Постанова

від 01.11.2023 по справі 380/12055/22

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 380/12055/22

провадження № К/990/20840/23, № К/990/21554/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О. В., Мацедонської В. Е.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» до Західного офісу Держаудитслужби в особі філії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, за участі третьої особи, - Приватного акціонерного товариства «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами представника Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» - адвоката Сороки Дани Миколаївни та Приватного акціонерного товариства «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Кухтея Р. В., суддів: Іщук Л. П., Шинкар Т. І.,

І. Суть спору

1. У вересні 2022 року Львівське міське комунальне підприємство «Львівводоканал» (далі - КП «Львівводоканал») звернулось до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі - Управління Західного офісу Держаудитслужба), за участі третьої особи, - Приватного акціонерного товариства «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» (далі - ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1»), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-13-000542-a від 18 серпня 2022 року (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-13-000542-a).

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужба від 03 серпня 2022 року № 19-з відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-10-13-000542-a, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 18 серпня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), що полягло у фактичній необхідності документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Разом з цим за результатами моніторингу відповідності пропозиції ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію вказаного учасника торгів як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Управлінням Західного офісу Держаудитслужба зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.

Разом з цим позивач також зазначив, що відсутній єдиний державний реєстр, доступ до якого є вільним, в якому б містилася інформація щодо дотримання учасником (учасниками) публічних закупівель у своїй діяльності норм чинного законодавства України. До цього ж, інформація щодо дотримання учасником (учасниками) публічних закупівель в своїй діяльності норм чинного законодавства України не належить до публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. З огляду на це, замовник правомірно встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України.

Вважаючи, що висновок контролюючого органу від 18 серпня 2022 року не відповідає критеріям обґрунтованості, співмірності та розсудливості, КП «Львівводоканал» звернулось до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. КП «Львівводоканал» оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги на закупівлю послуг ДК 021:2015:45330000-9: Водопровідні та санітарнотехнічні роботи «Послуги з поточного ремонту гостроаварійної ділянки водопроводу по вул. Любінська,76-80 у м. Львові» (UA-2021-10-13-000542-a), очікуваною вартістю 1 833 265,00 гривень.

4. За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1», з яким КП «Львівводоканал» укладено відповідний договір.

5. Відповідно до наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 03 серпня 2022 року № 19-з посадові особи Управління Західного офісу Держаудитслужба у період з 03 серпня 2022 року по 18 серпня 2022 року провели моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом "Послуги з поточного ремонту гостроаварійної ділянки водопроводу по вул. Любінська, 76-80 у м.Львові, 45330000-9, ДК021,1" за номером ID: UA-2021-10-13-000542-а, проведеної КП «Львівводоканал» як замовником.

6. Під час моніторингу проаналізовано: річний план КП «Львівводоканал» на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету № 229-1 від 13 жовтня 2021 року; тендерну пропозицію ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1»; протокол щодо продовження терміну визначення переможця торгів № 229-2 від 08 листопада 2021 року; протокол щодо прийняття рішення тендерного комітету № 229-3 від 23 листопада 2021 року; повідомлення про намір укласти договір від 23 листопада 2021 року; договір № 28-1022Т від 06 грудня 2021 року; додаткові угоди № 1 від 31 грудня 2021 року, № 2 від 29 квітня 2022 року, № 3 від 25 травня 2022 року та № 4 від 12 серпня 2022 року; пояснення замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель від 16 серпня 2022 року.

7. 18 серпня 2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-13-000542-а, відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується, що відповідно до пункту 3 «Наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» тендерної документації замовником встановлено вимогу щодо обов`язкової наявності техніки для забезпечення виконання робіт, а саме: машини поливально-мийної. Однак, ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» у складі тендерної пропозиції не подало інформації щодо наявності машини поливально-мийної. З цих підстав відповідач дійшов висновку про порушення замовником пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII внаслідок невідхилення тендерної пропозиції вказаного учасника як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII. Разом з цим замовник у додатку 1 тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, чим порушено замовником приписи частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, з огляду на необхідність документального підтвердження учасниками публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

8. З огляду на виявлені порушення, відповідач зобов`язав замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 06 грудня 2021 року № 28-1022Т з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію, що свідчить про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року позов задоволено.

10. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені контролюючим органом порушення за своїм змістом є незначними та в цілому не призвели до негативних наслідків, що можна було б кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, а тому вимога відповідача розірвати договір не відповідає критерію пропорційності.

Водночас суд першої інстанції зазначив, що на виконання вимоги замовника в складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27 жовтня 2021 року № 201/11, згідно з якою у такого учасника наявна (під номером 1.23) на праві приватної власності машина поливально-мийна - ЗІЛ-130.

Своєю чергою відповідач на підтвердження своїх доводів, як встановлено судом, вказав, що ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" також до тендерної пропозиції долучило оборотно-сальдову відомість по рахунку 104 за листопад 2021 року, в якій міститься інформація щодо наявності у такого учасника автомашини ЗІЛ-130, підмітально-прибиральна-С, держ. № НОМЕР_1 , замість необхідної поливально-мийної. Отже, відомості щодо одного і того ж транспортного засобу, які наведені у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27 жовтня 2021 року № 201/11 щодо машини поливально-мийної та в оборотно-сальдовій відомості стосовно машини підмітально-прибиральної, різняться. Крім того, відповідач звернув увагу суду на долучене ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" свідоцтво про реєстрацію ТЗ НОМЕР_2 на автомобіль марки ЗИЛ, модель 130, рік випуску 1984, в якому зазначено тип ТЗ - підмітально-прибиральна.

Проаналізувавши доводи відповідача, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені обставини підтверджують відсутність у ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" на праві приватної власності машини поливально-мийної. Однак, суд, врахувавши наявну у ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" одиницю техніки - машини підмітально-прибиральної-С на базі ЗІЛ-130 укомплектованої резервуаром для води в об`ємі 5 м3, що підтверджується фотознімками, які надано у складі тендерної пропозиції цього учасника, дійшов висновку про можливість використання вказаного транспортного засобу для доставки води, тобто для виконання таким учасником зобов`язань за договором. При цьому суд першої інстанції врахував звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-10-13-000542-а від 05 вересня 2022 року, тобто фактичне виконання ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" договору внаслідок використання згаданого транспортного засобу як поливально-мийної машини.

11. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 11 травня 2023 року рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року скасував та прийняв постанову, якою в позові відмовив.

12. Суд апеляційної інстанції зазначив, що саме позивач на стадії процедури моніторингу закупівлі зобов`язаний надати докази (відповідні документи) на підтвердження того, що має право обрання саме тендерної пропозиції ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1". Водночас контролюючим органом наведено достатнє обґрунтування підстав, за наявності яких сформовано оскаржуваний висновок. Разом з цим апеляційний суд вказав, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому неправомірне укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник КП «Львівводоканал» - адвокат Сорока Дана Миколаївна подала касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпункту "в" частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Так, автор скарги зазначає про застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні положень пункту 2 частини другої статті 22, статей 17, 31 Закону № 922-VIII без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19, від 13 серпня 2020 року у справі № 640/4865/19, від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а, а також частини другої статті 2 КАС України та пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Вказує також на відсутності будь-якої правової оцінки встановленого контролюючим органом порушення частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Стверджує, що Закон № 922-VIII не містить норми, яка б прямо забороняла вимагати в учасників торгів інформацію стосовно дотримання учасником у своїй діяльності норм чинного законодавства України, зокрема Закону України "Про санкції", адже частина четверта статті 17 Закону № 922-VIII містить лише пряму заборону вимагати в учасників торгів інформацію, передбачену пунктами 1 та 7 частини першої цієї статті.

14. Своєю чергою представник ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» також подав касаційну скаргу з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої, підпункту "а" частини п`ятої статті 328 КАС України, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Автор скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 1 частини другої статті 16, пункту 11 частини першої статті 17, частини п`ятої статті 17, пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, абзацу 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» у частині контролю за ефективним використанні коштів у бюджетних установах, пункту 7 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі у взаємозв`язку із статтями 202, 203, 206 і 188 Господарського кодексу України, статтями 526, 651 Цивільного кодексу України, з урахуванням обставин цієї справи.

15. Верховний Суд ухвалами від 26 червня 2023 року та від 06 липня 2023 року відкрив і об`єднав касаційні провадження за скаргами представника КП «Львівводоканал» - адвоката Сороки Д. М. та ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» на вказане судове рішення з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

16. Представник Управління Західного офісу Держаудитслужба подав відзиви на касаційні скарги, в яких, наполягаючи на безпідставності останніх, просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

17. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

20. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

21. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

22. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

23. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

24. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

25. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

26. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

27. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

28. Частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

29. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

30. Відповідно до частин четвертої-п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

31. В силу пункту 11 частин першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

32. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

33. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-10-13-000542-a, складено висновок від 18 серпня 2022 року, відповідно до якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства контролюючим органом встановлено порушення частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Разом з цим за результатами моніторингу відповідності пропозиції ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» умовам тендерної документації встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

38. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на:

1) встановлення замовником у додатку 1 тендерної документації вимоги щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 № 1644-VII; Рішення РНБО від 28 квітня 2017 року введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» згідно додатків; Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014р. № 1702-VII; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014р. №595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; Постанови Кабінету Міністрів від 16.12.2015р. №1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію»; Постанова Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015р. № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з російської федерації», що фактично є підтвердженням відсутності підстави, визначеної пунктом 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII;

2) учасник торгів - ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» у складі тендерної пропозиції не подав інформації щодо наявності в учасника процедури закупівлі машини поливально-мийної, що не відповідає вимогам пункту 3 «Наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» тендерної документації.

39. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору від 06 грудня 2021 року № 28-1022Т, укладеного між КП «Львівводоканал» як замовником та ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» як переможця процедури закупівлі.

40. Водночас за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

41. Отже, першочерговим у цій справі постає питання дотримання замовником приписів пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, яка стосується вимог до тендерної документації, з приводу необхідності надання учасниками документального підтвердження інформації, що є публічною, яка оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

42. Так, у додатку 1 тендерної документації замовник встановив вимогу щодо надання учасниками торгів листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України, в тому числі: Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 № 1644-VII; Рішення РНБО від 28 квітня 2017 року введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» згідно додатків; Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014р. № 1702-VII; Постанови Кабінету Міністрів від 07.11.2014р. №595 «Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей»; Постанови Кабінету Міністрів від 16.12.2015р. №1035 «Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію»; Постанова Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015р. № 1147 «Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з російської федерації». що фактично є підтвердженням відсутності підстави, визначеної пунктом 11 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

43. Наведене свідчить, що замовник встановив вимогу, яка фактично полягає у перевірці учасників процедури закупівлі на предмет їхньої приналежності до осіб щодо яких застосовуються санкції.

44. Варто зазначити, що підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначені у частині першій статті 17 Закону № 922-VIII, згідно з пунктом 11 якої замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

45. Водночас згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

46. В оскаржуваному висновку контролюючий орган вказав, що інформація стосовно того, що учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», перевіряється безпосередньо замовниками шляхом опрацювання рішення РНБО від 28.04.2017 (із змінами) «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 15.05.2017 № 133/2017 та рішення РНБО від 14.05.2020 «Про застосування, скасування і внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», затвердженого Указом Президента України від 14.05.2020 № 184/2020, які є наявними у публічному доступі.

47. Варто зауважити, що суд апеляційної інстанції не надав жодної оцінки встановленому контролюючим органом порушення замовником вимог частини п`ятої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

48. Натомість суд першої інстанції, проаналізувавши наведені норми права, дійшов висновку про безпідставне виставлення замовником вимоги до учасників щодо надання листа-гарантії, за підписом уповноваженої особи учасника та завіреного печаткою (у разі використання), стосовно дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства, що стосується застосування санкцій.

49. Дійсно, інформація стосовно того, чи учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції" не може вимагатися замовником у разі, оскільки така інформація є публічною та оприлюднена у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

50. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

51. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

52. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

53. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

54. Отже, Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, технологій.

55. Так, відповідно до оскаржуваного висновку ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» у складі тендерної пропозиції не надано інформації щодо наявності машини поливально-мийної, що не відповідає вимогам пункту 3 «Наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» тендерної документації.

56. Встановивши порушення, контролюючий орган в оскаржуваному висновку зобов`язав замовника розірвати укладеним договір з ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» від 06 грудня 2021 року № 28-1022Т.

57. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.

58. Приймаючи постанову, суд апеляційної інстанції констатував встановлене контролюючим органом порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

59. Натомість судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимоги замовника в складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27 жовтня 2021 року № 201/11, згідно з якою у такого учасника наявна (під номером 1.23) на праві приватної власності машина поливально-мийна - ЗІЛ-130.

Разом з цим відповідач зауважив, що ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" також до тендерної пропозиції долучило оборотно-сальдову відомість по рахунку 104 за листопад 2021 року, в якій міститься інформація щодо наявності у такого учасника автомашини ЗІЛ-130, підмітально-прибиральна-С, держ. № НОМЕР_1 .

Тобто відомості щодо одного і того ж транспортного засобу, які наведені у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 27 жовтня 2021 року № 201/11 та в оборотно-сальдовій відомості, відрізняються.

Окрім цього, представник відповідача звернув увагу на долучене ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління №1" свідоцтво про реєстрацію ТЗ НОМЕР_2 на автомобіль марки ЗИЛ, модель 130, рік випуску 1984, в якому зазначено тип ТЗ - підмітально-прибиральна.

60. Водночас як підтверджується матеріалами справи, зокрема фотознімками (т.1 а.с. 73-81), які додавались у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" машина підмітально-прибиральна-С на базі ЗІЛ-130, укомплектована резервуаром для води в об`ємі 5 м3. При цьому такий транспортний засіб був необхідний для доставки технічної води на об`єкт будівництва.

61. Варто зауважити, що факт виконання договору підтверджує використання згаданого транспортного засобу як поливально-мийної машини та підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю UA-2021-10-13-000542-а від 05 вересня 2022 року, а відтак вимога, яка міститься в оскаржуваному висновку контролюючого органу, що стосується розірвання договору від 06 грудня 2021 року № 28-1022Т, який фактично виконаний ПрАТ "Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1" з використанням зазначеного транспортного засобу є неспівмірним між виявленим порушенням та засобами його усунення.

62. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив позовні вимоги.

63. Восьмий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

64. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2023 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги представника Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» - адвоката Сороки Дани Миколаївни та Приватного акціонерного товариства «Львівське спеціалізоване будівельно-монтажне управління № 1» задовольнити.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2023 року у справі № 380/12055/22 скасувати.

3. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року у справі № 380/12055/22 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

В. Е. Мацедонська