Окрема думка

від 18.10.2023 по справі 160/4541/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А Д У М К А

судді Третього апеляційного адміністративного суду Олефіренко Н.А.

18 жовтня 2023 року Справа № 160/4541/23

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 18.10.2023 апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області задоволено частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2023 в адміністративній справі №160/4541/23 змінено в частині поновлення ОСОБА_1 в Головному управлінні Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області на посаді начальника управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області з 28.02.2023, зазначивши: « Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області з 28.02.2023». У решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2023 в адміністративній справі №160/4541/23 залишено без змін.

Не погоджуючись з постановою суду, вважаю необхідним відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства викласти окрему думку в частині поновлення ОСОБА_1 з таких підстав.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

16.01.2023 року ОСОБА_1 , яка обіймала посаду заступника начальника управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, було вручено «ПОПЕРЕДЖЕННЯ про звільнення», у якому зазначено, що у зв`язку із затвердженням граничної чисельності Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області наказом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 07.12.2022 № 516 «Про граничну чисельність працівників територіальних органів Держпродспоживслужби», введеним в дію наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області від 29.12.2022 № 1214-к «Про введення в дію структури та штатного розпису Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області» з 30.12.2022 затверджених структури та штатного розпису по Головному управлінню Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, посада заступника начальника управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, яку обіймає ОСОБА_1 , скорочена.

На виконання вимог ст. 87 Закону України «Про державну службу», позивачці запропоновано переведення на вакантну посаду начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Дніпровського районного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, від даної пропозиції позивачка відмовилася, оскільки вважала її не рівнозначною тій посаді яка скорочена.

24.02.2023 наказом в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровські області Потоцького Олега за № 250-к «Про припинення державної служби ОСОБА_1 » було припинено державну службу ОСОБА_1 , заступника начальника управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, зі звільненням з займаної посади 27.02.2023 у зв`язку зі скороченням чисельності державних службовців.

ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції констатував, що недотримання відповідачем наведених вимог Закону України «Про державну службу», зокрема частини третьої статті 87, що проявилося у невиконанні зобов`язання щодо пропонування позивачці вакантних посад державної служби в державному органі, є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, яке впливає на остаточний її результат, яким - в контексті цієї справи - є спірний наказ про звільнення, який не відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, отже є протиправний. Суд першої інстанції виходив з того, що відповідач також не довів дотримання ним приписів ч.1 ст.40, ч.ч.1, 3 ст.49-2 КЗпП України стосовно запропонування позивачу будь-якої іншої посади. Тому, враховуючи відсутність на момент попередження позивача про припинення державної служби у спеціальному законі норм, які б урегульовували особливості вивільнення державних службовців у разі реорганізації, ліквідації державного органу, незважаючи на виключення зі статті 87 Закону №889-VІІІ бланкетної (відсилочної) норми щодо застосування законодавства про працю при визначенні процедури вивільнення державних службовців на підставі пунктів 1 і 1-1 частини першої цієї статті, суд вважав за можливе застосувати до спірних правовідносин наведені вище положення КЗпП України.

ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Колегія суддів погодилася з висновками суду першої інстанції, лише вважала, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2023 (в адміністративній справі №160/4541/23 слід змінити в частині поновлення позивача на відповідній посаді, у решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

З такими висновками колегії не погоджуюсь з огляду на таке.

Предметом спору у цій справі є звільнення позивачки із займаної посади відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису, з припиненням державної служби, на підставі п.1 ч.1, ч.4 ст.87 Закону України «Про державну службу».

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України від 10.12.2015 року №889-VIII «Про державну службу».

Частиною 3 ст.5 Закону України «Про державну службу» встановлено, що дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Статтею 87 даного Закону врегульовані відносини припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, у тому числі внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Як на час попередження позивача про звільнення та винесення спірного наказу про звільнення, так і на даний час стаття 87 Закону України «Про державну службу» діє в редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом України від 19.09.2019 року №117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», які набули чинності з 25.09.2019 року.

Підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення визначені ч.1 статті 87 Закону №889-VII. До таких підстав належать, зокрема:

- скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункт 1 частини першої статті 87 Закону № 889) та ліквідація державного органу (пункт 11 частини першої статті 87 Закону № 889).

Відповідно до судової практики, що склалася при розглядi спорiв з приводу застосування п.1 ч.1 статті 87 Закону № 889 (у редакції Закону, що дiяла до 25.09.2019 року) та викладена, зокрема у постановi Верховного Суду вiд 24.07.2020 року по справi 816/654/17, умовою припинення державної служби з пiдстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889, є лiквiдацiя державного органу або його реорганiзацiя, що поєднана зi скороченням штату/чисельностi державних службовцiв та/або зміна в організації роботи (служби), унаслідок яких державний службовець об`єктивно не може виконувати посадові обов`язки за посадою яку обіймав до запровадження змін в організації роботи, а щодо переведення на іншу посаду він або заперечує, або для цього об`єктивно немає можливості.

Частина 3 статті 87 Закону № 889 визначає, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше, ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.

Слід зазначити, що наведене правове регулювання процедури припинення державної служби внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців суттєво відрізняється від того, яке існувало до 25.09.2019 року, тобто до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №117-IX.

Зокрема, пункт 1 частини першої статті 87 цього ж Закону в редакції до 25.09.2019 року передбачав, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Частиною третьою цієї ж статті в редакції до 25.09.2019 року було визначено наступне:

- процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю;

- звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації, або, якщо він відмовляється від такого переведення.

Отже, наведені вище положення статті 87 Закону України «Про державну службу» в редакції до 25.09.2019 року цілком узгоджувались з тими положеннями Кодексу законів про працю України, якими врегульовані питання звільнення внаслідок скорочення чисельності або штату працівників, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, зокрема ч.1 ст.40, ч.ч.1, 3 ст.49-2, на які посилався суд першої інстанції в обґрунтування своєї позиції.

Звільнення з вказаних підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно із ч.ч.1, 2, 3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників, у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі, якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Аналіз наведених вище положень ст.87 Закону України «Про державну службу» в редакції до та після 25.09.2019 року, а також положень статей 40 та 49-2 КЗпП України свідчить про те, що внаслідок набрання чинності змін, внесених Законом України від 19.09.2019 року №117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», відбулась суттєва зміна правового регулювання процедури припинення державної служби внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців.

Суть таких змін полягає в тому, що починаючи з 25.09.2019 року для припинення державної служби внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідації або реорганізації державного органу роботодавець (суб`єкт призначення або керівник державної служби) вже не зобов`язаний пропонувати держслужбовцю іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі.

Суб`єкт призначення або керівник державної служби згідно діючої ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу» має право, а не зобов`язаний пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).

Підсумовуючи вищенаведене, вважаю, що оскільки відносини припинення державної служби внаслідок скорочення чисельності або штату державних службовців врегульовані статтею 87 Закону України «Про державну службу», яка на відміну від законодавства про працю по-іншому регулює спірні правовідносини, то суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення ч.1 ст.40, ч.ч.1, 3 ст.49-2 КЗпП України, та дійшов помилкового висновку, що відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачу будь-яку іншу посаду державної служби в межах ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.

У постанові Верховного Суду від 22 грудня 2021 року у справі №303/798/17 (провадження №61-1863св20) зазначено, що законодавством про працю не передбачена форма та спосіб повідомлення працівника про скорочення чисельності або штату працівників. Метою персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці є надання працівникові можливості завчасно визначитися із майбутнім працевлаштуванням або підшукати собі іншу роботу.

Доводи позивачки про те, що відповідач не запропонував усі наявні вакантні посади в період дії попередження про її вивільнення не є слушними з огляду на наступне.

Так, відповідачем запропоновано ОСОБА_1 наявну на підприємстві вакантну роботу, яку позивачка може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації і досвіду.

Щодо доводів позивачки про порушення переважного права на залишення позивачки на роботі як жінка яка має дитину віком до 18 років (одинока мати) необхідно зазначити наступне.

Поняття «одинокої матері» визначено у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 ( v0009700-92 ). Згідно з п. 9 цієї постанови одинокою матір`ю слід вважати жінку, яка не перебуває у шлюбі та у свідоцтві про народження дитини якої відсутній запис про батька дитини або запис про батька зроблено у встановленому порядку за вказівкою матері; вдову; іншу жінку, яка виховує й утримує дитину сама. За цим визначенням для визнання «іншої жінки» одинокою необхідно дві ознаки: вона і виховує дитину, і сама її утримує, що не було доведено позивачкою під час слухання справи.

Встановивши, що позивачка, має дитину віком до чотирнадцяти років, ії було персонально попереджено про наступне звільнення не пізніше ніж за два місяці до дня звільнення, відповідач обов`язок працевлаштування виконав хоча мав на це право, а не обов`язок , запропонувавши позивачці наявну вакантну посаду начальника відділу безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини Дніпровського районного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, яку вона може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації та досвіду, від чого ОСОБА_1 відмовилась, отже юридично обґрунтованим та правомірним є висновок про відмову у задоволенні пред`явленого позову.

За таких обставин вважаю, що апеляційна скарга Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області підлягає задоволенню.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2023 року в адміністративній справі №160/4541/23 слід було скасувати та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Суддя Н.А. Олефіренко