Постанова

від 17.04.2024 по справі 420/17847/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/17847/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Димерлія О.О.,

суддів Осіпова Ю.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.10.2023 року у справі №420/17847/23 за позовом військової частини НОМЕР_1 до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління № 47" про визнання протиправним та скасування висновку

У С Т А Н О В И В:

14.07.2023 року військова частина НОМЕР_1 (далі позивач, замовник) звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, у якій просила:

- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023 року №UA-2023-05-25-010169-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що виявлені контролюючим органом під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Разом з цим, позивач наголошував, що відповідач у оскаржуваному висновку обмежився лише зазначенням про допущені позивачем порушення, але, з огляду на документальне підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам переможця відкритих торгів, не конкретизував яким чином чи у який спосіб замовник має вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, не обґрунтував доцільність таких заходів.

При цьому, на переконання позивача, усунення виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для цих осіб негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом 26 жовтня 2023 року прийнято рішення, яким позовні вимоги військової частини НОМЕР_1 задоволено повністю.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023 року №UA-2023-05-25-010169-а.

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в ході проведення моніторингу процедури закупівлі, Південним офісом Держаудитслужби не установило порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, обставин, які створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, а в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Не погоджуючись із вище означеним рішенням суду, Південним офісом Держаудитслужби (далі скаржник) подано апеляційну скаргу, у якій посилаючись на неправильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального права, просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що спірне рішення суб`єкта владних повноважень про результати моніторингу процедури закупівлі є законним та обґрунтованим, адже відповідачем доведено недотримання учасником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" під час процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника.

На думку скаржника, на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію вказаного учасника. За таких обставин, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

У відзиві на апеляційну скаргу представник військової частини НОМЕР_1 спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення та просить його залишити без змін.

В силу приписів пунктів 1,3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом норм процесуального права при установленні фактичних обставин у справі та правильність застосування норм матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Зокрема, судовою колегією з`ясовано, що 25.05.2023 року на офіційному автоматизованому майданчику Державного підприємства «Prozorro» військовою частиною НОМЕР_1 (далі замовник) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-05-25-010169-а щодо предмету закупівлі ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт "Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 1 у військовому містечку №117м, м. Одеса. Шифр 117м/1-23", очікуваною вартістю 41 452 810 грн.(т.1 а.с.14-16)

Разом з оголошенням, військовою частиною НОМЕР_1 оприлюднено тендерну документацію з додатками, а саме:

Додаток №1 (інформація про учасника, окремим документом); Додаток №2 (відомість обсягів робіт, окремим документом); Додаток №2,1 (відомість ресурсів без цін у вигляді інформаційної моделі); Додаток №3 (договір підряду, окремим документом).

26.05.2023 року військовою частиною НОМЕР_1 складено протокольне рішення №15, яким затверджено нову редакцію тендерної документації та у подальшому її оприлюднено.(т.1 а.с.88-127)

У пункту 5 розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно із пунктами 28, 47 Особливостей» Тендерної документації (нова редакція) військовою частиною НОМЕР_1 визначено, що для участі у процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, серед іншого:

- довідку у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації ( не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі.

До довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів:

штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок), або трудові угоди або цивільно-правові угоди, або інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці.

Згідно із реєстром отриманих тендерних пропозицій за оголошенням тендерної закупівлі з унікальним номером UA-2023-05-25-010169-а 01.06.2023 року учасником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" подано тендерну пропозицію на загальну суму 41 213 531 грн. 85 коп.(т.1 а.с.133)

Зокрема, учасником закупівлі ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у складі тендерної пропозиції подано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 30.05.2023 року, до якої крім іншого додано штатний розпис (вводиться в дію з 01.01.2023 року).(т.1 а.с.226-228)

05.06.2023 року за результатами проведеної процедури закупівлі протокольним рішенням уповноваженої особи військової частини НОМЕР_1 № 18 вирішено визнати учасника ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" переможцем процедури закупівлі та оприлюднити інформацію про намір укласти договір. (т.1 а.с.132)

05.06.2023 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-05-25-010169-а із переможцем ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47".(т.1 а.с.137-138)

16.06.2023 року між військової частини НОМЕР_1 та ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" укладено договір підряду № 12/2023 на виконання робіт по об`єкту:

"Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 1 у військовому містечку №117м, м. Одеса. Шифр 117м/1-23".(т.1 а.с.141-159)

26.01.2023 року Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №16-1 «Про початок моніторингу процедур закупівель».(т.1 а.с.209)

До переліку моніторингу включена закупівля з унікальним номером UA-2023-05-25-010169-а.(т.1 а.с.210-211)

29.06.2023 року у межах проведення моніторингу закупівлі оприлюднено запит Південного офісу Держаудитслужби до військової частини НОМЕР_1 (замовника) про отримання пояснень (інформації та документів).

04.07.2023 року через електронну систему закупівель військовою частиною НОМЕР_1 подано пояснення на запит контролюючого органу.(т.1 а.с.235-237)

За результатами проведеного моніторингу Південним офісом Держаудитслужби складено та підписано Висновок від 06 липня 2023 року №308 з інформацією про виявлені порушення військовою частиною НОМЕР_1 вимог абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме:

- в порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII;

- в порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47", тоді як переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

Так, відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації (далі - ТД) замовником визначено, що на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати:

- довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації (не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою), та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі.

До довідки обов`язково надаються скановані копії документів виготовлених з оригіналів:

штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок) або трудові угоди або цивільно-правові угоди, або інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація.

Разом з цим, учасником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 30.05.2023 року б/н, згідно із якою Товариство повідомляє про наявність у нього 26 працівників, з яких 18 працівників працюють у учасника за основним місцем роботи з повною зайнятістю.

При цьому, учасником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у складі тендерної пропозиції долучено штатний розпис, що вводиться в дію з 01.01.2023 року, в якому відсутні посади кошторисника, начальника сантехнічної ділянки, головного інженера та монтажника, тоді як інформація про наявність таких працівників зазначена у довідці учасника від 30.05.2023 року б/н.

Вказана вище обставина визнана контролюючим органом як така, що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Також, згідно до абзацу 15 пункту 47 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Згідно із абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документацій документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

Так, у відповідності до пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, шо підтверджують відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей, а саме:

повний витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини від дати подання документа.

В свою чергу, переможцем процедури закупівлі ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" на підтвердження відсутності підстав, зазначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей, 09.06.2023 року надано замовнику оригінал повної довідки № 21222623250390604755 (серія ААА № 1148007), виданої Департаментом інформатизації МВС України, щодо керівника учасника процедури закупівлі.

Як зазначено контролюючим органом, наданий документ є більше тридцяти денної давнини від дати подання документа, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Крім цього, на думку відповідача, надана переможцем процедури закупівлі ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" довідка не є повним витягом з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформованим у паперовій або електронній формі, що також не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 29.06.2023 року, 04.07.2023 року замовник надав пояснення, в якому зазначив, зокрема, що надані учасником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у складі тендерної пропозиції документи повністю відповідають вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Як стверджував замовник у своїх поясненнях, довідка про відсутність судимості на території України не має терміну дії, а тендерною документацією замовника не визначено терміну дії такої довідки з огляду на це підстави для відхилення такої пропозиції відсутні.

Як вказано у висновку, що в порушення абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, оскільки переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

Пунктом 3 Висновку викладено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, серед іншого вказано, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, які свідчать про вжиття таких заходів. (т.1 а.с.204-208)

Позивач, не погодившись з таким висновком Держаудитслужби, звернувся з цим позовом до суду.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII. (далі - Закон № 2939-ХІІ)

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно із статтею 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно із частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 4, 6, 10, 19, 20 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Приписами статті 16 Закону № 922-VIII визначено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. Так, згідно до частини першої статті 16 означеного Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У відповідності до частини 2 статті 17 цього Закону замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Положення статті 28 Закону №922-VIII врегульовують питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. При цьому, положеннями статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Системний аналіз вище викладених приписів законодавства України дає підстави уважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, серед іншого, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Слід зазначити, що спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку із оскарженням військовою частиною НОМЕР_1 висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023 року №UA-2023-05-25-010169-а. (далі висновок від 06.07.2023 року №UA-2023-05-25-010169-а)

Як з`ясовано судом апеляційної інстанції, що за наслідками проведеного моніторингу Південним офісом Держаудитслужби складено висновок від 06.07.2023 року №UA-2023-05-25-010169-а, яким установлено порушення військовою частиною НОМЕР_1 вимог абзацу 5 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме:

- в порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" у зв`язку із невідповідністю його тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII;

- в порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47", тоді як переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

Як зазначалось апеляційним судом вище, у відповідності до приписів пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відтак, ключовим питання у цій справі є відповідність тендерної пропозиції ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, тобто вимогам тендерної документації військової частини НОМЕР_1 в межах публічної закупівлі:

- Будівельні роботи та поточний ремонт ДК 021:2015:45000000-7 "Капітальний ремонт будівлі казарми за ГП № 1 у військовому містечку №117м, м. Одеса. Шифр 117м/1-23", очікуваною вартістю 41 452 810 грн.(т.1 а.с.14-16)

Досліджуючи кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагалися та надані для підтвердження відповідності учасника ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" встановленим критеріям, судова колегія вказує про таке.

Так, у відповідності до пункту 5 розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно із пунктами 28, 47 Особливостей» Тендерної документації (нова редакція) визначено, що для участі у процедурі закупівлі учасник повинен надати документи, які підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, серед іншого:

- довідку у довільній формі з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації ( не менше 10-ти працівників робітничих професій, за основним місцем роботи та інженер з охорони праці), які мають необхідні знання та досвід роботи (не менше 1 року за посадою) та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі.

При цьому, до довідки обов`язково надається скановані копії документів виготовлених з оригіналів:

штатний розпис, трудові книжки (достатньо першої та останньої сторінок), або трудові угоди або цивільно-правові угоди, або інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених в довідці.

Як слідує з матеріалів справи та установлено судом першої та апеляційної інстанцій, на виконання зазначеної вище вимоги учасником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" в складі тендерної пропозиції надано:

довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 30.05.2023 року, до якої долучено також штатний розпис, який вводиться в дію з 01.01.2023 року.(т.1 а.с.226-228)

У відповідності до змісту довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 30.05.2023 року, Товариство повідомило про наявність на підприємстві 26 працівників, з яких 18 працівників працюють у учасника за основним місцем роботи з повною зайнятістю.

В свою чергу, контролюючий орган зазначає, що у долученому до вказаної довідки штатному розписі відсутні посади кошторисника, начальника сантехнічної ділянки, головного інженера та монтажника, тоді як інформація про наявність таких працівників зазначена у довідці учасника від 30.05.2023 року б/н.

Відтак, подані вказаним учасником документи, на переконання контролюючого органу, не відповідають вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Разом з тим, судова колегія не погоджується з наведеними доводами контролюючого органу та вказує про те, що ключовим у даному випадку є документальне підтвердження інформації про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та у подальшому будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі.

Ця інформації, як визначено вимогами пункту 5 розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно із пунктами 28, 47 Особливостей» Тендерної документації, повинна міститись в довідці, яка подається учасником в довільній формі.

Так, на підтвердження інформації про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, окрім іншого Товариством подано довідку від 30.05.2023 року, до якої долучено відповідні трудові угоди та цивільно-правові угоди, а в підтвердження необхідних знань та досвіду роботи таких працівників надано копії трудових книжок.

При цьому, вимог щодо зазначення у штатному розписі відповідних посад працівників, приписи пункту 5 розділу 3 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно із пунктами 28, 47 Особливостей» Тендерної документації не містять.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що розбіжності між довідкою та штатним розписом в частині зазначення певної інформації стосовно працівників не є свідченням про невідповідність поданих документів вимогам тендерної документації.

Окрім того, у відповідності до пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД замовником визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, зазначених, зокрема, у підпунктах 6 і 12 пункту 47 Особливостей, а саме:

повний витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо керівника учасника процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини від дати подання документа.

09.06.2023 року переможцем процедури закупівлі ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" надано замовнику оригінал повної довідки №21222623250390604755 (серія ААА № 1148007), виданої Департаментом інформатизації МВС України, щодо керівника учасника процедури закупівлі.

Як слідує зі змісту поданої довідки громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бурківці Чудновський район Житомирська область Україна, на території України станом на 11.08.2021 року до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.

Як зазначено контролюючим органом у висновку від 06.07.2023 року №UA-2023-05-25-010169-а, наданий документ є більше тридцяти денної давнини від дати подання документа, що не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

Крім цього, як зауважено відповідачем, надана ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" довідка не є повним витягом з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" сформованим у паперовій або електронній формі, що також не відповідає вимогам пункту 5 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД.

З огляду на викладене, контролюючий орган уважав, що у даному випадку позивач мав відхилити тендерну пропозицію, оскільки учасником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" не надано відповідного витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" щодо керівника учасника процедури закупівлі.

Судова колегія звертає увагу, що 09.06.2023 року разом із довідкою №21222623250390604755 (серія ААА № 1148007), виданої Департаментом інформатизації МВС України, щодо керівника учасника процедури закупівлі, Товариством оприлюднений лист.(т.1 а.с.140)

Як слідує зі змісту вказаного вище листа, керівником ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" ОСОБА_1 замовлено через портал «Дія» оновлений витяг із інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

26.06.2023 року Департаментом інформатизації МВС України видано на ім`я ОСОБА_1 витяг №ВР-001086869 із інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».(т.1 а.с.250)

Так, згідно до витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» Міністерства внутрішніх справ України за ВР-001086869, громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бурківці Чудновський район Житомирська область Україна, на території України станом на 26.04.2023 року незнятої чи непогашеної судимості не має.

Слід зазначити, що згідно до приписів статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановлене відповідачем порушення (несвоєчасне подання витягу) носить формальний характер, не є суттєвими, оскільки у подальшому переможцем процедури закупівлі ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47" подано витяг із інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", тобто вжито заходи для доведення надійності відповідного Товариства.

Підсумовуючи наведене вище, судова колегія вказує, що межах спірних правовідносин у військової частини НОМЕР_1 були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Будівельно-монтажне управління № 47", оскільки порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, у даному випадку, місця не мають.

Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні процедури закупівлі, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні такої процедури військовою частиною НОМЕР_1 не порушено, а відтак, принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про протиправність висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.07.2023 року №UA-2023-05-25-010169-а та наявності правових підстав для його скасування.

Оскільки в досліджуваних правовідносинах з боку військової частини НОМЕР_1 порушень вимог законодавства про публічні закупівлі не допущено, апеляційний суд вказує про те, що вимога Південного офісу Держаудитслужби стосовно зобов`язання розірвання договору є безпідставною.

За таких обставин, колегія суддів уважає, що суд попередньої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права.

У відповідності до ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно установив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.10.2023 року у справі №420/17847/23 за позовом військової частини НОМЕР_1 до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне управління № 47" про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач О.О. ДимерлійСудді Ю.В. Осіпов А.В. Крусян