблизним або твер дим. Кошторис визначається т вердим, якщо інше не встановл ено договором, а зміни до тако го кошторису можуть вноситис я лише за погодженням сторін .

Як вбачається з матеріалів справи, сторони домовилися у точнити кошторис виконаних р обіт, шляхом підписання лока льного кошторису та договірн ої ціни на суму 321168,00 грн. (т.1, а.с.13-16 ).

Згідно п.п 3.3.1. "Правил визначе ння вартості будівництва" (ДБ Н Д.1.1-1-2000), затверджених наказом Державного комітету будівни цтва, архітектури та житлово ї політики України від 27.08.2000 №174 ( з наступними змінами та допо вненнями), договірна ціна - це вартість підрядних робіт, за яку підрядна організація, ви значена виконавцем робіт, зг одна виконати об'єкт замовле ння; договірна ціна входить д о складу вартості будівництв а і використовується при про веденні взаєморозрахунків.

Таким чином, договірна ціна є кошторисом в договорі підр яду.

Згідно п.99 Постанови Кабіне ту Міністрів України "Про зат вердження Загальних умов укл адення та виконання договорі в підряду в капітальному буд івництві" від 01.08.2005р. №668 розрахун ки за виконані роботи провод яться на підставі документів про обсяги виконаних робіт т а їх вартість.

Відповідно до приписів спі льного Наказу Держкомстату У країни та Держкомбуду та арх ітектури України "Про затвер дження типових форм первинни х документів з обліку в будів ництві" № 237/5 від 21.06.2002р., акт викон аних підрядних робіт по форм і КБ-2в та довідка про вартість виконаних підрядних робіт з а формою КБ-3 є первинними облі ковими документами.

Крім того, відповідно до вищ езазначеного наказу, форма № КБ-2в складається будівельни ми підприємствами та будівел ьними структурними підрозді лами підприємств усіх видів економічної діяльності неза лежно від форми власності, що виконують будівельні і монт ажні роботи, роботи з капітал ьного та поточного ремонту б удівель і споруд та інші підр ядні роботи із залученням бю джетних коштів або коштів пі дприємств, установ та органі зацій державної форми власно сті. Також, форма № КБ-3 складає ться на усі будівельні підпр иємства та будівельні структ урні підрозділи підприємств усіх видів економічної діял ьності незалежно від форм вл асності, що виконують будіве льні та монтажні роботи, робо ти з капітального та поточно го ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи за ра хунок усіх джерел фінансуван ня.

Згідно п.4.4 договору №8/07 від 04. 04.2007р. по факту виконання поста вки обладнання та монтажних робіт складається акт прийма ння виконаних робіт по формі КБ-2в, КБ-3.

Як вбачається із матеріалі в справи, на виконання вимог д оговору від 04.04.2007р. за №8/07 Товари ством з обмеженою відповідал ьністю "Чистий світ" були вико нані роботи по кондиціонуван ню та вентиляції об'єкту: "Реко нструкція власних приміщень магазину по вул.Любарській, 4 під філію банку АБ "Брокбізне сбанк" м.Житомирі", що підтверд жується складеними та погодж еними без зауважень сторонам и актами приймання виконаних підрядних робіт по формі №КБ -2в від 30.04.2007р., 28.09.2007р. (т.1, а.с.18-23,29-35) та д овідками про вартість викона них підрядних робіт за формо ю №КБ-3 за квітень 2007р. та верес ень 2007р. (т.1, а.с.17,28) на загальну сум у 181417,20 грн. ( 154996,80грн. +26420,40грн. ).

Однак, відповідач за первіс ним позовом свої зобов' язан ня по оплаті вищезазначених актів приймання виконаних пі дрядних робіт та довідок про вартість виконаних підрядни х робіт виконав частково, спл ативши ТОВ"Чистий світ" 180000,00грн ., що підтверджується банківс ькими виписками (т.1, а.с.41-44).

Таким чином, борг ТОВ"Сучасн е будівництво України" перед ТОВ"Чистий світ" за виконані р оботи, вказані в актах прийма ння виконаних підрядних робі т по формі №КБ-2в від 30.04.2007р., 28.09.2007р . та довідках про вартість вик онаних підрядних робіт за фо рмою №КБ-3 за квітень 2007р. та ве ресень 2007р. становить 1417,20 грн. (181 417,20грн.-180000,00грн.).

Крім того, в обґрунтування с воїх позовних вимог, Товарис тво з обмеженою відповідальн істю "Чистий світ" посилаєтьс я на акт приймання виконаних підрядних робіт від 02.06.2008р. на з агальну суму 139752,00 грн. (т.1, а.с.49-62), я кий на підставі ч.4 ст.882 ЦК Укра їни був підписаний позивачем за первісним позовом в однос торонньому порядку та довідк у про вартість виконаних під рядних робіт за червень 2008р. (т. 1, а.с.48).

Судом першої інстанції не п рийнято до уваги акт прийман ня виконаних підрядних робіт від 02.06.2008р. на загальну суму 139752,00 грн. та довідку про вартість в иконаних підрядних робіт, як належні та допустимі докази по справі, однак, колегія судд ів апеляційної інстанції з т аким висновком місцевого гос подарського суду не погоджує ться, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 4 стат ті 882 Цивільного кодексу Украї ни передання робіт підрядни ком і прийняття їх замовни ком оформляється актом, під писаним обома сторонами; у ра зі відмови однієї із сторін в ід підписання акта про це вка зується в акті і він підпису ється другою стороною; акт, пі дписаний однією стороною, м оже бути визнаний судом неді йсним лише у разі, якщо мотив и відмови другої сторони в ід підписання акта визнані с удом обґрунтованими.

Пунктом 5.1 договору від 04.04.2007р. №8/07 сторони погодили, що після виконання робіт Виконавець (ТОВ "Чистий світ") інформує пр о це Замовника (ТОВ"Сучасне бу дівництво України"), який прот ягом трьох робочих днів зобо в'язаний прийняти виконані р оботи, або виставити мотивов ану відмову.

До позовної заяви позивач п одав акт приймання виконаних підрядних робіт (за червень) в ід 02.06.2008р. на загальну суму 139752,00 гр н. та довідку про вартість вик онаних підрядних робіт за че рвень 2008р. (т.1, а.с.48-62) й на останніх відсутні підписи відповідач а за первісним позовом, які св ідчили б про погодження з обс ягами та вартістю виконаних позивачем за первісним позов ом спірних робіт.

Також, в матеріали справи ТО В "Чистий світ" подало акт прий мання передачі виконаних під рядних робіт на суму 139752,00грн., д атований раніше - 30.09.2007р. (т.3, а.с.51-58 ), на якому є відмітка про те, що Замовник від підписання акт у відмовився без пояснення п ричин.

В письмових поясненнях Тов ариства з обмеженою відповід альністю "Чистий світ", зареєс трованих господарським судо м першої інстанції 10.03.2009р. за вх .№1979, останнє зазначає, що до по зовної заяви ним було подано копію акту приймання викона них підрядних робіт за черве нь 2008року на суму 139752,00грн., який в ході досудового врегулюванн я спору вдруге направлявся н а адресу ТОВ "Сучасне будівни цтво України" і він не містить відмітки про відмову останн ього про його підписання, оск ільки така відмітка була про ставлена на екземплярі ТОВ "Ч истий світ"; вказує, що дані ек земпляри актів ідентичні за своїм змістом, однак, в екземп лярі позивача за первісним п озовом стоїть відмітка про в ідмову відповідача за первіс ним позовом підписати даний акт, як того вимагає ст.882 ЦК Укр аїни, й саме оригінал останнь ого пред'являвся в засіданні суду першої інстанції для ог ляду.

Так, в матеріалах даної спра ви (т.3, а.с.59-66) знаходиться копія акту приймання виконаних пі дрядних робіт, підписаного п ідрядником 02.06.2008р. з відміткою: "Замовник від підписання акт у відмовився без пояснення п ричин", оригінал якого було ог лянуто в судовому засіданні 23.03.2010р.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.05.2008р. Товариством з об меженою відповідальністю "Чи стий світ" на адресу відповід ача за первісним позовом бул о надіслано лист №14 від 29.05.2008р. (т .1, а.с.64-65), в якому воно просить у т риденний термін підписати ак ти виконаних підрядних робіт та провести остаточний розр ахунок , зокрема, за договором №8/07 від 04.04.2007р.; також зазначає, що у разі непідписання актів ви конаних робіт у встановлений термін вони вважатимуться п ідписаними в односторонньом у порядку, що передбачається ст.882 ЦК України.

Вказаний лист було отриман о уповноваженою особою Товар иства з обмеженою відповідал ьністю "Сучасне будівництво України" 30.05.2008р., про що свідчить повідомлення про вручення п оштового відправлення (т.1, а.с .63) та фіскальний чек №9230 від 29.05.2008 р. (т.1, а.с.45).

В подальшому, 12.09.2008р. ТОВ "Чисти й світ" було надіслано ТОВ "Суч асне будівництво України" ви могу №24 від 12.09.2008р. про оплату, в я кій товариство зазначає, що у зв'язку з відмовою ТОВ "Сучасн е будівництво України" підпи сати акт виконаних робіт за д оговором підряду №8/07 від 04.04.2007р. (така вимога була направлена рекомендованим листом №14 від 29.05.2008р.), у відповідності до ст.882 Ц К України вказаний акт було п ідписано ТОВ "Чистий світ" в од носторонньому порядку, й, як д одаток до вимоги, зазначено а кт виконаних робіт та рахуно к на оплату боргу, надіслання яких підтверджується описом вкладення до цінного листа в ід 12.09.2008р., в якому, зокрема, вказа но довідку про вартість вико наних підрядних робіт та акт приймання виконаних підрядн их робіт, та фіскальний чек №34 87 від 12.09.2008р. (т.3, а.с.68-69).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висно вку, що акт приймання виконан их підрядних робіт від 02.06.2008р. т а довідка про вартість викон аних підрядних робіт були на діслані ТОВ "Сучасне будівни цтво України" і отримані оста ннім.

Як визначено приписами ч.1 с т. 882 ЦК України, замовник, який одержав повідомлення під рядника про готовність до п ередання робіт, виконаних за договором будівельного підр яду, або, якщо це передбачен о договором, - етапу робіт, з обов'язаний негайно розпочат и їх прийняття.

Також ч.1 ст.853 ЦК України пере дбачено, що замовник зобов'яз аний прийняти роботу, ви конану підрядником відпові дно до договору підряду, огля нути її і в разі виявлення доп ущених у роботі відступів ві д умов договору або інших нед оліків негайно заявити про н их підрядникові. Якщо замовн ик не зробить такої заяви, в ін втрачає право у подальшом у посилатися на ці відступ и від умов договору або нед оліки у виконаній роботі.

Згідно ч.4 ст.882 ЦК України пер едання робіт підрядником і прийняття їх замовником оф ормляється актом, підписани м обома сторонами. У разі від мови однієї із сторін від під писання акта про це вказуєть ся в акті і він підписується другою стороною. Акт, підпис аний однією стороною, може бути визнаний судом недійсни м лише у разі, якщо мотиви від мови другої сторони від під писання акта визнані судом о бґрунтованими.

Відповідно до ч.6 ст.882 ЦК Укра їни замовник має право відмо витися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, я кі виключають можливість використання об'єкта для вк азаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядн иком, замовником або третьою особою.

Проаналізувавши вищенавед ені приписи законодавства, с лід констатувати, що обов'язо к прийняття робіт після пові домлення підрядником про гот овність до їх передання, покл адається на замовника, й резу льтат такого приймання -пере дачі має бути оформлено акто м, й лише в разі наявності певн их підстав у замовника для ві дмови від приймання цих робі т замовник може не приймати ї х й не підписувати акт, проте, при цьому, має навести мотиви відмови від підписання акта .

Однак, як вбачається з обст авин даної справи, ТОВ "Сучасн е будівництво України" факти чно усунулось як від прийнят тя виконаних ТОВ "Чистий світ " робіт, про готовність до пере дачі яких останнє повідомлял о його листом №14 від 29.05.2008р., так і від підписання надісланого акту виконаних робіт за черв ень 2008р. на суму 139752,00грн., й будь-як их мотивів таких своїх дій (не відповідність обсягів робіт , недоліки в роботі тощо) не на вело, а отже, за наведеного, у с уду відсутні підстави для не прийняття вказаного акту, як належного та допустимого до казу, який підтверджує викон ання ТОВ "Чистий світ" підрядн их робіт на суму 139752,00грн. за дог овором №8/07 від 04.04.2007р. в межах пог одженого сторонами кошторис у та договірної ціни.

Одночасно, суд враховує й на ступні обставини.

Як зазначила третя особа - А Б "Брокбізнесбанк" у відзиві н а позовну заяву №01-09/186 від 31.03.2009р. (т .2, а.с.49) та у відзиві на апеляцій ну скаргу №01-ю/413 від 18.06.2010р. (т.3, а.с.10 4), за фактично виконаний ТОВ "С учасне будівництво України" за договором №18 від 05.09.2006р. обсяг робіт Банком проведено опла ту в сумі 1202583,00грн., що підтвердж ується довідкою про обсяги в иконаних ремонтно-будівельн их та монтажних робіт по реко нструкції приміщень АБ"Брокб ізнесбанк" в м.Житомирі по вул .Любарській,4 №1539/006 від 31.03.2009р. (т.2, а. с.74); при цьому, для виконання до говору №18 від 05.09.2006р. ТОВ "Сучасне будівництво України" залуча ло до підрядних робіт субпід рядника - ТОВ "Чистий світ", яки м виконувались роботи по вст ановленню систем кондиціону вання й вентиляції, що знайшл о відображення в акті прийма ння виконаних підрядних робі т за серпень 2008року, підписано му між АБ "Брокбізнесбанк" (як Замовником) та ТОВ "Сучасне бу дівництво України" (як Генпід рядником).

Також виконання ТОВ"Чистий світ" взятих на себе за догово ром №8/07 від 04.04.2007р. робіт по конди ціонуванню та вентиляції об' єкту: "Реконструкція власних приміщень магазину по вул.Лю барській, 4 під філію банку АБ "Брокбізнесбанк" м.Житомирі" н е могло відбутися без їх нала дки, яка передбачена договор ом №33/07 від 02.07.2007р. й про те, що робо ти по договору №33/07 від 02.07.2007р. по п усконаладочних роботах по ко ндиціонуванню та вентиляції об'єкту були проведені, свідч ать підписані ТОВ "Чистий сві т" та ТОВ "Сучасне будівництво України" довідка про вартіст ь виконаних підрядних робіт за грудень 2007 року та акт прийм ання виконаних підрядних роб іт від 12.12.2007р. (т.1, а.с.70-72).

Крім того, суд апеляційної і нстанції враховує й ту обста вину, що ухвалою господарськ ого суду Житомирської област і від 29.10.2009р. у справі №14/948 (т.3, а.с.36-37) було призначено будівельно- технічну експертизу, однак, у зв'язку з незабезпеченням ек сперту прибуття та доступу д о об'єкта дослідження, Житоми рське відділення Київського науково-дослідного інститут у судових експертиз повідоми ло суд першої інстанції про н еможливість надання висновк у (т.3, а.с.43).

Підсумовуючи все вищенаве дене, колегія суддів апеляці йної інстанції бере до уваги акт приймання виконаних під рядних робіт від 02.06.2008р. як дока з у справі, який підтверджує п оряд з актами виконаних робі т від 30.04.2007р. та від 28.09.2007р. виконан ня ТОВ "Чистий світ" підрядних робіт за договором №8/07 від 04.04.2007 р.

Як передбачено п.3.2 та п.3.3 дого вору №8/07 від 04.04.2007р. кошти на вико нання робіт мали перераховув атись Товариством з обмежено ю відповідальністю "Сучасне будівництво України" Товарис тву з обмеженою відповідальн істю "Чистий світ" у вигляді ав ансових платежів - поетапно: І етап - 96000,00грн., ІІ етап - 63960,00грн., ІІ І етап - 86400,00грн., ІV етап - 36826,26грн., ос таточний розрахунок - 14904,54грн., п ісля підписання остаточного акту приймання виконаних ро біт протягом п'яти банківськ их днів ( всього 298090,80грн.), проте, фактично, сторони своїми дія ми змінили умови договору, ос кільки узгодили кошторис на суму 321168,00грн. ( договірна ціна, т .1, а.с.13-14) й ТОВ "Чистий світ" прист упило й виконувало роботи ли ше за часткового отримання а вансових платежів: по І етапу - 96000,00грн., ІІ етапу - 63960,00грн. та час тково ІІІ етапу, а ТОВ "Сучасне будівництво України" не запе речувало проти цього, прийня вши виконання робіт без будь -яких заперечень на суму 181417,20гр н., що є більшою, ніж було перер аховано (180000,00грн.), однак, не прий няло роботи на суму 139752,00грн. та не підписало акт виконаних р обіт на цю суму, а отже, за всіх наведених вище обставин умо ву п.3.2 договору щодо зобов'яза ння ТОВ "Сучасне будівництво України" провести розрахунк и на протязі п'яти банківськи х днів після підписання оста точного акту приймання викон аних робіт, в даному випадку, з астосовувати неможливо.

Відповідно до ст.530 Цивільно го кодексу України, якщо у зо бов'язанні встановлений стр ок (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у це й строк (термін); зобов'язання, строк (термін) виконання я кого визначений вказівкою н а подію, яка неминуче має наст ати, підлягає виконанню з нас танням цієї події; якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений аб о визначений моментом пред'я влення вимоги, кредитор має п раво вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повин ен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пре д'явлення вимоги, якщо обов'яз ок негайного виконання не ви пливає із договору або актів цивільного законодавства

Як вже вказувалось вище, 12.09.200 8р. позивач за первісним позов ом направив відповідачу за п ервісним позовом вимогу про оплату боргу №24 (т.1, а.с.46), однак в она була залишена відповіда чем без відповіді та задовол ення.

Отже, борг ТОВ"Сучасне будів ництво України" перед ТОВ"Чис тий світ" за виконані відпові дно до умов договору №8/07 від 04.04. 2007р. роботи по кондиціонуванн ю та вентиляції об'єкту: "Рекон струкція власних приміщень м агазину по вул.Любарській, 4 пі д філію банку АБ "Брокбізнесб анк" м.Житомирі" становить 141169,20г рн. (154996,80грн. + 26420,40грн. + 139752,00грн. - 180000,00гр н.).

Відповідно до ст.625 ЦК Україн и, боржник, який прострочив ви конання грошового зобов'язан ня, на вимогу кредитора зобов 'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три про центи річних.

Згідно уточненого розраху нку позивача, сума 3% річних за період з 28.09.2007р. по 02.10.2008р. складає 4304,46 грн., а сума інфляційних втр ат за вказаний період станов ить 34726,33грн.

Як вбачається з матеріалів справи (заява про уточнення п озовних вимог від 12.02.2009р., т.1, а.с.12 8-132), позивач здійснив розрахун ок 3% річних та інфляційних за період з 28.09.2007р. по 02.10.2008р., не взявш и до уваги те, що строк для вик онання зобов'язання у відпов ідача настав з 23.09.2008р. (з урахува нням семиденного строку на р озгляд вимоги у відповідност і до ст. 530 ЦК України та поштово го перебігу вимоги).

Враховуючи викладене, коле гією суддів здійснено розрах унок суми 3% річних за період з 23.09.2008р. по 02.10.2008р.:

(141169,20грн. (сума боргу) х 3% х 10 (кіль кість прострочених днів) : 366 = 11 5,76грн.;

При застосуванні індексу і нфляції належить мати на ува зі, що індекс розраховується не на кожну дату місяця, а в се редньому на місяць, відповід но умовно слід рахувати, що су ма, внесена за період з 1 по 15 чи сло відповідного місяця інде ксується з періоду з врахува нням цього місяця, а якщо з 16 по 31 число, то розрахунок почина ється із слідуючого місяця.

Отже, інфляційні нарахуван ня, в даному випадку, нарахову ються лише за жовтень 2008р.

Відповідно до розрахунку, з дійсненого судом апеляційно ї інстанції (141169,20грн. (сума борг у) х 101,7% /100% х -141169,20), сума інфляційни х нарахувань становить 2399,88гр н.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що поз овні вимоги за договором №8/07 в ід 04.04.2007р. підлягають частковом у задоволенню на суму 141169,20грн. о сновного боргу, 115,76грн. 3% річних та 2399,88грн. інфляційних нараху вань.

Одночасно, з огляду на викла дене, суд вказує на помилкові сть твердження скаржника в а пеляційній скарзі про те, що р озрахунки інфляційних та річ них мають здійснюватись, вих одячи з вимоги про оплату, вик ладену в листі №14 від 29.05.2008р.; до т ого ж, в своїх уточненнях позо вних вимог від 12.02.2009р. ТОВ "Чисти й світ" самостійно зазначило дату, з якої мають розраховув атися інфляційні та річні - 28.09. 2007р., тобто, не пов'язуючи її з ли стом №14 від 29.05.2008р., й крім того, в казаний лист був лише повідо мленням про готовність ТОВ "Ч истий світ" передати роботи, а не вимогою в розумінні ст.530 ЦК України про оплату, якою, в по дальшому, став саме лист за №24 від 12.09.2008р.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.07.2007р. між Товариством з обмеженою відповідальніст ю "Чистий світ" (Виконавець) та Товариством з обмеженою від повідальністю "Сучасне будів ництво України" (Замовник) бул о укладено договір №33/07 (т.1, а.с.66-6 7), згідно п.1.1 якого Замовник до ручає, а Виконавець приймає н а себе зобов'язання по пускон аладочних роботах по кондиці онуванню та вентиляції об'єк ту:"Реконструкція власних пр иміщень магазину по вул.Люба рській, 4 під філію банку АБ "Бр окбізнесбанк" м.Житомирі".

Загальна вартість даного д оговору становить 7839,60грн. (п.2.3).

Відповідно до п. 3.2. даного до говору по факту виконання ро біт складається акт прийманн я виконаних робіт по формі КБ -2, КБ-3.

Як вбачається з умов догово ру від 02.07.2007р. №33/07 він є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивіль ного кодексу України, за дого вором будівельного підряду п ідрядник зобов'язується збуд увати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати і нші будівельні роботи відпов ідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зо бов'язується надати підряд никові будівельний майданч ик (фронт робіт), передати зат верджену проектно-кошторисн у документацію, якщо цей обов 'язок не покладається на під рядника, прийняти об'єкт або з акінчені будівельні роботи т а оплатити їх.

Згідно п.3.2. договору від 02.07.2007р . остаточний розрахунок суми проводиться після підписанн я остаточного акту приймання виконаних робіт протягом п`я ти банківських днів.

На виконання умов договору між сторонами 12.12.2007р. був підпи саний акт виконаних підрядн их робіт та довідка про варті сть виконаних робіт на загал ьну суму 7839,60 грн. (т.1, а.с. 70-72).

Відповідач за первісним по зовом свої зобов'язання за до говором щодо оплати виконани х ТОВ "Чистий світ" робіт не ви конав, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість п еред позивачем за первісним позовом в сумі 7839,60 грн.

У зв'язку з вищевикладеним, 12.08.2008р. позивач за первісним поз овом в порядку ст.530 ЦК України направив відповідачу за пер вісним позовом вимогу про оп лату боргу №23 (т.1, а.с.74), що підтве рджується описом вкладення д о цінного листа від 12.09.2008р. та фі скальним чеком №3487 від 12.09.2008р. (т.3. а.с.68-69), яка була залишена ТОВ"С учасне будівництво України" без відповіді та задоволенн я.

Відповідно до ст.625 ЦК Україн и, боржник, який прострочив ви конання грошового зобов'язан ня, на вимогу кредитора зобов 'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три про центи річних.

Згідно розрахунку позивач а за первісним позовом (заява про уточнення позовних вимо г від 12.02.2009р.) сума 3% річних за пер іод з 12.12.2007р. по 02.10.2008р. складає 190,73 гр н.

Однак, позивач здійснив роз рахунок 3% річних за період з 12.1 2.2007р. по 02.10.2008р. не взявши до уваги , що строк для виконання зобов 'язання у відповідача настав з 17.12.2007р. (з урахуванням п.3.2. догов ору №33/07 від 02.07.2007р.).

Перевіривши здійснений су дом першої інстанції розраху нок 3% річних, колегія суддів в важає його правильним та пог оджується з тим, що стягненню з відповідача за первісним п озовом на користь позивача з а первісним позовом підлягає 187,02грн. - 3% річних за період з 17.12.2007 р. по 02.10.2008р. за договором №33/07.

Також, ТОВ"Чистий світ" прос ить стягнути з ТОВ "Сучасне бу дівництво України" 1450,33грн. інф ляційних нарахувань за періо д з 12.12.2007р. по 02.10.2008р., однак, позивач здійснив розрахунок суми ін фляційних нарахувань неврах увавши, що строк для виконанн я зобов'язання у відповідача настав з 17.12.2007р., про що зазначал ось вище.

Крім того, при застосуванні індексу інфляції належить м ати на увазі, що індекс розрах овується не на кожну дату міс яця, а в середньому на місяць, відповідно умовно слід раху вати, що сума, внесена за періо д з 1 по 15 число відповідного мі сяця індексується з періоду з врахуванням цього місяця, а якщо з 16 по 31 число, то розрахун ок починається із слідуючого місяця, а тому, інфляційні нар ахування, в даному випадку, на раховуються за січень-жовтен ь 2008р.

Колегія суддів апеляційно ї інстанції, перевіривши зді йснений судом першої інстанц ії розрахунок інфляційних на рахувань погоджується з висн овком останнього про стягнен ня з ТОВ"Сучасне будівництво України" на користь ТОВ"Чисти й світ"1364,09 грн. інфляційних нар ахувань.

Отже, висновок суду першої і нстанції про часткове задово лення позовних вимог по дого вору №33/07 від 02.07.2007р. в сумі 7839,60 грн. основного боргу, 187,02 грн. -3% річн их та 1364,09 грн. інфляційних нара хувань є законним та обґрунт ованим.

Враховуючи всі вищевиклад ені обставини справи разом з нормами чинного законодавст ва, колегія суддів апеляційн ої інстанції прийшла до висн овку, що позов Товариства з об меженою відповідальністю "Чи стий світ" до Товариства з обм еженою відповідальністю "Суч асне будівництво України" пі длягає частковому задоволен ню й стягненню з останнього н а користь ТОВ "Чистий світ" 149008,80 грн. основного боргу, 3763,97грн. ін фляційних нарахувань, 302,78грн. - 3% річних.

Що ж стосується відмови в за доволенні зустрічного позов у Товариства з обмеженою від повідальністю "Сучасне будів ництво України" до Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "Чистий світ" про визнання н едійсним акту приймання-пере дачі робіт від 02.06.2008р., то колегі я суддів погоджується з таки м висновком місцевого господ арського суду, з огляду на так е.

В обґрунтування зустрічни х позовних вимог позивач за з устрічним позовом зазначає, що 04.04.2007р. між Товариством з обм еженою відповідальністю "Чис тий світ" (відповідач за зустр ічним позовом у справі) та Тов ариством з обмеженою відпові дальністю "Сучасне будівницт во України" (позивач за зустрі чним позовом у справі) було ук ладено договір за №8/07 (а.с.9-10 том 1), згідно п.1.1 якого позивача за зустрічним позовом доручив, а відповідач за зустрічним п озовом прийняв на себе зобов 'язання по кондиціонуванню т а вентиляції об'єкту:"Реконст рукція власних приміщень маг азину по вул.Любарській, 4 під філію банку АБ "Брокбізнесба нк" в м.Житомирі.

На виконання вищезазначен ого договору 02 червня 2008 року в ідповідач за зустрічним позо вом склав акт прийому - переда чі виконаних робіт на суму 139 752 грн. 00 коп., який не був підписаний позивачем за зустрічним позовом, й останн ій вважає, що акт приймання - п ередачі робіт від 02 червня 2008 р оку за договором № 8/07 04.04.2007 року, є недійсним на підставі ч. 6 ст . 882 ЦК України.

Зокрема зазначає, що відпов ідач за зустрічним позовом в порушення вимог ч. 4 ст. 882 ЦК Укр аїни не вказав у акті прийман ня - передачі робіт від 02 червн я 2008 року про відмову позивача за зустрічним позовом підпи сати даний акт; в порушення ви мог ч.1 ст. 882 ЦК України - не напр авив позивачу за зустрічним позовом повідомлення про гот овність до передачі робіт, а о бмежився лише складанням оск аржуваного акту.

Крім того, на думку позивача за зустрічним позовом, робот и, які вказані в оскаржуваном у акті, не могли бути виконані відповідачем за зустрічним позовом за нижченаведеними п ідставами:

По-перше:

Відповідно до п. 2 Порядку за твердження інвестиційних пр ограм і проектів будівництва та проведення їх державної е кспертизи, затвердженого пос тановою Кабінету Міністрів У країни від 31.10.2007 року № 1269 під про ектами будівництва (далі - про екти) в цьому Порядку слід роз уміти проектну документацію , розроблену для нового будів ництва, реконструкції, реста врації, капітального ремонту будинків, споруд, технічного переоснащення об'єктів виро бничого призначення на таких стадіях проектування: "ескіз ний проект", "техніко-економіч ні обґрунтування", "техніко-ек ономічний розрахунок", "проек т", "робочий проект", "робоча док ументація".

При дво - і тристадійному пр оектуванні затверджується "п роект" або "робочий проект", а п роектна документація, розроб лена на попередній стадії пр оектування, схвалюється.

Відповідно до п. 2 Порядку за твердження інвестиційних пр ограм і проектів будівництва та проведення їх державної е кспертизи, затвердженого пос тановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 року № 1269 прогр ами і проекти (за винятком про ектів, для затвердження яких комплексний висновок держав ної експертизи необов'язкови й) затверджуються (перезатве рджуються) на підставі позит ивного комплексного висновк у Укрдержбудекспертизи Мінр егіонбуду або її місцевого п ідрозділу.

Відповідно до п. 6 Порядку за твердження інвестиційних пр ограм і проектів будівництва та проведення їх державної е кспертизи, затвердженого пос тановою Кабінету Міністрів У країни від 31.10.2007 року № 1269 програ ми і проекти підлягають неза лежно від джерел фінансуванн я обов'язковій комплексній д ержавній експертизі (за виня тком проектів будівництва об 'єктів, для затвердження яких згідно із законодавством ви сновок комплексної державно ї експертизи необов'язковий) .

Відповідно до п. 10 Порядку за твердження інвестиційних пр ограм і проектів будівництва та проведення їх державної е кспертизи, затвердженого пос тановою Кабінету Міністрів У країни від 31.10.2007 року № 1269 для про ведення комплексної державн ої експертизи інвестор (замо вник) подає Центральній служ бі або її місцевому підрозді лу документацію, передбачену державними будівельними нор мами.

Відповідно до п. 1.1. договору № 8/07 від 04.04.2007 року, укладений між позивачем за зустрічним поз овом та відповідачем за зуст річним позовом, предметом ць ого договору є зобов'язання в ідповідача по кондиціонуван ню та вентиляції об'єкту: "Реко нструкція власних приміщень магазину по вул. Любарській, 4 під філію банку АБ "Брокбізне сбанк" в м. Житомирі.

Реконструкція власних при міщень магазину не входить д о переліку проектів будівниц тві об'єктів виробничого при значення, для затвердження я ких висновок комплексної дер жавної експертизи необов'язк овий, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 р. № 1269.

ТОВ "Сучасне будівництво Ук раїни", а також ТОВ "Чистий сві т" не проводили обов'язкову ко мплексну державну експертиз у по кондиціонуванню та вент иляції об'єкта: "Реконструкці я власних приміщень магазину по вул. Любарській, 4 під філію банку АБ "Брокбізнесбанк" в м. Житомирі відповідно до Поря дку затвердження інвестицій них програм і проектів будів ництва та проведення їх держ авної експертизи, затверджен ого постановою Кабінету Міні стрів України від 31.10.2007 року № 1269 .

По-друге:

Відповідно до п. 7.3. договору № 8/07 від 04.04.2007 року, укладеного мі ж позивачем за зустрічним по зовом та відповідачем за зус трічним позовом, виконані ро боти повинні відповідати ран іше узгодженій з замовником (відповідачем) схемі.

Жодних схем розміщення вен тиляції та кондиціонування м іж позивачем за зустрічним п озовом та відповідачем за зу стрічним позовом не складали сь.

Таким чином, відповідач за з устрічним позовом (виконавец ь) не міг виконати роботи, які вказані в оскаржуваному акті приймання - передачі робіт.

По-третє:

Відповідач за зустрічним п озовом не міг виконувати роб оти з вентиляції та кондиціо нування, відповідно до догов ору № 8/07 від 04.04.2007 року, укладений між позивачем за зустрічним позовом та відповідачем за з устрічним позовом, без узгод женням між сторонами, та гене ральним замовником (Акціонер ний банк "Брокбізнесбанк" від повідно до договору № 18 від 05 ве ресня 2006 року технічних харак теристик та переліку необхід ної техніки для вентиляції т а кондиціонування об'єкта "Ре конструкція власних приміще нь магазину по вул. Любарські й, 4 під філію банку АБ "Брокбіз несбанк" в м. Житомирі відпові дно до СНІП 2.04.05-91*У "Отопление, ве нтиляция и кондиционировани е".

Будь-яких угод між позиваче м за зустрічним позовом, відп овідачем за зустрічним позов ом та третьою особою-Акціоне рним банком "Брокбізнесбанк" щодо технічних характеристи к та переліку необхідної тех ніки для вентиляції та конди ціонування об'єкта "Реконстр укція власних приміщень мага зину по вул. Любарській, 4 під ф ілію банку АБ "Брокбізнесбан к" в м. Житомирі не укладались.

Відповідно до ч. 6 ст. 882 ЦК Укра їни замовник має право відмо витися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, як і виключають можливість вико ристання об'єкта для вказано ї в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, за мовником або третьою особою.

Роботи, виконані відповіда чем за зустрічним позовом за актом приймання - передачі ро біт від 02 червня 2008 року, виключ ають можливість використанн я об'єкта для вказаної в догов орі мети та не можуть бути усу нені підрядником, замовником або третьою особою на підста ві того, що такі роботи взагал і не провадились, а якщо й пров адились, то без узгодження сх еми розміщення вентиляції та кондиціонування та узгоджен ня технічних характеристик т а переліку необхідної технік и для вентиляції та кондиціо нування об'єкта "Реконструкц ія власних приміщень магазин у по вул. Любарській, 4 під філі ю банку АБ "Брокбізнесбанк" в м . Житомирі.

По-четверте:

Відповідно до ч. З ст. 837 ЦК Укр аїни для виконання окремих в идів робіт, встановлених зак оном, підрядник (субпідрядни к) зобов'язаний одержати спец іальний дозвіл.

Відповідно до ст. 9 Закону Ук раїни "Про ліцензування певн их видів господарської діяль ності", Ліцензійних умов пров адження будівельної діяльно сті (вишукувальні та проектн і роботи для будівництва, зве дення несучих та огороджуючи х конструкцій, будівництво т а монтаж інженерних і трансп ортних мереж), затверджених н аказом Державного комітету У країни з питань регуляторної політики та підприємництва, державного комітету будівни цтва, архітектури та житлово ї політики України № 112/182 від 13.09.2 001 року, пунктів 3.03.04 Переліку ви дів робіт провадження будіве льної діяльності (вишукуваль ні та проектні роботи для буд івництва, зведення несучих т а огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інжене рних і транспортних мереж) До датку до пункту 1.3 Ліцензійних умов провадження будівельно ї діяльності (вишукувальні т а проектні роботи для будівн ицтва, зведення несучих та ог ороджуючих конструкцій, буді вництво та монтаж інженерних і транспортних мереж) вентил яції і кондиціонування повіт ря є ліцензованим видом діял ьності, на виконання яких пот рібна відповідна ліцензія, я кої у відповідача за зустріч ним позовом не має в наявност і.

По-п'яте:

Відповідно до ч. З ст. 837 ЦК Укр аїни для виконання окремих в идів робіт, встановлених зак оном, підрядник (субпідрядни к) зобов'язаний одержати спец іальний дозвіл.

Відповідно до пункту 3 Поряд ку видачі дозволів Державним комітетом з нагляду за охоро ною праці та його територіал ьними органами, затвердженог о постановою Кабінету Мініст рів України від 15 жовтня 2003 р. № 1 631, суб'єкт господарської діял ьності, який має намір розпоч ати (продовжити) виконання ро боти підвищеної небезпеки аб о експлуатацію об'єктів, маши н, механізмів, устаткування п ідвищеної небезпеки (далі -об 'єкти) за переліками згідно з д одатками 1 і 2 чи проводити нав чання Працівників з питань о хорони праці інших суб'єктів господарської діяльності, п рофесійну підготовку, перепі дготовку та підвищення квалі фікації працівників, які зал учаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, повине н одержати відповідний дозві л Держнаглядохоронпраці або його територіального органу .

Відповідно до п. 19 Додатку 2 П ерелік об'єктів, машин, механі змів, устаткування підвищен ої небезпеки до Порядку вида чі дозволів Державним коміте том з нагляду за охороною пра ці та його територіальними о рганами робота з електроуста новками та електрообладнанн ям потребує відповідного доз волу територіального органу Держнаглядохоронпраці, яког о у відповідача за зустрічни м позовом також немає в наявн ості .

По-шосте:

Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК Укра їни підрядник зобов'язаний з дійснювати будівництво та по в'язані з ним будівельні робо ти відповідно до проектної д окументації, що визначає обс яг і зміст робіт та інші вимог и, які ставляться до робіт та д о кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов'язаний вик онати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-коштори сній документації), якщо інше не встановлено договором бу дівельного підряду.

Відповідно до ч. 2 ст. 877 ЦК Укра їни договором будівельного п ідряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошто рисної документації, а також має бути визначено, яка із сто рін і в який строк зобов'язана надати відповідну документа цію.

Проектно-кошторисна докум ентація до Договору № 8/07 від 04.04. 2007 року, укладеного між позива чем за зустрічним позовом та відповідачем за зустрічним позовом, не складалась.

Договором № 8/07 від 04.04.2007 року, ук ладеного між позивачем за зу стрічним позовом та відповід ачем за зустрічним позовом, а також будь-якими іншими угод ами між сторонами, не визначе но, яка із сторін і в який стро к зобов'язана надати відпові дну проектно-кошторисну доку ментацію.

В обґрунтування зустрічни х позовних вимог, позивач пос илається на ч.6 ст. 882 ЦК України , згідно якої замовник має пра во відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недол іків, які виключають можливі сть використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підря дником, замовником або треть ою особою.

Суд не розцінює посилання п озивача за зустрічним позово м на ч.6 ст.882 ЦК України, як на під ставу для визнання акту від 02. 06.2008р. недійсним, оскільки як вб ачається із матеріалів справ и, позивачем за зустрічним по зовом не були заявлені заува ження, претензії до якості ро біт виконаних відповідачем з а зустрічним позовом.

Крім того, позивач в обґрунт ування зустрічних позовних в имог зазначає, що відповідач за зустрічним позовом в пору шення вимог ч.ч.1,4 ст. 882 ЦК Україн и не повідомив позивача за зу стрічним позовом про готовні сть до передачі робіт та не вк азав у акті приймання-переда чі робіт від 02.06.2008р. про відмову позивача за зустрічним позо вом підписати даний акт, одна к дані обставини не є підстав ою для визнання акту прийман ня виконаних підрядних робіт від 02.06.2008р. недійсним; до того ж, такі обставини спростовують ся зробленими судом апеляцій ної інстанції висновками, як і наведені вище в цій постано ві.

Судом не приймаються до ува ги посилання позивача за зус трічним позовом на "Порядок з атвердження інвестиційних п рограм і проектів будівництв а та проведення їх державної експертизи", затвердженого п останову Кабінету Міністрів України від 31.10.2007р. №1269, оскільки договірні відносини між сто ронами виникли 04.04.2007р. (договір №8/07 від 04.04.2007р.) тоді як вищезазна чений порядок ще не було затв ерджено постановою Кабінету Міністрів України.

Позивач за зустрічним позо вом стверджує, що відповідач за зустрічним позовом не має ліцензії на виконання робіт з вентиляції та кондиціюван ня, а також спеціального дозв олу, обов'язковість яких пере дбачена ч.3 ст.837 Цивільного код ексу та ст.9 Закону України "Пр о ліцензування окремих видів господарської діяльності".

Разом з тим, з матеріалів сп рави вбачається, що станом на період виникнення між сторо нами правовідносин відповід ач за зустрічним позовом мав ліцензію серії АБ №204579, строко м дії з 09.08.2005р. по 09.08.2010р., яка була ви дана Державним комітетом Укр аїни з будівництва та архіте ктури, з визначеним переліко м видів робіт провадження бу дівельної діяльності (т.2, а.с.1-2 ), зокрема, на виконання робіт з вентиляції та кондиціюван ня.

Крім того, відповідач за зус трічним позовом мав дозвіл н а початок виконання роботи п ідвищеної небезпеки при монт ажу систем вентиляції та кон диціонування №3206.06.30-45.33.1 строком дії з 23.11.2006р. по 23.11.2009р.(т.2, а.с.3).

В обґрунтування своїх вимо г позивач за зустрічним позо вом зазначає, що проектно-кош торисна документація до дого вору № 8/07 від 04.04.2007 року, укладено го між позивачем за зустрічн им позовом та відповідачем з а зустрічним позовом, не скла далась; договором № 8/07 від 04.04.2007 р оку, укладеним між позивачем за зустрічним позовом та від повідачем за зустрічним позо вом, а також будь-якими іншими угодами між сторонами, не виз начено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати від повідну проектно-кошторисну документацію.

Разом з тим, як вже зазначал ось в цій постанові та вбачає ться з умов договору № 8/07 від 04. 04.2007р., даний договір є договор ом будівельного підряду.

Відповідно до ч.1 ст.875 Цивіль ного кодексу України, за дого вором будівельного підряду з амовник зобов'язується надат и підрядникові будівельний м айданчик (фронт робіт), перед ати затверджену проектно-кош торисну документацію, якщо ц ей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'є кт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір № 8/07 від 04.04.2007р. не визна чає, яка із сторін і в який стр ок зобов'язана надати відпов ідну проектно-кошторисну док ументацію.

Як вбачається із матеріалі в справи, підрядні роботи згі дно договору № 8/07 від 04.04.2007р. вико нувалися відповідачем за зус трічним позовом відповідно д о локального кошторису 2-1-1 на в ентиляцію і кондиціонування (т.1,а.с.15-16) та договірної ціни (т.1 ,а.с.13-14), які були підписані пози вачем за зустрічним позовом без зауважень.

Таким чином, твердження поз ивача за зустрічним позовом, що відповідачем за зустрічн им позовом не надавалась про ектно-кошторисна документац ія до договору №8/07 від 04.04.2007 року , є необґрунтованим.

Крім того, позивач за зустрі чним позовом зазначає, що від повідно до п. 7.3. договору № 8/07 ві д 04.04.2007 року виконані роботи пов инні відповідати раніше узго дженій з замовником схемі, то ді як, жодних схем розміщення вентиляції та кондиціонуван ня між позивачем за зустрічн им позовом та відповідачем з а зустрічним позовом не скла дались.

Проте, як вбачається із мате ріалів справи монтажна схема (т.1, а.с.137) була складена ПВФ "Тер иторія комфорту Д.О.М." (ліценз ія серія АБ №205493) та погоджена Г І П ОСОБА_1

Як визначає ст.32 Господарсь кого процесуального кодексу України, доказами у справі є б удь-які фактичні дані, на підс таві яких господарський суд встановлює наявність чи відс утність обставин, на яких ґру нтуються вимоги і запереченн я, а також інші обставини, які мають значення для правильно го вирішення спору.

Відповідно до ст.ст.34,43 Госпо дарського процесуального ко дексу України докази подають ся сторонами та іншими учасн иками судового процесу. Обст авини справи, які відповідно до законодавства повинні бу ти підтверджені певними засо бами доказування, не можуть п ідтверджуватися іншими засо бами доказування. Господарсь кий суд оцінює докази за свої м внутрішнім переконанням, щ о ґрунтується на всебічному, повному і об' єктивному роз гляді в судовому процесі всі х обставин справи в їх сукупн ості, керуючись законом. Ніяк і докази не мають для господа рського суду заздалегідь вст ановленої сили. Визнання одн ією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторон а обґрунтовує свої вимоги аб о заперечення для господарсь кого суду не є обов' язковим .

За змістом статті 33 Господа рського процесуального коде ксу України обов'язок доказу вання та подання доказів роз поділяється між сторонами, в иходячи з того, хто посилаєть ся на юридичні факти, які обґр унтовують його вимоги і запе речення.

Однак, всупереч наведеним н ормам позивачем за зустрічни м позовом не надано суду обґр унтованих доказів, в підтвер дження своїх вимог.

З огляду на викладене, колег ія суддів апеляційної інстан ції вважає, що місцевий госпо дарський суд прийняв законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні зустр ічного позову Товариства з о бмеженою відповідальністю "С учасне будівництво України" до Товариства з обмеженою ві дповідальністю "Чистий світ" про визнання недійсним акту приймання-передачі робіт ві д 02.06.2008р.

Отже, судова колегія прийшл а до висновку, що апеляційна с карга, з врахуванням її вимог , підлягає частковому задово ленню, а рішення господарськ ого суду Житомирської област і від 01 квітня 2010р. у справі №14/948 з міні в частині стягуваних за первісним позовом з Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Сучасне будівництво Ук раїни" на користь Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Чистий світ" сум боргу, інфл яційних, річних та судових ви трат.

Одночасно суд апеляційної інстанції зазначає, що як вба чається з поданих належним ч ином засвідчених копій Стату ту Публічного акціонерного т овариства "Брокбізнесбанк", с відоцтва про державну реєстр ацію юридичної особи Публічн ого акціонерного товариства "Брокбізнесбанк" серії А01 №374196, довідки АА №207371 з ЄДРПОУ, довід ки АА №275991 з ЄДРПОУ (т.3, а.с.129-144) Акц іонерний банк "Брокбізнесбан к" змінив назву на Публічне ак ціонерне товариство "Брокбіз несбанк", яке є правонаступни ком АБ"Брокбізнесбанк", що є пі дставою відповідно до ст.25 ГПК України ( з врахуванням прип исів ст.27 ГПК України, згідно я ких треті особи, які не заявля ють самостійних вимог на пре дмет спору, користуються про цесуальними правами сторін) для заміни третьої особи у сп раві - АБ"Брокбізнесбанк" в ос обі Житомирської філії Акціо нерного банку "Брокбізнесбан к" Публічним акціонерним тов ариством "Брокбізнесбанк" в о собі Житомирської філії Публ ічного акціонерного товарис тва "Брокбізнесбанк" .

Керуючись ст.ст.25,101,103-105 Госпо дарського процесуального ко дексу України, Житомирський апеляційний господарський с уд

ПОСТАНОВИВ:

1. Замінити третю особу - А кціонерний банк "Брокбізнесб анк" в особі Житомирської філ ії Акціонерного банку "Брокб ізнесбанк" його правонаступн иком - Публічним акціонерним товариством "Брокбізнесбанк " в особі Житомирської філії П ублічного акціонерного това риства "Брокбізнесбанк".

2. Апеляційну скаргу Товарис тва з обмеженою відповідальн істю "Чистий світ", м.Житомир з адовольнити частково.

3. Рішення господарського с уду Житомирської області від 01 квітня 2010р. у справі №14/948 зміни ти в частині стягуваних за пе рвісним позовом з Товариства з обмеженою відповідальніст ю "Сучасне будівництво Украї ни" на користь Товариства з об меженою відповідальністю "Чи стий світ" сум боргу, інфляцій них, річних та судових витрат .

4. В іншій частині рішення за лишити без змін.

5. Резолютивну частину рішен ня викласти в такій редакції :

" Позов Товариства з обмежен ою відповідальністю "Чистий світ" до Товариства з обмежен ою відповідальністю "Сучасне будівництво України" задово льнити частково.

Стягнути з Товариства з обм еженою відповідальністю "Суч асне будівництво України" (м. Ж итомир, вул.Київська,81, код 33128208) н а користь Товариства з обмеж еною відповідальністю "Чисти й світ" (м.Житомир, вул.Гоголів ська, 19, кв.26, код 31599913) 149008,80грн. основ ного боргу, 3763,97грн. інфляційни х нарахувань, 302,78 грн. - 3% рі чних, 1530,76 грн. витрат по сплаті д ержавного мита, 95,23грн. витрат н а інформаційно-технічне забе зпечення судового процесу.

В решті позову відмовити.

В задоволенні зустрічного позову відмовити."

6. Стягнути з Товариства з об меженою відповідальністю "Су часне будівництво України" (м . Житомир, вул.Київська,81, код 33128 208) на користь Товариства з обм еженою відповідальністю "Чис тий світ" (м.Житомир, вул.Гогол івська, 19, кв.26, код 31599913) 894,24грн. витр ат з державного мита за подан ня апеляційної скарги.

7. Повернути Товариству з об меженою відповідальністю "Чи стий світ" (м.Житомир, вул.Гого лівська, 19, кв.26, код 31599913) з Державн ого бюджету України 100,76грн. зай во сплаченого за платіжним д орученням №182 від 20.04.2010р. державн ого мита. Платіжне доручення №182 від 20.04.2010р. залишити у справі .

8. Вважати таким, що втратив ч инність, наказ господарськог о суду Житомирської області від 19.04.2010р. у справі №14/948, виданий на виконання рішення господа рського суду Житомирської об ласті від 01.04.2010р.

9. Видачу наказів на виконан ня даної постанови доручити господарському суду Житомир ської області.

10. Справу №14/948 повернути до го сподарського суду Житомирсь кої області.

Головуючий - суддя: Пасічник С.С.

судді::

Гул ова А.Г.

Щеп анська Г.А.

Віддрук. 6 прим.:

1 - до справи,

2 - ТОВ "Чистий світ",

3,4 - ТОВ "Сучасне будівництво України":

- м.Житомир, вул.Київська, 81;

- м.Житомир, вул.Котовського , 36;

5 - ПАТ "Брокбізнесбанк" в осо бі Житомирської філії ПАТ "Бр окбізнесбанк",

6 - в наряд.