Ухвала

від 08.11.2023 по справі 336/2955/23

ШЕВЧЕНКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЗАПОРІЖЖЯ

права №336/2955/23

Пр.1-кп/336/680/2023

УХВАЛА

про відмову у задоволенні заяви про відвід представнику потерпілого

08 листопада 2023 року м.Запоріжжя

Шевченківський районний суд м.Запоріжжя у складі: головуючого судді: ОСОБА_1 , за участі секретарки судового засідання: ОСОБА_2 , розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Запоріжжі в режимі відеоконференцзв`язку заяву захисника обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід представника потерпілого Оріхівської міської ради ОСОБА_7 , подану за матеріалами кримінального провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42021082080000020 від 27.05.2021, яке надійшло на підставі обвинувального акта, складеного відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ознаками скоєння кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Басань Пологівського району Запорізької області, громадянки України, адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_3 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

за ознаками скоєння кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_5 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_6 ,

за ознаками скоєння кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_7 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_8 ,

за ознаками скоєння кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, -

за участі сторін кримінального провадження: з боку обвинувачення: прокурора ОСОБА_10 , з боку захисту: обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 ,, обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

08.11.2023 в судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 заявив усну заяву про відвід представника потерпілого ОСОБА_7 . Після оголошеної судом перерви захисник також подав відповідну заяву про відвід представника потерпілого ОСОБА_7 у формі письмової заяви. За її змістом договір на проведення робіт з облаштування, а саме реконструкції мультифункціонального майданчика по вул.Л.Українки, буд.57-в у м.Оріхів укладено між виконавчим комітетом Оріхівської міської ради та ТОВ «Рубікон Інвест Груп». Приймання робіт за договором здійснюється на підставі акта між сторонами договору. Жодних претензій з боку виконавчого комітету, за твердженням захисника, до виконання робіт не було. Натомість, Оріхівська міська рада, яку представляє ОСОБА_7 , визнана потерпілим. Зазначене свідчить про суперечливість та неузгодженість інтересів виконавчого комітету Оріхівської міської ради та Оріхівської міської ради, що є різними юридичними особами та перешкоджає участі представника під час розгляду провадження. За змістом ст.52 Закону України «Про місцеве самоврядування» у виконавчого комітету відсутні повноваження на видачу довіреностей на представництво ради. Вказані юридичні особи відповідно до положень ст.59 вказаного закону приймають рішення самостійно. Натомість, з тексту наданої представником довіреності видно, що ОСОБА_7 надавав допомогу виконкому Оріхівської міської ради. Враховуючи зазначений наявний конфлікт інтересів, захисник ОСОБА_6 просить задовольнити заяву. В судовому засіданні він також наголосив, що наразі створена Оріхівська військова адміністрація, що виключає, за визначенням, діяльність Оріхівської міської ради.

Інші учасники кримінального провадження з боку сторони захисту заяву про відвід підтримали, додаткових аргументів не навели.

Сторона обвинувачення в особі прокурора ОСОБА_10 та представник потерпілого ОСОБА_7 проти задоволення заяви заперечили, наголосили на необґрунтованості наведених доводів.

Розглянувши заяву про відвід, вислухавши думку учасників процесу, досідивши наявні докази, суд дійшов висновку про її необґрунтованість та наявність підстав для відмови у її задоволенні.

Суд виходить з того, що за нормою ч.1,2,6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Підстави для відводу представника вичерпно визначені ст.78 КПК України. Так, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач. Особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках: 1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; 2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом; 3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Саме положення п.1 ч.2 ст.78 КПК України зазначені стороною захисту як підстава для відводу представника потерпілого.

Разом з цим, за змістом ст.58 КПК України потерпілого у кримінальному провадженні може представляти представник - особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні. Повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) документами, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, - якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні; 2) копією установчих документів юридичної особи - якщо представником потерпілого є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа; 3) довіреністю - якщо представником потерпілого є працівник юридичної особи, яка є потерпілою. Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Так, судом досліджено довіреність від 31.10.2023 №03-05/995, видану за підписом міського голови ОСОБА_13 від імені Оріхівської міської ради начальнику юридичного відділу виконавчого комітету Оріхівської міської ради ОСОБА_7 . Крім того, представником надано документальні підтвердження щодо наявності повноважень на здійснення й самопредставництва інтересів потерпілого: рішення Оріхівської міської ради №105 від 10.09.2020 про уповноважених посадових осіб щодо само представництва в судах, №6 від 10.09.2020 про внесення змін до Рішення Оріхівської міської ради від 31.08.2017 №03 «Про затвердження Положення про юридичний відділ виконавчого комітету Оріхівської міської ради», Положення про юридичний відділ виконавчого комітету Оріхівської міської ради, розпорядження міського голови №119-к від 26.10.2017 про призначення на посаду начальника юридичного відділу виконавчого комітета, розпорядження №94 від 15.09.2020 ОСОБА_14 «Про затвердження посадових інструкцій працівників юридичного відділу виконавчого комітету Оріхівської міської ради» та відповідну посадову інструкцію (засвідчені копії залучені до матеріалів справи, оригінали оглянуто під час судового засідання).

За змістом п.1.1.,1.3,2.1 Положення про юридичний відділ, він є структурним підрозділом виконавчого комітету Оріхівської міської ради, підзвітний Оріхівській міській раді, підпорядкований та підконтрольний її виконавчому комітету та міському голові. Положення затверджується рішенням Оріхівської міської ради. До основних завдань відділу віднесено, зокрема, юридичний супровід діяльності міської ради, її виконавчого комітету. Крім того, відповідно до пояснень представника потерпілого, що узгоджуються із наданими доказами, Оріхівська міська рада окремого юридичного відділу не має. За змістом п 4.1 Положення начальник відділу здійснює захист прав та інтересів Оріхівської міської ради, виконавчого комітету Оріхівської міської ради та міського голови в усіх судах усіх юрисдикцій та інстанцій.

За даними п.12 посадової інструкції начальника юридичного відділу виконавчого комітету Оріхівської міської ради він в порядку самопредставництва здійснює захист прав та інтересів Оріхівської міської ради, виконавчого комітету Оріхівської міської ради та міського голови в судах всіх юрисдикцій і всіх інстанцій.

За даними відповіді на електронний запит суду №311574 від 08.11.2023, Оріхівська міська рада має актуальний стан на час формування запиту зареєстровано, керівник ОСОБА_15 , міський голова.

Крім того, суд враховує, що відомості про вчинення кримінального провадження внесені до ЄРДР 27.05.2021, тобто, до введення воєнного стану. Потерпілим у даному провадженні визнано саме Оріхівську міську раду.

За змістом преамбули, ст.1, 4 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» цей Закон визначає зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб.

Суд враховує й визначення воєнного стану як особливого правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На територіях, на яких введено воєнний стан, для забезпечення дії Конституції та законів України, забезпечення разом із військовим командуванням запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, оборони, цивільного захисту, громадської безпеки і порядку, захисту критичної інфраструктури, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян можуть утворюватися тимчасові державні органи - військові адміністрації. Слід наголосити, що у районі, області військові адміністрації утворюються або у разі нескликання сесії відповідно районної, обласної ради у встановлені Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" строки, або припинення їх повноважень згідно із законом, або дляздійснення керівництвау сферізабезпечення оборони,громадської безпекиі порядку.У разіприйняття рішенняпро утвореннярайонних,обласних військовихадміністрацій їхстатусу набуваютьвідповідно районні, обласні державні адміністрації, а голови районних, обласних державних адміністрацій набувають статусу начальників відповідних військових адміністрацій.

На підставі аналізу положень даного закону та змісту Закону України «Про місцеве самоврядування» можна дійти висновку, що повноваження військових адміністрацій як тимчасового державного органу (ст.4 Закону України «Про правовий режим воєнного стану») не замінюють після їх утворення органи місцевого самоврядування та не припиняють (не виключають) їх подальшого функціонування.

За приписами Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» для виконання повноважень місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених цим Законом, в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції можуть утворюватися військово-цивільні адміністрації. Проте, цей закон застосований лише щодо діяльності військово-цивільних адміністрацій, які утворюються як тимчасовий вимушений захід з елементами військової організації управління для забезпечення безпеки та нормалізації життєдіяльності населення в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації, зокрема в районі проведення антитерористичної операції, що не має на меті зміни та/або скасування конституційно закріпленого права територіальних громад на місцеве самоврядування.

Так, військові адміністрації та військово-цивільні адміністрації спільним мають те, що це тимчасові державні органи, які формуються указом Президента України та діють на визначеній главою держави території України, як тимчасовий вимушений захід з елементами військової організації управління для забезпечення безпеки та нормалізації життєдіяльності населення в районі відсічі збройної агресії Російської Федерації. Однак, правове регулювання в цих державних органах різне, зокрема керують саме Законом України «Про військово-цивільні адміністрації» від 03.02.2015 №141-VIII (Закон №141), та Законом України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII (Закон №389). І саме формування військово-цивільних адміністрацій має значення для функціонування органів державної влади та місцевого самоврядування.

Разом зцим,Указ ПрезидентаУкраїни від07.04.2023№197/2023«Про утворення військовихадміністрацій населених пунктів у Запорізькій області», зокрема, Оріхівської міської військової адміністрації Пологівського району Запорізької області, виданий саме на виконання Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Відповідно до ч.3-5 ст.80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені, зокрема, під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим. Так, у даному провадженні не розпочато судовий розгляд, відповідно строк на подання заяви про відвід дотриманий.

Проте, достовірних відомостей, які свідчать про наявність підстав для відводу представника потерпілого стороною захисту не надано, обґрунтованість заяви не доведена та її доводи в повній мірі спростовані за результатами дослідження наявних доказів на підтвердження повноважень ОСОБА_7 та норм чинного законодавства. Суд наголошує, що оціночні судження сторони захисту не підтверджені належними та достатніми доказами. Так, за результатами розгляду заяви, суд дійшов висновку про те, що підстав, передбачених ст.78 КПК України, що зумовили б відвід представника потерпілого ОСОБА_7 , не доведено. На підставі наведеного судом встановлено підстави для відмови у задоволенні заяви.

Керуючись ст. 22, 37, 77, 80-81, 369-372 КПК України, суд , -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні заяви захисника обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 про відвід представника потерпілого Оріхівської міської ради ОСОБА_7 , - відмовити.

Ухвала суду оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту її проголошення.

Повний текст ухвали суду складений та оголошений 10.11.2023 о 15-00 годині.

Суддя ОСОБА_1