Рішення

від 07.11.2023 по справі 420/17847/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/17847/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Хом`якової В.В., при секретарі Перебийніс Н.Ю.,

за участю представника позивача Драгомирецького А.А.,

представника третьої особи Чубарова С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Військової частини НОМЕР_1 до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача ТОВ "Будівельно-мотажне управління № 47",

ВСТАНОВИВ:

Військова частина НОМЕР_1 (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023 №UA-2023-05-25-010169-а.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 06.07.2023 Південного офісу Держаудитслужби є необгрунтованим, незаконним та таким, що не відповідає дійсним обставинам справи. Як на підставу задоволення адміністративного позову позивач посилається на не опублікування (відсутність інформації) щодо видання відповідного наказу начальника управління Південного офісу Держаудитслужби в Одеській області, на підставі якого розпочато зазначений моніторинг та виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердж. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, передбачено, що у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначаються питання що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державною фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі. В оскаржуваному висновку предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України "Про публічні закупівлі": з урахуванням особливостей здійснити публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, надання роз`яснень на звернення щодо ТД та внесення змін до неї, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та йото оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури, закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень га/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердж. постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 із змінами (далі - Особливості), а саме не відхилення тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації позивач пояснює, що ТОВ "БМУ № 47" на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначених у довідці учасника від 30.05.2023 б/н , надано не тільки штатний розпис, який не є основним документом, який підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід , але й подана довідка про наявність відповідних працівників та перші та останні сторінки трудових книжок, цивільно-правові угоди. Подані документи повністю відповідають вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної, кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі.

Стосовно надання документа про відсутність судимості керівника учасника процедури закупівлі з датою більше тридцяти днів від дати подання документа, позивач вказує, що довідка про відсутність судимості на території України не має терміну дії.

Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, укладеного за результатом проведення закупівлі, то позивач звертає увагу на те, що наведені відповідачем обставини є формальними та жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п. 3 оскаржуваного висновку. Ані Закон України ''Про публічні закупівлі", ані Закон України "Про основні засади здійсненні державного фінансового контролю в Україні" не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеною договору на закупівлю. В ході проведення моніторингу закупівлі відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів. Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Ухвалою від 19.07.2023 відкрито загальне провадження у справі, підготовче засідання призначено на 29.08.2023 на 15 год. 00 хвил. Судом залучено третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління № 47".

03.08.2023 до суду відповідач надав відзив, в якому заперечує проти позовних вимог. Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 26.06.2023 № 161, здійснено моніторинг відкритих торгів Військової частини НОМЕР_1 за предметом: Будівельні роботи та поточний ремонт, яку проведено Військової частини НОМЕР_1 очікуваною вартістю 41452810 грн. з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 26.06.2023 у відповідності до норм частини третьої статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі". Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", було встановлено порушення позивачем (замовником) абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "БМУ № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Твердження позивача щодо ненадання інформації про видання наказу начальника Південного офісу, на підставі якого розпочато моніторинг цієї процедури закупівлі, та відсутності переліку процедур закупівель, з приводу яких розпочато моніторинг процедури закупівлі не відповідає дійсності, оскільки відповідно до частини другої статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

На виконання частини третьої статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі" Південним офісом оприлюднено в електронній системі закупівель рішення про початок моніторингу цієї процедури закупівлі - наказ Південного офісу від 26.06.2023 № 161 із витягом з додатку до цього наказу, в якому зазначено унікальний номер оголошення про проведення цієї процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та опис підстав для здійснення моніторингу цієї процедури закупівлі.

Відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовником визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації (не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, або інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. Учасником ТОВ "БМУ №47" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 30.05.2023 б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 26 працівників, з яких 18 працівників працюють у учасника за основним місцем роботи з повною зайнятістю. ТОВ "БМУ №47" у складі тендерної пропозиції надано штатний розпис, що вводиться в дію з 01.01.2023, в якому відсутні посади кошторисника, начальника сантехнічної ділянки, головного інженера та монтажника, тоді як інформація про наявність таких працівників зазначена у довідці учасника від 30.05.2023 б/н. Відповідно до пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД Замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, шо підтверджують відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей, а саме: повний витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини від дати подання документа. Переможцем процедури закупівлі ТОВ "БМУ №47" 09.06.2023 надано замовнику оригінал довідки № 21222623250390604755 (серія ААА № 1148007), виданої Департаментом інформатизації МВС України, щодо керівника учасника процедури закупівлі, згідно з якою ОСОБА_1 , на території України станом на 11.08.2021 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, тобто наданий документ є більше тридцяти денної давнини від дати подання документа. До того ж довідка не є повним витягом з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформованим у паперовій або електронній формі, що також не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

В порушення абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "БМУ № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону ''Про публічні закупівлі" та не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "БМУ №47", тоді як переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

Таким чином, оскільки тендерна пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26 Закону), а замовник, в свою чергу, розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина дев`ята статті 29 Закону), то у зв`язку із невідповідністю тендерної пропозиції учасника ТОВ "БМУ №47" вимогам, установленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, єдиним можливим законодавчим рішенням позивача мало бути відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "БМУ №47" на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а не визначення його переможцем процедури закупівлі та укладення з ним договору про закупівлю.

04.08.2023 позивач надав відповідь на відзив, в якому зазначив, що зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник підтверджує свою відповідність зазначеному критерію, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі. ТВ "Будівельно-монтажне управління № 47" на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначених у довідці учасника від 30.05.2023 б/н надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, перші та останні сторінки трудових книжок , цивільно-правові угоди , які повністю відповідають вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. Щодо наданої довідки керівника учасника процедури закупівлі оригінал повної довідки серії ААА № 1148007, виданої Департаментом інформатизації МВС України, яка містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, станом на 11.08.2021, то позивач наполягає, що довідка про відсутність судимості на території України не має термін дії. Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, то позивач звертає увагу суду, що обставини, наведені у висновку, жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у п. 3 оскаржуваного висновку. При цьому, вимога щодо розірвання договору, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору. Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування відкритих торгів з особливостями. Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. Статтею 188 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІУ визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право, передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру. Вважає, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як розірвання договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Разом з цим, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто с непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками. Відповідач не конкретизував, на підставі яких саме норм законодавства має здійснювати Позивач наведені заходи, а отже не визначив конкретний спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи та на підставі яких саме норм слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації відповідних норм законодавства, на підставі яких слід вчиняти такі дії, свідчить про нечіткість висновку та його невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Представник третьої особи без самостійних вимог надав суду письмове пояснення. в яких зазначає, що чинним законодавством не встановлено право органів державного фінансового контролю вимагати розірвати договір, укладений за результатом проведення закупівлі. Розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Таких доводів у відзиві на позов відповідачем не наведено. Усунення виявлених під час моніторингу закупівлі недоліків та порушень має бути пропорційним щодо виявлених недоліків. В частині зауважень щодо штатного розпису та його невідповідності іншим поданим документам зазначає, що до штатного розпису на підставі наказу по підприємству можна вносити зміни у разі введення (виведення) штатних одиниць, змін розміру посадових окладів, а також змін суттєвих умов праці (назв посад, розрядів, категорій тощо). Жоден нормативно- правовий акт не забороняє внесення підприємством до штатного розпису змін, в тому числі і на протязі одного календарного року. Отже, підприємство самостійно визначає порядок введення до штатного розпису назв посад (професій), які застосовуватимуться за виробничої необхідності, самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників. В частині зауважень щодо відсутності повного витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" зазначає, що пунктом 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості), визначено порядок застосування статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні відкритих торгів за цими ж Особливостями. Так, відповідно до наведеної норми замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини 1 статті 17 Закону). Також замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону, та не вимагає від учасника чи переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності. Підстави ж за частинами 1 і 2 статті 17 Закону для відмови в участі залишились тими самими, за виключенням, як уже згадано, пункту 13 частини 1 статті 17 Закону. Одночасно з цим, представник третьої особи на стороні позивача погоджується з твердженнями позивача про те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ № 47" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Ухвалою від 29.08.2023 суд відклав судове засідання на 14.09.2023 у зв`язку з клопотанням представника позивача про відкладення розгляду справи.

14.09.2023 закрито підготовче провадження і призначено розглядати адміністративну справу до судового розгляду по суті на 10 жовтня 2023 року . В подальшому перерва оголошена до 26.10.2023.

Представник позивача в судовому засіданні просить задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача в судове засідання 26.10.2023 не прибув, в попередніх засіданнях заперечував проти позову, як необґрунтованого.

Представник 3-ї особи в судовому засіданні підтримав правову позицію позивача, зазначивши, що інформація про відсутність судимості керівника товариства була достовірною та підтверджувалась довідкою, за оновленою довідкою про відсутність судимості керівника товариство звернулось до Департаменту інформатизації МВС України вчасно, про що був повідомлений замовник тендерної документації, але з незалежних від товариства причин довідка була виготовлена та видана тільки 26.06.2023.

Розглянувши спір за наявними матеріалами справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

25.05.2023 Військовою частиною НОМЕР_1 оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих тортів з особливостями на закупівлю за назвою предмета закупівлі "Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 1 у військовому містечку № НОМЕР_2 АДРЕСА_1 " за кодом ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, з очікуваною вартістю закупівлі 41 452 810 грн. з ПДВ.

Військового частиною НОМЕР_1 було оприлюднено тендерну на закупівлю робіт "Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № І у військовому містечку № НОМЕР_2 АДРЕСА_2 . Шифр 117М/1-23" з додатками: Додаток № 1 (інформація про учасника, окремим документом); Додаток № 2 (відомість обсягів робіт, окремим документом); Додаток № 2,1 (відомість ресурсів без цін у вигляді інформаційної моделі ; Додаток № 3 (договір підряду, окремим документом).

26.05.2023 замовником було складено протокол № 15, яким затверджено тендерну документацію (в новій редакції). Військовою частиною НОМЕР_1 було оприлюднено тендерну документацію (нова редакція) на закупівлю робіт "Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 1 у військовому місточку № НОМЕР_2 АДРЕСА_1 " .

Тендерні пропозиції подані учасниками:TОB "ЛЕМАН-БЕТОН", ТОВ "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА", TOB "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ № 47"

02.06.2023 о 10 год. 00 хв. відбулось розкриття пропозицій, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ "ЛЕМАН - БЕТОН" з ціною, що становить 40840510,62 UAH з ПДВ. Відповідно до протоколу № 16 уповноваженої особи Військової частини НОМЕР_3 від 02.06.2023 вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ЛЕМАН-БЕТОН" на підставі положень абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10,2022 № 1178, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документацій, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Відповідно до протоколу № 17 уповноваженої особи Військової частіни А0456 від 03.06.2023 вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА" на підставі положень абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

05.06.2023 протоколом № 18 Військової частини НОМЕР_1 вирішено визнати ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ № 47" переможцем у відкритих торгах з особливостями на закупівлю "Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 1 у військовому містечку № НОМЕР_2 АДРЕСА_2 " та оприлюднити інформацію про намір укласти договір з ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ № 47" на веб-порталі уповноваженого органу.

05.06.2023 було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ № 47", а 16.06.2023 між позивачем та ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ УПРАВЛІННЯ № 47" було укладено договір підряду № 12/2023 на виконання робіт по об`єкту.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено Південним Офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель 26.06.2023 у відповідності до норм частини третьої статті 8 Закону № 922.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі". У висновку викладено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, надання роз`яснень на звернення щодо ТД та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі,надання відповіді на запит органу державного фінансовою контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не установлено.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель:

- в порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "БМУ № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

- в порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "БМУ № 47", тоді як переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

Відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації (далі - ТД) Замовником визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати довідку в довільній Формі про наявність працівників відповідної кваліфікації (не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, або інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

Учасником ТОВ "БМУ №47" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 30.05.2023 б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 26 працівників, з яких 18 працівників працюють у учасника за основним місцем роботи з повною зайнятістю. Учасником ТОВ "БМУ №47" у складі тендерної пропозиції надано штатний розпис, що вводиться в дію з 01.01.2023, в якому були відсутні посади кошторисника, начальника сантехнічної ділянки, головного інженера та монтажника, тоді як інформація про наявність таких працівників зазначена у довідці учасника від 30.05.2023 б/н. Ця обставина визнана відповідачем як така, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Також відповідно до абзацу 15 пункту 47 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документацій документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, шо підтверджують відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей, а саме: повний витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини від дати подання документа.

Переможцем процедури закупівлі ТОВ "БМУ №47" 09,06,2023 на підтвердження відсутності підстав, зазначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей, надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оригінал повної довідки № 21222623250390604755 (серія ААА № 1148007) , виданої Департаментом інформатизації МВС України, щодо керівника учасника процедури закупівлі, згідно з якою громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Бурківці Чудновський район Житомирська область Україна, на території України станом на 11.08.2021 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Наданий документ є більше тридцятиденної давнини від дати подання документа, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД. Відповідач зазначає, що надана переможцем процедури закупівлі ТОВ "БМУ № 47" довідка не є повним витягом з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформованим у паперовій або електронній формі, що також не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 29.06.2023 вищезазначених невідповідностей тендерної пропозиції учасника/переможця ТОВ "БМУ № 47" вимогам ТД , замовник 04.07.2023 надав пояснення, в якому зазначив, зокрема, що надані учасником ТОВ "БМУ № 47" у складі тендерної пропозиції повністю відповідають вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД, а також довідка про відсутність судимості на території України не має терміну дії, тендерною документацією Замовника не визначено терміну дії такої довідки та підстави для відхилення відсутні.

У висновку викладено, що в порушення абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "БМУ № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922 та не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "БМУ №47", тоді як переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, головний державний аудитор відповідача у висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором , в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок відповідача про встановлені порушення необгрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, тому звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі" №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 п. 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Пунктами 1, 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужбн, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Офіс відповідно до покладених на нього завдань: 2) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: моніторингу закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 14 ч. І ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 8 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Ч.2.3 ст. 8 Закону передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Південним офісом оприлюднено в електронній системі закупівель рішення про початок моніторингу цієї процедури закупівлі - наказ Південного офісу від 26.06.2023 № 161 із витягом з додатку до цього наказу, в якому зазначено унікальний номер оголошення про проведення цієї процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та опис підстав для здійснення моніторингу цієї процедури закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 8 Закону №922-VIII в редакції станом на 27.10.2021).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердж. Наказом Мінфіну України від 08.09.2020 № 552, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №552 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу, заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини 10 статті 8 Закону ''Про публічні закупівлі" визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Постановою КМУ № 1178 від 12.10.2022 були затверджені Особливості здійснення публічних закупівель на період правового режиму воєнного стану (далі - Особливості). відповідно до особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема у разі, коли:

- тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону (абз.5 пп.2 п.47),

- переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей (абз.3 пп.3 п. 47)

Пунктами 6, 12 п. 47 особливостей передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; 12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Стосовно обгрунтування рішення щодо відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будівельно-монтажне управління №47" вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, тоді як учасником у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації" які мають необхідні знання та досвід, зазначених у довідці учасника від 30.05.2023 б/н, надано штатний розпис, в якому відсутні посади кошторисника, начальника сантехнічної ділянки, головного інженера та монтажника, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації (далі - ТД) замовником визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації (не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, або інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

Учасником ТОВ "БМУ №47" у складі тендерної пропозиції надано довідку від 30.05.2023 б/н) про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 26 працівників, з яких 18 працівників працюють у учасника за основним місцем роботи з повною зайнятістю. При цьому стосовно основних працівників були надані трудові книжки. А щодо працівників за сумісництвом - цивільно-правові угоди. Та обставина, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "БМУ-47" було надано штатний розпис, що вводиться в дію з 01.01.2023, в якому наведені найменування штатних одиниць їх кількість, посадові оклади тощо, та в якому не було зазначено посади кошторисника. начальника сантехнічної ділянки, головного інженера та монтажника, тоді як інформація про наявність таких працівників зазначена у довідці учасника від 30.05.2023 б/н, тобто маються розбіжності , не є свідченням про невідповідність поданих документів вимогам тендерної документації. Оскільки наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі, підтверджені документально і штатних розписом не спростовується відсутність необхідних працівників, які не обов`язково повинні бути штатними працівниками та можуть виконувати роботу за сумісництвом або за цивільними угодами. До штатного розпису протягом року на підставі наказу по підприємству можна вносити зміни у разі введення (виведення) штатних одиниць, змін розміру посадових окладів, а також змін суттєвих умов праці (назв посад, розрядів, категорій тощо). Отже, підприємство самостійно визначає порядок введення до штатного розпису назв посад (професій), які застосовуватимуться за виробничої необхідності.

Стосовно обгрунтування рішення щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління № 47'" та укладення з ним договору про закупівлю, через ненадання належним чином оформленої довідки про відсутність судимості керівника товариства, суд зазначає таке.

Відповідно до абзацу 15 пункту 47 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документацій документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3. 5. 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п. 47 цих особливостей.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД Замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель: повний витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини від дати подання документа.

Переможцем процедури закупівлі ТОВ "БМУ №47" 09.06.2023 на підтвердження відсутності підстав, зазначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей, надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оригінал повної довідки № 21222623250390604755 (серія ААА № 1148007), виданої Департаментом інформатизації МВС України, щодо керівника учасника процедури закупівлі, згідно з якою громадянин України ОСОБА_1 , на території України станом на 11.08.2021 до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Позивач не заперечує, що наданий документ є більше тридцяти денної давнини від дати подання документа, разом з тим повідомив суд, що 09.06.2023 разом із довідкою про відсутність судимості станом на 11.08.2021 товариством був оприлюднений лист про те, що ним замовлений оновлений витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості". 26.06.2023 Департамент інформатизації МВС України видало третій особі витяг № ВР-001086869 з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості, яка свідчить про відсутність судимості у ОСОБА_1 . Таким чином, несвоєчасне отримання ТОВ "БМУ №47" оновленого витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сталось не з вини третьої особи. Суд вважає, що встановлене відповідачем порушення носить формальний характер, оскільки витяг про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника не був своєчасно наданий третьою особою через поважну причину. Разом з тим, довідка про відсутність судимості керівника підтверджувала відсутність обставин, які зазначені в ст. 47 Особливостей. При цьому підстав для відхилення тендерної пропозиції 3-ї особи, як переможця процедури закупівлі, через ненадання документів про відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; стаття 31 Закону "Про публічні закупівлі" не передбачає.

Таким чином, виявлені порушення за результатами моніторингу не можуть бути свідченням допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі.

Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України, суд зазначає, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції переможця та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб`єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов`язання для виконання.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не встановлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що, у свою чергу, не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору з повноваженнями органу державного фінансового контролю, визначеними статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення має формальний характер, і вимоги, викладені у ньому, не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов`язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити повністю, визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023 № UA-2023-05-25-010169-а.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання даного адміністративного позову сплачений судовий збір в розмірі 2684,00 грн. Враховуючи, що адміністративний позов підлягає задоволенню, з Південного офісу Держаудитслужби за рахунок її бюджетних асигнувань на користь позивача слід стягнути 2684 грн.

Керуючись ст.ст. 139, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Задовольнити позов військової частини НОМЕР_1 .

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023 №UA-2023-05-25-010169-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного Офісу Держаудитслужби (код ЄДР 40477150) на користь Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДР НОМЕР_4 ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривень 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 07.11.2023.

СуддяВ.В.Хом`якова