Постанова

від 09.11.2023 по справі 400/3126/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/3126/22

Перша інстанція: суддя Лісовська Н. В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Косцової І.П.,

суддів Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області, Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила:

визнати протиправними та скасувати накази ГУ ДСНС України в Миколаївській області від 07.03.2022 року № 65 та від 07.04.2022 року № 66;

поновити її, молодшого сержанта служби цивільного захисту, на посаді диспетчера пожежно-рятувального відділення пожежно-рятувальної групи аварійно-рятувальної частини Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області;

стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову вказала про незгоду з притягненням до дисциплінарної відповідальності, з огляду на допущені порушення процедури проведення службової перевірки та наявності обставин непереборної сили, які зумовили її відсутність на службі.

Зокрема зазначила, що 24.02.2022 року через введення воєнного стану керівництвом ГУ ДСНС прийнято рішення, відповідно до якого всі жінки-працівники можуть евакуюватися з Миколаєва та/або працювати дистанційно (бути в резерві). 05.03.2022 року вона виїхала з м. Миколаєва для евакуації своїх рідних.

06.03.2022 року про свій від`їзд та намір повернутися через співробітника подала рапорт начальнику, який надав свою згоду, однак 07.03.2022 року її повідомили про звільнення.

Також наголошувала на порушені порядку призначення та проведення службового розслідування та невідповідності його висновків дійсним обставинам.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

При прийнятті рішення по суті спору суд першої інстанції виходив з того, що позивач в умовах воєнного стану, без належного повідомлення прямого керівництва та отриманого дозволу, покинула місце несення служби, що вказує на наявний факт порушення службової дисципліни.

Крім того судом встановлено, що ОСОБА_1 перетнула державний кордон України та 08.03.2022 року прибула до Нідерландів, де по теперішній час находиться та з 18.03.2022 року має статус особи, яка потребує тимчасового притулку.

Відповідні обставини свідчать на користь того, що позивач не мала наміру повертатись на службу до Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).

В апеляційний скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати прийняте у справі судове рішення та постановити нове про задоволення позову.

В обґрунтування своїх доводів апелянт зазначає, що суд залишив поза увагою факт звільнення з підстав систематичного невиконання умов контракту, що передбачає встановлення у її діях послідовних та повторюваних порушень службової дисципліни. Однак, висновки службового розслідування та матеріали справи не містять жодних доказів накладення дисциплінарних стягнень до лютого 2022 року.

На її переконання, систематичне невиконання обов`язків вважається таке, що вчинено особою, який раніше вже допускав порушення своїх посадових обов`язків і притягувався за це до відповідальності, проте застосовані заходи не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.

Разом з тим, апелянт заперечує наявність з її боку порушень трудової дисципліни у попередній період.

В контексті зазначеного апелянт також вказує на обов`язок роботодавця при виборі міри відповідальності враховувати попередню поведінку працівника та наявність діючих стягнень.

Також апелянт зазначає, що службове розслідування було проведено за один день та такий короткий строк не дозволив відповідачу повністю встановити всі обставини, відібрати у неї пояснення, надати можливість ознайомитись з матеріалами провадження та належним чином реалізувати право на захист.

Зокрема, допитаний в ході судового розгляду свідок ОСОБА_2 підтвердив, що він під час проведення службового розслідування ОСОБА_1 нічого не повідомляв з приводу самого розслідування, ніякі документи, накази тощо не доводив. Про результат розслідування та наявність матеріалів розслідування він також не довів. Водночас, суд вказані покази повністю проігнорував.

Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області подав відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечує проти її задоволення та просить залишити без змін оскаржуване рішення суду першої інстанції.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з 01.11.2017 року проходила службу в органах ДСНС на посаді диспетчера пожежно-рятувального відділення пожежно-рятувальної групи аварійно-рятувальної частини Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Миколаївській області (т. 1 а.с.83).

Відповідно до наказу ГУ ДСНС України в Миколаївській області від 30.10.2020 року №231 з позивачем укладено новий контракт про проходження служби цивільного захисту строком на 3 роки (т.1 а.с.82).

06.03.2022 року комісією у складі працівників АРЗ СП ГУ ДСНС ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 складено акт за фактом невиходу на службу 06.03.2022 року молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_5 та молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 (т.1 а.с.88).

06.03.2022 року начальником РВ АРЧ АРЗ СП ГУ ДСНС України в Миколаївській області на ім`я Начальника АРЗ СП ГУ ДСНС Мокренка В. подана доповідна записка разом з Актом про невихід на роботу стосовно відсутності на роботі ОСОБА_5 та ОСОБА_1 (т.1 а.с.84).

Наказом АРЗ СП ГУ ДСНС від 06.03.2022 року №105 призначено службове розслідування (далі по тексту СР) для з`ясування причин та обставин, які призвели до невиходу на службу ОСОБА_5 та ОСОБА_1 (т.1 а.с.85-86).

Комісією у складі капітана служби цивільного захисту ОСОБА_3 (голова комісії), членів комісії - лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_4 та молодшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_2 під час проведення службового розслідування, через відсутність ОСОБА_5 та ОСОБА_1 за межами області складено Акт від 06.03.2022 року про неможливість відібрання пояснень від цих осіб, а також заактовано неможливість ознайомлення ОСОБА_5 та ОСОБА_1 з наказом №105 «Про признання службового розслідування» (т.1 а.с.87, 89).

За результатами проведеного службового розслідування складено Висновок, який затверджено 07.03.2022 р. (т.1 а.с.90-94).

У висновку СР зазначено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_1 06.03.2022 року не прибули на службу. Цього ж дня молодший сержант ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_5 , який повідомив, що разом із ОСОБА_1 вони знаходяться в м. Вінниці. Покинули межі Миколаївського гарнізону самовільно, не повідомивши про це керівництво. В подальшому не змогли повернутися з м. Вінниці до м. Миколаєва, через що 06.03.2022 року не заступили на чергування. ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_5 та ОСОБА_1 тимчасово проходити службу у м. Вінниці або в іншому місці України, на що останні повідомили про небажання проходити службу в органах цивільного захисту взагалі. ОСОБА_2 у телефонній розмові повідомив про проведення службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності з можливим звільненням зі служби.

За результатами службового розслідування комісією встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_1 06.03.2022 року не вийшли на службу без поважних причин, що є грубим дисциплінарним проступком, відповідно до п.п.1 п.58 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту. З урахуванням грубого порушення службової дисципліни під час воєнного стану комісією запропоновано накласти максимально суворе дисциплінарне стягнення.

Комісією у складі ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 складено Акт від 07.03.2022 року про неможливість ознайомлення Позивача з висновками службового розслідування через перебування її на території Вінницької області (т.1 а.с.95).

Наказом ГУ ДСНС України в Миколаївській області від 07.03.2022 року №65 на позивачку накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту, за невихід на службу без поважних причин, що, у свою чергу, є грубим дисциплінарним проступком та складено Акт від 07.03.2022 року про неможливість ознайомлення Позивача з Наказом про притягнення до дисциплінарної відповідальності через перебування її на території Вінницької області (т.1 а.с.97-98, 100).

Наказом ГУ ДСНС України в Миколаївській області від 07.03.2022 р. №66 ОСОБА_1 звільнено зі служби з виключенням з кадрів ДСНС у запас Збройних Сил України за п.176 п.п.6 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу) у зв`язку з неприбуттям до місця служби під час введення воєнного стану (т.1 а.с.80-81).

Законність вказаних наказів відповідача є предметом спору у справі, що розглядається.

Джерела правового регулювання та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу затверджено відповідною Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу" від 11 липня 2013 року №593 (далі - Положення), яким визначено, що служба цивільного захисту є державною службою особливого характеру, яка забезпечує пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, вживає заходів до запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідації їх наслідків у мирний час та в особливий період.

За змістом цього Положення особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі-особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання. Для осіб рядового і начальницького складу встановлюється п`ятиденний 40-годинний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для осіб рядового і начальницького складу, курсантів (слухачів) закладів освіти цивільного захисту - шестиденний робочий тиждень з одним днем відпочинку. Несення внутрішньої, гарнізонної та караульної служби особами рядового і начальницького складу може здійснюватися понад установлену тривалість робочого часу.

Особи рядового і начальницького складу користуються правами і виконують службові обов`язки відповідно до законодавства та цього Положення. Особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту. Звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту здійснюється: у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) - якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Пунктом 176 Положення встановлено, що Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 2) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на службі, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні; 3) за станом здоров`я - на підставі висновку центральної лікарсько-експертної комісії ДСНС про непридатність або обмежену придатність до служби; 4) у зв`язку із скороченням штатів - у разі неможливості використання на службі у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційно-штатних заходів, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два місяці; 5) відповідно до заяви особи, яка звільняється у зв`язку із сімейними обставинами або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України; 6) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу; 7) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту керівництвом відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту; 8) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду; 10) у разі неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 10-1) у разі наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб; 10-2) через службову невідповідність; 10-3) у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту; 10-4) за згодою сторін; 10-5) у зв`язку з переведенням у встановленому порядку на роботу (службу) до іншого органу державної влади; 11) у зв`язку з набуттям громадянства іноземної держави; 12) в інших випадках, передбачених законом.

Крім цього, пункт 182 Положення передбачає, що контракт про проходження служби цивільного захисту може бути розірвано достроково з ініціативи ДСНС, яку представляє керівництво органу чи підрозділу цивільного захисту, і особу рядового чи начальницького складу може бути звільнено із служби цивільного захисту у випадках, передбачених підпунктами 2-4, 6 і 8, 10-10-4, 11 пункту 176 і абзацом першим пункту 178 цього Положення.

У частинах першій, другій і третій статті 101 Кодексу цивільного захисту України від 2 жовтня 2012 року №5403-VI (далі КЦС України) закріплено, що служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

На рядовий і начальницький склад служби цивільного захисту поширюється дія Дисциплінарного статуту, затвердженого законом.

Згідно з частиною першою статті 102 КЦС України на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок.

Пунктом першим частини першої статті 103 КЦС України визначено, що про проходження служби цивільного захисту може бути укладено контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту.

За приписами ч.4 ст.103 КЦЗ України форма, порядок і правила укладання контракту, припинення (розірвання) контракту, а також наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.8 ч.2 ст.106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту.

Відповідно до пункту 29 Положення особи рядового і начальницького складу можуть бути заохочені або притягнуті до дисциплінарної відповідальності у порядку, передбаченому Дисциплінарним статутом служби цивільного захисту.

Законом України від 5 березня 2009 року №1068-V затверджено Дисциплінарний статут служби цивільного захисту (далі - Дисциплінарний статут).

За визначенням, наведеним у п.1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - бездоганне та неухильне виконання особами рядового і начальницького складу службових обов`язків, установлених Кодексом цивільного захисту України, цим Статутом, іншими нормативно-правовими актами та контрактом про проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту (далі - контракт).

Службова дисципліна ґрунтується на усвідомленні особами рядового і начальницького складу своїх службових обов`язків та вірності Присязі, що складається особами рядового і начальницького складу відповідно до закону (далі - Присяга) (п.2 Дисциплінарного статуту).

Службова дисципліна в органах і підрозділах цивільного захисту зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу під час проходження служби: виконувати вимоги Присяги, контракту, накази начальників, додержуватися цього Статуту та інших нормативно-правових актів; захищати життя, здоров`я, права та власність громадян, територію, інтереси суспільства і держави у разі виникнення надзвичайних ситуацій; бути чесним, сумлінним і дисциплінованим; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані із службою, не шкодувати сил під час виконання поставлених завдань; постійно вдосконалювати професійну майстерність, підвищувати свій професійний рівень; додержуватися норм професійної та службової етики, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов`язків, бути вільним від впливу політичних партій і громадських організацій; поважати людську гідність і бути готовим у будь-який час надати допомогу людям; сприяти зміцненню службової дисципліни, виявляти повагу до начальників та старших за званням, бути ввічливим, додержуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; зберігати державну таємницю та іншу охоронювану законом інформацію; берегти та підтримувати в належному стані передані їй у користування майно і техніку (п. 3 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до пункту 57 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення накладаються на осіб рядового і начальницького складу за порушення ними службової дисципліни.

Згідно з пунктом 8 Дисциплінарного статуту порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння або бездіяльність особи рядового чи начальницького складу, спрямоване на недодержання вимог Присяги, зокрема на невиконання або неналежне виконання службових обов`язків, перевищення прав, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби в органах і підрозділах цивільного захисту, чи вчинення інших дій, що ганьблять або дискредитують особу як представника служби цивільного захисту.

При цьому грубим дисциплінарним проступком в розумінні пункту 58 Дисциплінарного статуту служби цивільного захисту вважається: факт грубого порушення службової дисципліни, а саме: невихід на службу без поважних причин; порушення встановленого керівником органу чи підрозділу цивільного захисту розпорядку дня; вживання алкогольних напоїв чи наркотичних засобів у службовий час, прибуття на службу в нетверезому стані чи стані наркотичного сп`яніння; порушення статутних правил несення служби; втрата службового посвідчення, службових документів; невиконання наказів та розпоряджень начальників, що призвело до неготовності до дій за призначенням та зриву виконання покладених на орган чи підрозділ цивільного захисту завдань; порушення вимог законів та інших нормативно-правових актів, що призвело до псування або втрати закріпленого майна, обладнання та техніки, інших матеріальних збитків, а також завдало шкоди здоров`ю особовому складу органу чи підрозділу цивільного захисту або іншим особам; самовільне відлучення курсантів (слухачів) з розташування навчального закладу; невиконання індивідуальних планів роботи науковим, науково-педагогічним, педагогічним складом, ад`юнктами, докторантами; вчинення інших дій чи бездіяльність, що полягає в порушенні службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні службових обов`язків, які підривають авторитет органів та підрозділів цивільного захисту, а також не сумісні з подальшим проходженням служби цивільного захисту.

Статтями 68, 69 Дисциплінарного статуту передбачено, що на осіб рядового і начальницького складу за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; звільнення зі служби у зв`язку із вчиненням проступку, не сумісного з подальшим проходженням служби цивільного захисту, у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту чи через службову невідповідність.

На осіб начальницького складу за порушення службової дисципліни, крім зазначених у пункті 68 цього Статуту, можуть накладатися дисциплінарні стягнення у вигляді: звільнення з посади; пониження у спеціальному званні на один ступінь.

Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту прийняттю начальником рішення про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення за суттєвий грубий дисциплінарний проступок може передувати службове розслідування, яке призначається виданим наказом начальника з метою з`ясування всіх обставин, а також уточнення причин і умов, що призвели до вчинення дисциплінарного правопорушення, встановлення ступеня тяжкості правопорушення та розміру заподіяної шкоди.

Порядок проведення службових розслідувань щодо порушень службової дисципліни, у тому числі вчинення дій, за які передбачено адміністративну чи кримінальну відповідальність (далі - порушення службової дисципліни), скоєних особою (особами) рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, у тому числі слухачами і курсантами навчальних закладів сфери управління ДСНС України (далі-особи рядового і начальницького складу), права й обов`язки посадових осіб при проведенні службового розслідування, оформлення його результатів та прийняття за ним рішення визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту, затверджена наказом МВС України від 05 травня 2015 року № 515 (надалі - Інструкція).

Згідно з п.2 розділу І Інструкції метою проведення службового розслідування є встановлення: обставин (часу, місця) і наслідків порушення службової дисципліни; осіб, винних у вчиненні порушення службової дисципліни, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або створювали передумови для їх спричинення; наявності причинного зв`язку між порушенням службової дисципліни особи (осіб), щодо якої (яких) було призначено службове розслідування, та його наслідками; причин порушення службової дисципліни та умов, що йому сприяли; вимог чинного законодавства, які було порушено; ступеня провини кожної з осіб, причетних до порушення службової дисципліни, та мотивів протиправної поведінки особи (осіб) рядового чи начальницького складу, її (їх) ставлення до скоєного.

Відповідно до пункту 1 розділу VІІ Інструкції, підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин.

Якщо вину особи рядового або начальницького складу повністю доведено, за результатами службового розслідування начальник, який призначив службове розслідування, визначає вид дисциплінарного стягнення щодо порушника та доручає підготувати проект відповідного наказу щодо його накладення (пункту 2 розділу VІІІ Інструкції).

Зі змісту зазначених правових норм вбачається, що недотримання працівником ДСНС службової дисципліни, неналежне виконання обов`язків, є наслідком вчинення ним дисциплінарного проступку та можливості подальшого притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. При цьому, обставини дисциплінарного проступку мають встановлюватись під час службового розслідування. В той же час, вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, необхідно виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постановах від 04 грудня 2019 року у справі №825/1203/17 та від 22 квітня 2020 року у справі №826/23872/15.

За висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16 травня 2018 року у справі № 712/6576/17, складовими дисциплінарного проступку, що характеризують його об`єктивну та суб`єктивну сторони, є: дії (бездіяльність) працівника; невиконання або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між його діями (бездіяльністю) та невиконанням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність роботодавцем наявності будь-якої з цих складових виключає наявність дисциплінарного проступку.

Разом з тим, саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів вчинення працівником дисциплінарного проступку.

Судовим розглядом встановлено, що позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного правопорушення, а саме, за не вихід на службу під час початку збройної агресії російської федерації.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції ОСОБА_1 пояснила суду, що їй достеменно було відомо про Наказ командира щодо заборони покидати межі гарнізону без підписання відповідного рапорту керівником, але рапорт «про виїзд за межі гарнізону» не подавала та вважає, що це була її помилка, заву про відпустку також не подавала. Намагалася 06.03.2022 року, коли вже перебувала в дорозі, попросити водія своєї зміни написати за неї рапорт, але отримала відмову.

Також судом першої інстанції встановлено з показань свідка ОСОБА_5 , що 05.03.2022 року він знав, що ОСОБА_1 разом з ним має намір в цей же день покинути межі гарнізону, але обоє відповідних рапортів не подавали, чим не виконали Наказ начальника ГУ НСДС та приписи п.163 Положення «Про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу» щодо здійснення органами і підрозділами цивільного захисту обліку осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу цивільного захисту (далі - облік кадрів).

Відповідні обставини не спростовуються ОСОБА_1 в апеляційній скарзі.

В свою чергу, ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 24.05.2023 року у ТОВ «Лайфселл» були витребувані докази про локацію знаходження телефону ОСОБА_1 та ОСОБА_5 з 24.02.2022 року по 08.03.2022 року (т.1 а.с.204-206).

У відповідь на ухвалу суду була надана інформація, з якої вбачається, що позивачка фактичного покинула межі Миколаївської області 05.03.2023 року, після чого її телефон було вимкнено, а спілкування в дорозі вона вела виключно з телефона ОСОБА_5 (т.1 а.с.238-239).

В матеріалах справи міститься копія закордонного паспорту позивача з відміткою про перетин кордону 08.03.2022 року. Сама ОСОБА_1 09.03.2022 року вже прибула до Нідерландів, де находилась по липень 2023 року та з 18.03.2022 року має статус особи, яка потребує тимчасового притулку(т.2 а.с.85-90).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується та з боку позивача не спростовується факт залишення служби без належного повідомлення керівництва та подальший перетин державного кордону України з метою пошуку міжнародного захисту в умовах війни.

Колегія суддів звертає увагу, що ухилення від проходження служби, невихід на службу, неприбуття до підрозділу в умовах введення воєнного стану в Україні, ненадання керівництву підрозділу термінової достовірної інформації щодо свого місцезнаходження та переміщення, є прямим порушенням службової дисципліни, в розумінні статті 8 Дисциплінарного статуту.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що в умовах військового стану позивач, займаючи відповідну посаду в органах ДСНС, повинена була усвідомлювати підвищену відповідальність за свої дії та в разі неможливості виходу за місцем несення служби повідомити будь-яким чином в найкоротші строки керівництво про причини неприбуття, вжити заходів щодо якнайшвидшого повернення до місця служби. Однак жодних заходів, які свідчили б про добросовісну поведінку позивач не вчинила, оскільки плануючи виїзд за межі міста, свідомо не повідомила про свої наміри та з часом перестала виходити на зв`язок.

Крім того, позивач не виявила жодного наміру проходити службу в інших частинах ДСНС та не намагалась виконувати свій службовий обов`язок. Особливого акценту такий обов`язок набуває в умовах воєнного стану, оскільки з початком повномасштабного вторгнення та постійними ракетними обстрілами була підвищена потреба в працівниках оперативно-рятувальних служб цивільного захисту по всій країні.

Наведене свідчить про безвідповідальне ставлення позивача до виконання службових обов`язків.

Колегія суддів погоджується з тезою суду першої інстанції, що у позивача у період з 24.02.2022 по 05.03.2022 року були всі можливості врегулювати законним шляхом з керівництвом ГУ ДСНС свій виїзд за кордон та/або евакуацію з м. Миколаїв, але цього зроблено не було.

В противагу тверджень позивача про поважність причин невиходу на роботу суд апеляційної інстанції зазначає, що дійсно, запровадження воєнного стану, наявність бойових дій на території України створює загрозу для життя та здоров`я людей, які перебувають на території України. Разом з тим, позивач, погодившись проходити службу в ДСНС, добровільно погодилась на усі ризики, пов`язані з проходженням такої служби, та взяла на себе зобов`язання мужньо і вправно служити народу України, але фактично на даний час взяті на себе обов`язки не виконувала.

Стосовно процедурних порушень, то колегія суддів зазначає, що відповідно до практики Європейського Суду з прав людини скасування акту адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків і, на противагу йому, принцип формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення.

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі №813/1790/18.

Посилання на процедурні порушення з боку відповідача зводяться до обмеження ОСОБА_1 приймати участь у дисциплінарному провадженні, що, на її переконання, мало вплив на кінцевий результат.

Відповідно до Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах і підрозділах цивільного захисту відмова особи рядового або начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту, щодо якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку про результати службового розслідування.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_2 пояснили, що 06.03.2022 року мали телефонну розмову з ОСОБА_1 , повідомили її про порушення дисциплінарного провадження відносно неї та можливі наслідки у вигляді звільнення.

Таким чином, матеріалами справи підтверджено обізнаність ОСОБА_1 про відкрите відносно неї дисциплінарне провадження та всі подальші дії були свідомо обраним нею характером поведінки. Суд зауважує, що реалізація права брати участь у службовому розслідуванні та надавати пояснення напряму залежить від наміру особи ними скористатись. Під час розгляду даної категорії справ перевірці підлягає виключно забезпечення роботодавцем працівнику можливості реалізувати наявні права та відсутність з боку роботодавця перепон у цьому.

В даному випадку, позивач покинула місце служби та вимкнула свій мобільний телефон, що об`єктивно виключало можливість реалізації зазначених прав внаслідок дій самої ОСОБА_1 .

В подальшому, коли позивач дізналась про початок проведення службового розслідування, вона не вчинила жодних дій задля надання пояснень та отримання копій документів, пов`язаних з його проведенням.

В той час позивач здійснювала перетин державного кордону України з метою подальшого звернення за міжнародним захистом у Нідерландах, що явно свідчить про відсутність наміру ОСОБА_1 приймати участь у дисциплінарному провадженні та у подальшому повернутись на службу.

Щодо доводів апелянта про те, що висновки службового розслідування не містять встановлених обставин систематичного невиконанням умов контракту під час служби або застосування до позивача інших заходів дисциплінарного впливу під час служби, суд апеляційної інстанції зазначає, що факт відсутності позивача на робочому місці підтверджується належними доказами та не заперечується позивачем, що також свідчить на користь висновку, що у вказаний період позивач службові обов`язки не виконував.

В умовах воєнного стану такі порушення колегія суддів розцінює як систематичне невиконання умов контракту під час служби, тому вважає, що відповідач при винесенні оскаржуваних наказів про застосування дисциплінарного стягнення та наказу про звільнення зі служби діяв у порядку та в межах чинного законодавства України, з урахуванням введенням в Україні воєнного стану.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на необхідність врахування висновків Верховного Суду у справі № 560/3025/20 та Великої Палати у справі № 9901/743/18, колегія суддів відхиляє, оскільки обставини цих справ не є релевантними до обставин справи, що розглядається, в якій ключовим питанням є встановлення обставин систематичного невиконання умов контракту під час служби саме в умовах воєнного стану.

Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що вчинений позивачем дисциплінарний проступок є суттєвим, оскільки він полягає не лише у не виконанні, а і у самоусуненні від виконання службових обов`язків, невиході на службу, неможливості використання позивача на службі в умовах воєнного стану, коли існує велика потреба в працівниках ДСНС.

З огляду на наведене вище, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що винність позивача у вчиненні дисциплінарного проступку доведена належно проведеним дисциплінарним провадженням та застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є правомірним та пропорційним заходом дисциплінарного стягнення.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги судова колегія звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, колегія суддів вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 05 липня 2022 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя-доповідач І.П. КосцоваСудді Ю.В. Осіпов В.О. Скрипченко