Постанова

від 15.11.2023 по справі 500/1753/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 рокуЛьвівСправа № 500/1753/23 пров. № А/857/17266/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого суддіШавеля Р.М.,

суддівБруновської Н.В. та Хобор Р.Б.,

з участю секретаря судового засідання - Василюк В.Б.,

а також сторін (учасників, їх представників):

від позивача Ярош О.П.;

від відповідача - Мартинович С.Б.;

від третьої особи - Пушинський М.В., Саламаха Р.Р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.08.2023р. в адміністративній справі за позовом Тернопільської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Фаст Фектори», про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення порушень законодавства (суддя суду І інстанції: Мандзій О.П., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 12 год. 33 хв. 15.08.2023р., м.Тернопіль; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 25.08.2023р.),-

В С Т А Н О В И В:

28.04.2023р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач Тернопільська міська рада звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправними та скасувати вимоги Західного офісу Державної аудиторської служби України, викладені в листі № 131919-13/1084/2023 від 21.04.2023р. «Про усунення виявлених порушень»; стягнути на користь Тернопільської міської ради сплачений судовий збір (Т.1, а.с.1-14).

Відповідно до ухвали суду від 03.05.2023р. вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження (Т.1, а.с.170-171).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.08.2023р. заявлений позов задоволено; визнано протиправними та скасовано вимоги Західного офісу Державної аудиторської служби України, викладені в листі № 131919-13/1084/2023 від 21.04.2023р. «Про усунення виявлених порушень» (Т.4, а.с.141-161);

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач Західний офіс Держаудитслужби, який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що в своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою в задоволенні заявленого позову відмовити (Т.4, а.с.165-175).

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що проведеною відповідачем перевіркою встановлені порушення, що призвели до матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму в розмірі 12690000 грн.

Зокрема, в порушення умов п.п.2.1, 2.3, 5.5 договору гро закупівлю товару № 253 від 16.11.2022р., укладеного між Тернопільською міською радою та ТзОВ «Фаст Фектори», розділів 4, 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги» (EN 13537:2002, IDT), затв. наказом Держспоживстандарту України № 268 від 34.08.2008р., ч.ч.1, 2 ст.526 та ч.1 ст.629 Цивільного кодексу /ЦК/ України, ч.ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу /ГК/ України, Тернопільською міською радою перераховано кошти в сумі 12690000 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена сертифікатом якості та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару такого виду і, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Згідно з п.2.3 вказаного договору постачальник повинен засвідчити якість товару, що постачається, належним чином оформленими документами, які надаються разом з товаром, а саме сертифікатом якості, а згідно п.6.3.3 зазначеного договору постачальник зобов`язаний надавати разом з товаром супроводжувальні документи, визначені п.2.3 цього договору.

Також перевіркою встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній № 253/1 від 25.11.2022р. не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до відомостей про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022р. по 03.01.2023р., тобто, після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки, отримані від ТзОВ «Фаст Фектори» (накладна № 253 від 19.12.2022).

Водночас, суд першої інстанції безпідставно ототожнює сертифікат відповідності із сертифікатом якості. При цьому, до перевірки міською радою представлено копії сертифікатів відповідності на спальні мішки № UA.021.00214-22 від 07.12.2022р. (на бланку № 0003770, що виготовляються серійно з 07.12.2022р. до 06.12.2023р.) та № UA.021.00214-22 від 07.12.2022р. (на бланку № 0003840, що виготовляються серійно з 21.11.2022р. до 06.12.2023р., видані ДП «Львівстандартметрологія».

В інформації ДП «Львівстандартметрологія» № 53-06/192 від 10.03.2023р. зазначено про те, що документом, який засвідчує відповідність виробленого товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (продукції), є сертифікат якості, тобто, письмовий документ, що складається у довільній формі та видається виробником товару (продукції) для підтвердження погоджених із споживачем даного товару (продукції) показників якості, в тому числі функціональних, експлуатаційних, ергономічних та економічних. Цей документ містить відомості для ідентифікації та фактичні значення показників якості продукції виробника. Таким чином, оформлений сертифікат відповідності не може бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, які висуваються її окремими споживачами.

Отже, згідно представлених до перевірки документів міською радою на порушення умов п.2.3 договору при відсутності сертифікатів якості прийнято від постачальника 4500 штук спальних мішків, за які оплачено 12690000 грн.; представлені до перевірки сертифікати відповідності не можуть бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції.

Покликання суду на укладену 20.03.2023р. додаткову угоду № 1 до договору № 253 від 16.11.2022р. є помилковими, оскільки така укладена після закінчення терміну дії основного договору (термін дії договору до 31.12.2022р.) та його виконання, що не узгоджується із нормами чинного законодавства.

Також судом не враховано, що надані висновки Державної санітарно-епідеміологічної експертизи проведені ще у 2017-2018 роках на замовлення різних юридичних осіб (ТзОВ «Реласт», ТзОВ «Втор-Ресурс», ТзОВ «ТК «Фурнітура» та ін.), але не на замовлення виробника спальних мішків - ТзОВ «Фаст Фектори», які поставлені Тернопільській міській раді; вказані документи (висновки, протоколи) стосуються матеріалів та фурнітури (окремих складових), а не виробів (спальних мішків), які виготовлялись третьою особою для позивача на підставі договору № 253 від 16.11.2022р. про закупівлю товару; не доведено використання цих матеріалів, комплектуючих, фурнітури при пошитті спірних спальних мішків.

Суд безпідставно врахував повторні сертифікації товару, які проведено ТзОВ «Фаст Фектори» вже під час розгляду судової справи, оскільки вони жодним чином не спростовують висновків проведеної перевірки чи виконання умов договору.

Судом помилково не прийнято до уваги ту обставину, що зазначена інформація на ярликах, пришитих до спальних мішків, не відповідає умовам для маркування та інформації від виробника спальних мішків, призначених для спорту та дозвілля, установлених Національним стандартом України.

Враховуючи, що проведеною перевіркою встановлено порушення, які носять суттєвий характер, тобто внаслідок того, що сторони договору знехтували своїм обов`язком дотримання умов укладеного ними договору, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 12690000 грн., зобов`язання для позивача, вказані у оспорюваних вимогах, є пропорційними.

З огляду на принцип пропорційності та враховуючи співмірність виявлених порушень і наслідків, встановлених перевіркою закупівель, зобов`язання у спірних вимогах є таким, що відповідають ЦК України та умовам договору.

Відповідач Тернопільська міська рада та третя особа ТзОВ «Фаст Фектори» скерували до апеляційного суду відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні вважають її необґрунтованою і такою, що не підлягає до задоволення. Наголошують на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, дотримався вимог процесуального закону, через що ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.4, а.с.194-198, 226-233).

Також відповідачем Тернопільською міською радою надіслано до апеляційного суду письмові пояснення на апеляційну скаргу (Т.4, а.с.247-253).

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача на підтримання поданої скарги, заперечення представників позивача і третьої особи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга підлягає до задоволення, з наступних мотивів.

Під час судового розгляду достовірно встановлено, що наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл. № 10-з від 31.01.2023р. призначено з 01.02.2023р. проведення перевірки закупівлі UA-2022-11-16-009137-а, здійсненої Тернопільською міською радою (Т.1 а.с.41).

Згідно програми перевірки закупівлі, проведеної Тернопільською міською радою, затвердженої начальником Управління Західного офісу Держаудислужби в Тернопільській обл. від 31.01.2023р., метою перевірки є перевірка дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель та інших нормативно-правових актів. Підставою для проведення перевірки є виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі. Питання програми: загальні відомості про замовника; дотримання вимог законодавства у сфері закупівель під час проведення Тернопільською міською радою процедури закупівлі ДК 021:2015:39520000-3; стан розрахунково-платіжної дисципліни та виконання умов договору про закупівлю, наявності підстав для перерахування коштів (Т.1 а.с.44).

Для проведення перевірки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл. оформлені направлення №№ 23 та 24 від 31.01.2023р. (Т.1, а.с.42-43).

Перевірку проведено з 01.02.2023р. по 17.03.2023р. (із зупиненням на період з 10.02.2023р. по 28.02.2023р. для проведення зустрічних звірок), результати якої відображено в Акті № 19-22/1 від 24.03.2023р. (Т.1, а.с.62-74).

Акт перевірки закупівлі № 19-22/1 від 24.03.2023р. підписано 29.03.2023р. із запереченнями Тернопільської міської ради № 110/01 від 05.04.2023р. (Т.1, а.с.75-78), які під час їх розгляду не підтверджено згідно з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл. від 19.04.2023р. (Т.1, а.с.227-246).

За висновками перевірки, в порушення умов п.п.2.1, 2.3, 5.5 договору про закупівлю товару № 253 від 16.11.2022р., укладеного між Тернопільською міською радою та ТзОВ «Фаст Фектори», розділів 4, 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги» (EN 13537:2002, IDT), затв. наказом Держспоживстандарту України № 268 від 04.08.2008р., ч.ч.1, 2 ст.526 та ч.1 ст.629 ЦК України, ч.ч.1, 2 ст.193 ГУ України, Тернопільською міською радою перераховано кошти в сумі 12690000 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена сертифікатом якості та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару такого виду і, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Крім цього, перевіркою встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній № 253/1 від 25.11.2022р. не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до відомостей про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022р. по 03.01.2023р., тобто після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки, отримані від ТзОВ «Фаст Фектори» (накладна № 253 від 19.12.2022р.).

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл. направлено Тернопільській міській раді вимоги в листі № 131919-13/1084/2023 від 21.04.2023р. «Про усунення виявлених порушень», а саме: відповідно до ст.ст.11, 16, 22, 509, 526, 610, ч.2 ст.678, ст.712 ЦК України, ст.193 ГК України, умов договору про закупівлю товару № 253 від 16.11.2022р., в тому числі його розділу 2, пп.6.3.5 п.6.3 розділу 6, забезпечити відшкодування на користь Тернопільської міської ради матеріальної шкоди (збитків) на суму 12690000 грн., заподіяної внаслідок перерахування коштів в сумі 12690000 грн. за товар (спальні мішки), якість якого згідно з п.2.3 розділу 2 цього договору не засвідчена належним чином оформленими документами, які мали бути надані разом з товаром, а саме, сертифікатом якості, та маркування якого не відповідає умовам чинних нормативних документів, що передбачено п.5.5 розділу 5 цього договору, шляхом заміни ТзОВ «Фаст Фектори» поставленого ним товару (спальних мішків) на товар належної якості, підтвердженої сертифікатом якості, та промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів, а у разі відмови товариства шляхом звернення Тернопільської міської ради із позовом до суду або відмовитися від договору і вимагати повернення товариством сплаченої за товар (спальні мішки) коштів в сумі 12690000 грн. (стягнути матеріальну шкоду (збитки)). Термін виконання вимог до 30.06.2023р. (Т.1, а.с.79-80).

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що за встановлених під час судового розгляду обставин ТзОВ «Фаст Фектори» надало сертифікат відповідності № UA021.00214-22 на серійне виготовлення спальних мішків з 21.11.2022р. до 06.12.2023р., виданий ДП «Львівстандартметрологія», що не заперечується відповідачем (Т.1, а.с.25).

При цьому, ДП «Львівстандартметрологія» є державним підприємством та підпорядковане Міністерству економіки України, на якому впроваджена та функціонує система управління якістю щодо надання послуг з оцінки та підтвердження відповідності, випробувань, метрології, стандартизації, яка сертифікована на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001.

Також у специфікації № 1 від 16.11.2022р. до договору про закупівлю товару № 253 від 16.11.2022р. не визначено ніяких технічних умов чи норм якості до товару.

Відтак, суд вважав, що третьою особою для постачання товару підставно було взято до уваги державні стандарти щодо такого товару, а саме, ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги» (EN 13537:2002, IDT).

Таким чином, ТзОВ «Фаст Фектори» надало Тернопільській міській раді разом з товаром документ, який підтверджує якість товару, а саме його відповідність вимогам ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги» (EN 13537:2002, IDT), а саме: сертифікат відповідності № UA021.00214-22 на серійне виготовлення спальних мішків з 21.11.2022р. до 06.12.2023р.

Також на думку суду, в спірних правовідносинах ТзОВ «Фаст Фектори» надало з товаром документ (сертифікат відповідності), який має більш значний підтверджуючий статус, ніж самостійно виданий сертифікат якості.

20.03.2023р. між договірними сторонами укладено додаток № 1 до договору № 253 від 16.11.2022р. про закупівлю товару, яким сторони погодили, що для підтвердження якості товару постачальник ТзОВ «Фаст Фектори» може поряд з сертифікатом якості надати сертифікат відповідності (Т.1, а.с.61).

При цьому, на підтвердження якості матеріалів, комплектуючих до спальних мішків ТзОВ «Фаст Фектори» надані висновки державної санітарно-експертизи МОЗ України на матеріали та фурнітуру, протокол випробувань на тканину, листи МОЗ України на фурнітуру, сертифікат якості на фурнітуру, звіти за результатами санітарно-гігієнічної оцінки на фурнітуру, використану під час виготовлення продукції (Т.1, а.с.145-164).

Також відповідачем не визначено істотності порушень вимог щодо якості товару та не надано жодного фактичного доказу, який би підтверджував таку обставину. Водночас, ТзОВ «Фаст Фектори» проведено повторну сертифікацію товару.

На текстильні вироби, зокрема, спальні мішки поширюються норми Технічного регламенту назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів, затв. наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1408 від 28.07.2020р., згідно з яким розширений опис товару на маркуванні не є обов`язковим.

Безпідставними є посилання відповідача на норми Закону України «Про захист прав споживачів» та п.15 Правил роздрібної торгівлі непродовольчих товарів, оскільки Тернопільська міська рада не є споживачем в розумінні зазначеного Закону, а тому вимоги вказаних Правил не є релевантними.

Також перевіркою встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній № 253/1 від 25.11.2022р. не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до даних про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022р. по 03.01.2023р., тобто після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки, що отримані від ТзОВ «Фаст Фектори» (накладна № 253 від 19.12.2022р.). Однак, листом № 03/03 від 03.032023р. третя особа ТзОВ «Фаст Фектори» повідомило про те, що на товар - спальні мішки, які були предметом поставки за договором № 253 від 16.11.2022р. по закупівлі товару помилково нанесено (прикріплено) маркування (товарні бірки), які призначалися для маркування іншої партії аналогічного товару. Товариством, як постачальником товару - спальні мішки, за місцем виготовлення товару на території України у період листопад 2022 по січень 2023 виконано ряд поставок аналогічного товару з ідентичними характеристиками на замовлення покупців, на підставі укладених договорів поставки товару. Помилкове нанесення товарних бірок є наслідком високої інтенсивності виконання замовлень постачальником за умови виготовлення значної кількості ідентичного товару під час дії непереборної сили, як раптове припинення електропостачання в умовах енергодефіциту. Поряд з цим, товариство вказало на наявність додаткових описок, таких як назва постачальника (описка в найменуванні суб`єкту господарювання) (Т.1, а.с.54-55).

Окрім цього, застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання заміни усього товару або відмови від умов договору є непропорційним в порівнянні із наслідками інкримінованого йому порушення.

Між тим, на думку колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, а також суперечать усталеній судовій практиці, з огляду на таке.

Відповідно до ст.1 Закону України № 2939-ХІІ від 26.01.1993р. «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (орган державного фінансового контролю).

Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затв. постановою КМ України № 43 від 03.02.2016р.).

Відповідно до ч.1 ст.2 вказаного Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч.2 ст.2 зазначеного Закону).

За змістом п.п.1, 7, 15 ч.1 ст.10 наведеного Закону органу державного фінансового контролю надається право перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.5 цього Закону порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Постановою КМ України № 631 від 01.08.2013р. затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами.

Згідно з пп.1 п.4 цього Порядку перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав, зокрема, виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:

укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;

стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;

поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Пунктом 7 вказаного Порядку передбачено, що повідомлення про проведення перевірки закупівель та зустрічної звірки не надсилається замовнику.

У ході підготовки до перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю складають у двох примірниках програму перевірки закупівель, в якій зазначаються найменування замовника, тема, період перевірки та питання, що підлягають перевірці відповідно до компетенції органу державного фінансового контролю. Програма затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (п.8 зазначеного Порядку).

За приписами п.16 згаданого Порядку під час проведення перевірки закупівель проводиться документальна та/або фактична перевірка питань програми перевірки закупівель, а також аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю.

Пунктом 20 цього Порядку визначено, що перевірка закупівель може бути зупинена у разі необхідності проведення значної кількості зустрічних звірок, без завершення яких неможливе проведення на належному рівні перевірки, а також за обґрунтованим зверненням замовника. У такому разі загальна тривалість перевірки становить не більш як 40 робочих днів з дня її початку, а в разі проведення перевірки закупівель, щодо яких проводився моніторинг закупівель, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі», - 20 робочих днів. При цьому строк, на який зупинено перевірку, не включається до строку проведення перевірки, визначеного пунктом 11 цього Порядку.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки (п.26 вказаного Порядку).

Згідно з п.27 зазначеного Порядку складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Відповідно до п.28 цього Порядку результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку.

Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджено постановою КМ України № 550 від 20.04.2006р.

Пунктом 45 цього Порядку передбачено, що у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.

За приписами п.46 вказаного Порядку якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що перевірка закупівель є формою державного фінансового контролю, здійснення якого належить до повноважень Держаудитслужби та її територіальних органів. За результатами перевірки складається акт і в разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель та їх неусунення під час перевірки вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

З приводу процедурних порушень, на яких наголошує Тернопільська міська рада в поданій позовній заяві, колегія суддів враховує наступне.

Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл. № 10-з від 31.01.2023р. призначено з 01.02.2023р. проведення перевірки закупівлі UA-2022-11-16-009137-а, здійсненої Тернопільською міською радою.

Перевірку проведено з 01.02.2023р. по 17.03.2023р. (із зупиненням на період з 10.02.2023р. по 28.02.2023р. для проведення зустрічних звірок), результати якої відображено в Акті № 19-22/1 від 24.03.2023р.

Зокрема, відповідно до направлення Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл. № 28 від 08.02.2023р. головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Завитій Т.Я. направлено на проведення зустрічної звірки Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 14 імені Богдана Лепкого Тернопільської міської ради з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу та якості операцій та розрахунків для з`ясування та їх реальності та повноти відображення в обліку Тернопільської міської ради (Т.1, а.с.81).

Як слідує з довідки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл. № 19-22/01 від 10.02.2023р. проведеною зустрічною звіркою встановлено, що для забезпечення стаціонарних пунктів обігріву та з метою належної експлуатації, утримання у відповідному стані матеріальних цінностей, відповідно до Програми захисту населення та території Тернопільської міської територіальної громади від надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру на 2019-2022 роки, затв. рішенням міської ради № 7/30/20 від 22.11.2018р., та керуючись Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», виконавчий комітет міської ради вирішив передати безоплатно з балансу Тернопільської міської ради на баланс школи товарно-матеріальні цінності на загальну суму 1257657 грн. 40 коп. (в тому числі «Мішок спальний», інвентарний номер 111400041 в кількості 360 шт. на суму 1015200 грн.), про що свідчить додаток № 7 до рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 55 від 11.01.2023р. «Про передачу на баланс» (Т.1, а.с.81-83).

На підставі наказу № 70-од від 09.02.2023р. «Про проведення інвентаризації та обстеження спальних мішків, безоплатно переданих Тернопільською міською радою», виданого заступником директора з навчально-виховної роботи ОСОБА_1 , створена комісія, якій доручено провести інвентаризацію та огляд вказаних спальних мішків (Т.1, а.с.84).

За результатами проведеної інвентаризації розбіжностей між даними бухгалтерського обліку та фактичною наявністю не встановлено. Обстеженням встановлено спальних мішків в кількості 360 шт. сірого кольору. Згідно маркування встановлено, що тканина верху, підкладка, наповнювач- становить 100% поліестеру. Виробник - ТзОВ «Фаст Фектори». При обстеженні комісією встановлено, що у маркуванні вказано розмір спального мішка 219 см * 85 см. Комісією проведено заміри спальних мішків, якими встановлено, що найменший розмір спального мішка становив 206 см * 83 см, а найбільший 215 см * 84 см (Т.1, а.с.84-101).

Відповідно до п.22 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затв. постановою КМ України № 631 від 01.08.2013р., з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку замовника орган державного фінансового контролю може проводити зустрічні звірки на підприємствах, в установах та організаціях за процедурою, передбаченою пунктом 26 Порядку проведення інспектування.

Пунктом 26 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затв. постановою КМ України № 550 від 20.04.2006р., визначено, що з метою підтвердження виду, обсягу операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку об`єкта контролю органами державного фінансового контролю можуть проводитися зустрічні звірки на підприємствах, в установах та організаціях.

Для проведення зустрічної звірки посадовій особі органу державного фінансового контролю та залученому фахівцю видається направлення встановленого Мінфіном зразка.

Направлення на проведення зустрічної звірки надається керівнику об`єкта зустрічної звірки чи його заступнику у спосіб, визначений пунктом 12 цього Порядку.

За результатами зустрічної звірки складається у чотирьох примірниках довідка, перший, другий і третій примірники якої долучаються до додатків до акта ревізії. Четвертий примірник довідки складається для підприємства (установи чи організації), на якому проводилася зустрічна звірка.

Наказом Міністерства фінансів України № 821 від 30.12.2020р. «Про затвердження зразків направлень для посадових осіб органів державного фінансового контрою» затверджено форму направлення для посадових осіб органів державного фінансового контролю на проведення збору інформації, зустрічної звірки.

Направлення, які видано відповідачем для проведення зустрічних звірок, в тому числі і, направлення № 28 від 08.02.2023р., згідно якого головний державний фінансовий інспектор відділу взаємодії з правоохоронними органами Завитій Т.Я. направлена для проведення зустрічної звірки до Тернопільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 14 імені Богдана Лепкого Тернопільської міської ради, відповідає вищевказаному наказу, останній заповнений відповідно до встановленого ним зразка.

У направленні визначено мету зустрічної звірки - документальне та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Тернопільської міської ради; підстава: п.12 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та п.22 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затв. постановою КМ України № 631 від 01.08.2013р.

Зазначення інших відомостей у направленнях, чинним законодавством не встановлено.

Таким чином, твердження позивача щодо того, що у направленні не вказано, для з`ясування яких обставин проводиться зустрічна звірка і хто уповноважений на її здійснення, не відповідає дійсності та спростовується належним доказом самим направленням.

Відповідно до п.18 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затв. постановою КМ України № 631 від 01.08.2013р., фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним.

Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавця робіт.

Згідно з ч.3, 4 ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» працівник органу державного фінансового контролю при виконанні покладених на нього обов`язків керується чинним законодавством і виконує вказівки своїх керівників. Ніхто інший, за винятком передбачених законодавством випадків, не вправі втручатися в діяльність службової особи органу державного фінансового контролю.

Втручання в діяльність працівника органу державного фінансового контролю тягне за собою відповідальність, передбачену законодавчими актами.

Як зазначено в довідці зустрічної звірки та надалі в акті перевірки, у ході зустрічної звірки відповідно до наказу № 70-од від 09.02.2023р. «Про проведення інвентаризації та обстеження спальних мішків безоплатно переданих Тернопільською міською радою», комісією та в присутності головного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби Завитій Т.Я. проведено інвентаризацію та обстеження спальних мішків.

За результатами проведеної інвентаризації розбіжностей між даними бухгалтерського обліку та фактичною наявністю не встановлено. Обстеженням встановлено спальних мішків в кількості 360 шт. сірого кольору. Згідно маркування встановлено, що тканина верху, підкладка, наповнювач- становить 100 % поліестеру. Виробник - ТзОВ «Фаст Фектори». При обстеженні комісією встановлено, що у маркуванні вказано розмір спального мішка 219 см * 85 см. Комісією проведено заміри спальних мішків, якими встановлено, що найменший розмір спального мішка становив 206см * 83 см, а найбільший 215 см * 84 см.

Акт обстеження та фотофіксації комісією підписано без зауважень чи заперечень.

Отже, позивач безпідставно стверджує про те, що відповідач не наділений правом складення акту обстеження; не враховує, що комісією об`єкта зустрічної звірки такі обміри проведено, про що складено відповідний акт, який враховано при проведенні перевірки.

Отже, встановлені обставини дають підстави для висновків про відсутність порушення відповідачем норм діючого законодавства, якими визначено повноваження Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській обл., як структурного підрозділу Західного офісу Держаудитслужби, а також порядок проведення перевірок закупівель та порядок проведення інспектування.

Стосовно результатів проведеної перевірки колегія суддів керується таким.

Перевіркою встановлено порушення, що призвели до матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету на суму 12690000 грн.

Зокрема, на порушення п.п.2.1, 2.3, 5.5 договору про закупівлю товару № 253 від 16.11.2022р., укладеного між Тернопільською міською радою та ТзОВ «Фаст Фектори», розділів 4, 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги» (EN 13537:2002, IDT), затв. наказом Держспоживстандарту України № 268 від 04.08.2008р., ч.ч.1, 2 ст.526 та ч.1 ст.629 ЦК України, ч.ч.1, 2 ст.193 ГК України, Тернопільською міською радою перераховано кошти в сумі 12690000 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена сертифікатом якості та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару такого виду і, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Крім цього, перевіркою встановлено, що оприбуткування 1350 штук спальних мішків по накладній № 253/1 від 25.11.2022р. не підтверджено датами про їх виготовлення, що зазначені на маркувальних ярликах. Водночас, представлені 1980 штук спальних мішків, відповідно до даних про дату виготовлення, виготовлені з 20.12.2022р. по 03.01.2023р., тобто після набуття права власності Тернопільською міською радою на всі спальні мішки отримані від ТзОВ «Фаст Фектори» (накладна № 253 від 19.12.2022р.).

Вказані висновки стверджуються наступними обставинами.

Згідно умов п.2.3 договору № 253 від 16.11.2022р. про закупівлю товару постачальник повинен засвідчити якість товару, що постачається, належним чином оформленими документами, які надаються разом з товаром, а саме - сертифікатом якості, а згідно п.6.3.3 цього договору постачальник зобов`язаний надавати разом з товаром супроводжувальні документи, визначені п.2.3 цього договору.

Згідно ч.1 ст.629 та ч.1 ст.256 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.

Вказані сертифікати якості не були представлені постачальником, що не заперечується учасниками справи.

Водночас, позивач безпідставно ототожнює сертифікат відповідності із сертифікатом якості, який був передбачений умовами вказаного договору.

До перевірки міською радою представлено копії сертифікатів відповідності на спальні мішки № UA.021.00214-22 від 07.12.2022р. (на бланку № 0003770, що виготовляються серійно з 07.12.2022р. до 06.12.2023р.) та № UA.021.00214-22 від 07.12.2022р. (на бланку № 0003840, що виготовляються серійно з 21.11.2022р. до 06.12.2023р.), які видані ДП « Львівстандартметрологія» (Т.2, а.с.43-44).

В інформації ДП «Львівстандартметрологія» № 53-06/192 від 10.03.2023р. зазначено, що документом, який засвідчує відповідність виробленого товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (продукції), є сертифікат якості, тобто письмовий документ, що складається у довільній формі та видається виробником товару (продукції) для підтвердження погоджених із споживачем даного товару (продукції) показників якості, в тому числі функціональних, експлуатаційних, ергономічних та економічних. Цей документ містить дані для ідентифікації та фактичні значення показників якості продукції виробника. Таким чином, оформлений сертифікат відповідності не може бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції, які висуваються її окремими споживачами (Т.1, а.с.60).

Крім цього, в листі ДП «Львівстандартметрологія» № 53-06/192 від 10.03.2023р. вказується про те, на підставі листа ТзОВ «Фаст Фектори» від 03.02.2023р. щодо внесення змін до сертифікату відповідності № UA.021.00214-22 від 01.12.2022р. в розділі «Додаткова інформація»: спальні мішки, що виготовляються серійно з 21.11.2022р. до 06.12.2023р., ДП «Львівстандартметрологія» прийняло рішення від 03.02.2023р. про скасування дії сертифіката відповідності № UA.021.00214-22 від 07.12.2022р. (на бланку № 000377), а рішенням від 03.02.2023р. про переоформлення сертифіката відповідності № UA.021.00214-22 від 07.12.2022р. (на бланку № 000384) у розділі «Додаткова інформація» змінено на: на спальні мішки, що виготовляються серійно з 21.11.2022р. до 06.12.2023р. (Т.1, а.с.166-168).

Відповідно до інформації ДП «Львівстандартметрологія» № 53-06/119 від 15.02.2023р., наданій на запит відповідача № 131919-14/343-2023 від 07.02.2023р., сертифікація продукції (спальних мішків) здійснювалася на підставі заявки ТзОВ «Фаст Фектори» на проведення сертифікації продукції № 1275 від 29.11.2022р., договору між ТзОВ «Фаст Фектори» та ДП «Львівстандартметрологія» № 22530987 від 30.11.2022р. про надання послуг із підтвердження та оцінки відповідності. Для проведення сертифікаційних випробувань ТзОВ «Фаст Фектори» був наданий промаркований спальний мішок розміром 219 см х 85 см, тканина верху: 100 % поліестер, підкладка: 100 % поліестер, наповнювач: 100 % поліестер, дата виготовлення: 24.11.2022р., виробник: ТзОВ «Фаст Фектори». Також були надані висновки державної санітарної експертизи Міністерства охорони здоров`я України на матеріали та фурнітуру, протокол випробувань № 2046-Л від 15.05.2018р. на тканину, листи Міністерства охорони здоров`я України на фурнітуру, сертифікат якості на фурнітуру, звіти за результатами санітарно-гігієнічної оцінки на фурнітуру, використану під час виготовлення продукції.

До вказаної інформації ДП «Львівстандартметрологія» додано копії протоколу випробувань продукції № 149-Л/22 від 06.12.2022р., в якому зазначено мету випробувань: перевірка спального мішка на відповідність вимогам ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги», а також Висновку щодо сертифікації продукції від 07.12.2022р., згідно якого продукція: спальні мішки відповідає вимогам нормативних документів: ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги» (EN 13537:2002, ГОТ) (Т.1, а.с.140-165).

Перевіркою вказаного Протоколу встановлено, що випробування проводились лише по 3-х показниках тканини (тертя (п.4.1.2.1), міцність (п.4.1.2.2) та кольоростійкість (п.4.1.3)), а також сумарному тепловому опору спального мішка.

В інформації ДП «Львівстандартметрологія» № 53-06/192 від 10.03.2023р. зазначено, що виданий сертифікат відповідності № UA.021.00214-22 від 07.12.2022р. засвідчує, що вказана у ньому продукція відповідає погодженим із замовником вимогам, зокрема вимогам стосовно поверхневої густини, стійкості до роздирання, стійкості до стирання. Дані показники продукції стосуються її споживчих характеристик та параметрів безпечності.

Таким чином, ДП «Львівстандартметрологія» було видано сертифікат відповідності № UA.021.00214-22 на спальні мішки, що виготовляються серійно, стосовно поверхневої густини тканини, її стійкості до роздирання та стирання, а також сумарний тепловий опір спального мішка визначено методом випробувань ГОСТ 20489-75, який втратив чинність, без зазначення у звіті про випробування необхідної інформації, обумовленої Додатком А (обов`язовий) до Національного стандарту України.

Водночас, документом, який засвідчує відповідність виробленого товару (продукції) вимогам, які висуваються до якості такого товару (продукції), є сертифікат якості, тобто письмовий документ, що складається у довільній формі та видається виробником товару (продукції) для підтвердження погоджених із споживачем даного товару (продукції) показників.

Таким чином, представлені до перевірки сертифікати відповідності, згідно інформації органу який їх видав, не можуть бути підтвердженням відповідності вимогам до якості сертифікованої продукції.

Також вказані сертифікати відповідності фактично були складені вже після передачі товарів позивачу згідно накладної № 253/1 від 25.11.2022р.

Покликання суду першої інстанції на укладену 20.03.2023р. додаткову угоду № 1 до договору № 253 від 16.11.2022р. колегія суддів вважає помилковими, оскільки така укладена після закінчення терміну дії основного договору (термін дії договору до 31.12.2022р.) та його виконання, що не узгоджується із нормами чинного законодавства.

Зокрема, вказаною додатковою угодою умови пп.2.3 п.3 договору після слів «сертифікат якості» доповнено словами та знаками «сертифікат відповідності».

Водночас, зміна договору допускається тільки за існуючим правовідношенням; такий висновок викладено у п.9.38 постанови Верховного Суду від 08.06.2021р. у справі № 916/1428/19. Внесення змін до договору, зобов`язання за яким вже припинилися, не може бути спрямоване на реальне настання правових наслідків, оскільки припинення зобов`язання має остаточний характер, і чинне цивільне законодавство не передбачає можливості відновлення вже припиненого зобов`язання.

Щодо врахування судом першої інстанції при винесенні рішення наданих ТзОВ «Фаст Фектори» документів як додаток до підтвердження якості матеріалів та комплектуючих, колегія суддів зауважує, що представлені висновки Державної санітарно-епідеміологічної експертизи проведені у 2017-2018 роках на замовлення різних юридичних осіб (ТзОВ «Реласт», ТзОВ «Втор-Ресурс», ТзОВ «ТК «Фурнітура» та ін.), а не самого позивача.

Вказані документи (висновки, протоколи) стосуються матеріалів та фурнітури (окремих складових), а не виробів (спальних мішків), які виготовлялись третьою особою для позивача на підставі договору № 253 від 16.11.2022р. про закупівлю товару.

Також доказів того, що саме ці матеріали, комплектуючі, фурнітура були використані при пошитті спальних мішків за договором № 253 від 16.11.2022р. під час судового розгляду не представлено.

Колегія суддів не убачає правових підстав для врахування під час вирішення цієї справи результати повторної сертифікації товару, яка проведена ТзОВ «Фаст Фектори», оскільки вони не спростовують висновків здійсненої перевірки чи виконання умов договору.

Такий товар як спальний мішок підпадає під дію Технічного регламенту назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів, затв. наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1408 від 28.07.2020р. (надалі - Технічний регламент).

Цей Технічний регламент установлює правила щодо використання назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів, правила щодо етикетування або маркування текстильних виробів, які містять нетекстильні частини тваринного походження, та правила, які стосуються визначення сировинного складу текстильних виробів шляхом кількісного аналізу двокомпонентних та трикомпонентних сумішей текстильних волокон, з метою покращення функціонування внутрішнього ринку та надання достовірної інформації споживачам.

Таким чином, Технічний регламент назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів є документом, який встановлює додаткові вимоги до змісту інформації про продукцію.

Відповідно до Додатку 3 до Технічного регламенту назв текстильних волокон і відповідного етикетування та маркування вмісту складників сировинного складу текстильних виробів зазначено перелік текстильних виробів, для яких етикетування або маркування не є обов`язковим, зокрема, туристичні вироби з текстильних матеріалів.

Таким чином, на текстильні вироби, зокрема, спальні мішки, поширюються норми Технічного регламенту, згідно з яким, розширений опис товару на маркуванні не є обов`язковим.

Разом з тим, згідно з п.5.5 договору № 253 від 16.11.2022р. товар має бути промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів.

Звідси, сторони договору погодили маркування товару, яке повинно здійснюватися у відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до розділів 5, 6 Національного стандарту України щодо маркування та інформації від виробника спального мішка застосовуються наступні вимоги:

5.1 Графік зон корисності - зони корисності мають бути зображені на етикетці для маркування. Перехідну зону має бути відмічено. Зону ризику має бути відмічено і одночасно наголошено про існування ризику в середовищі з такими температурами. Може бути зазначено зручну зону. Зони повинні мати назви: «зручна зона», «перехідна зона», «зона ризику». У температурних обмеженнях відповідні величини подають у градусах Цельсія.

5.2 Ярлик для маркування - ярлик для маркування, що кріпиться до спального мішка, має містити таку інформацію: посилання на вищезазначений стандарт; склад наповнювача, тканина-покрив та підкладка; зріст людини; зона корисності; маса спального мішка, з точністю до 50 г; примітки щодо догляду; назва виробника або постачальника; назва чи номер виробу.

Інформації від виробника - кожен спальний мішок треба забезпечувати інформацією від виробника, яка має містити принаймні таке: всю інформацію, зазначену вище; внутрішню довжину; внутрішню ширину плечової зони; внутрішню ширшу зони колін; внутрішню ширину зони стопи; масу наповнювача; об`єм під вантажем.

Під час перевірки відповідачем встановлено, що пришиті до спальних мішків ярлики маркування містять лише таку інформацію: назву виробу; розмір виробу (довжина, ширина); склад наповнювача, тканини верху та підкладки; дата виготовлення; назва виробника; примітки щодо догляду.

Тобто, зазначена інформація на ярликах, пришитих до спальних мішків, не відповідає умовам для маркування та інформації від виробника спальних мішків, призначених для спорту та дозвілля, установлених Національним стандартом України.

Водночас, в інформації ТзОВ «Фаст Фектори» № 0932/03-6 від 09.03.2023р. вказано про те, що маркування товару здійснюється шляхом прикріплення (пришиття) бірки (ярлика) на спальний мішок. На бірці зазначається інформація щодо найменування товару, характеристики тканини, характеристики підкладки, характеристики наповнювача, дати виготовлення, виробника, характеристики використання.

Після передачі товару покупцю було виявлено, що частина товарних бірок містять технічні описки щодо дати виготовлення та постачальника. Помилкове нанесення (закріплення) товарних бірок є наслідком високої інтенсивності виконання замовлень постачальником за умови виготовлення значної кількості ідентичного товару на замовлення різних покупців (Т.3, а.с.46-51).

Звідси, факт допущених недоліків маркування товару не заперечується третьою особою.

Отже, на порушення умов п.5.5 договору № 253 від 16.11.2022р. Тернопільською міською радою прийнято від ТзОВ «Фаст Фектори» спальні мішки в кількості 4500 шт., маркування яких не відповідає вимогам нормативних документів; також відповідно до представленої інформації ТзОВ «Фаст Фектори» допущені містить технічні описки щодо дати виготовлення та постачальника.

Оцінюючи в сукупності вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що в порушення умов п.п.2.1, 2.3, 5.5 договору про закупівлю товару № 253 від 16.11.2022р., укладеного між Тернопільською міською радою та ТзОВ «Фаст Фектори», розділів 4, 5, 6 Національного стандарту України ДСТУ EN 13537:2008 «Мішки спальні. Вимоги» (EN 13537:2002, IDT), затв. наказом Держспоживстандарту України № 268 від 04.08.2008р., ч.ч.1, 2 ст.526 та ч.1 ст.629 ЦК України, ч.ч.1, 2 ст.193 ГУ України, Тернопільською міською радою перераховано кошти в сумі 12690000 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не підтверджена сертифікатом якості та маркування якого не відповідає чинним нормам маркування для товару такого виду і, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.

Щодо правомірності зобов`язань, які викладені у вимогах відповідача, колегія суддів наголошує на наступному.

На закупівлю товару Тернопільською міською радою використано бюджетні кошти у значній сумі, тому контроль за їх правильним, цільовим використанням має бути належним. Органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням державних фінансових ресурсів шляхом проведення перевірки закупівель та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Враховуючи, що проведеною перевіркою встановлено порушення, які носять суттєвий характер, що призвело до значної матеріальної шкоди (збитків) міському бюджету, тому в розглядуваному випадку зобов`язання для позивача, які вказані у оспорюваних вимогах, є пропорційними та ґрунтуються на вимогах закону.

Згідно із ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Орган державного фінансового контролю вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб (п.3 ч.1 ст.8 цього Закону).

Крім цього, п.7 ст.10 вказаного Закону органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з п.2 ч.2 ст.678 ЦК України у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Обов`язок повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України.

Приписами ч.2 ст.712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

У вимогах відповідача встановлено такі способи усунення порушень:

забезпечити відшкодування на користь Тернопільської міської ради матеріальної шкоди (збитків) на суму 12690000 грн., заподіяної внаслідок перерахування коштів в сумі 12690000 грн. за товар (спальні мішки), якість якого не засвідчена належним чином оформленими документами, які мали бути надані разом з товаром, а саме, сертифікатом якості, та маркування якого не відповідає умовам чинних нормативних документів, шляхом заміни ТзОВ «Фаст Фектори» поставленого ним товару (спальних мішків) на товар належної якості, підтвердженої сертифікатом якості та промаркований згідно з умовами чинних нормативних документів;

у разі відмови товариства - шляхом звернення Тернопільської міської ради із позовом до суду;

або відмовитися від договору і вимагати повернення товариством сплаченої за товар (спальні мішки) суми коштів в розмірі 12690000 грн. (стягнути матеріальну шкоду (збитки)).

Таким чином, вимоги сформульовано чітко, конкретно з врахуванням вимог закону, які регулюють ці відносини.

З урахуванням вищенаведеного, оцінюючи обставини справи в їх сукупності, колегія суддів вважає, що оскаржувані вимоги Західного офісу Державної аудиторської служби України, викладені в листі № 131919-13/1084/2023 від 21.04.2023р. «Про усунення виявлених порушень», прийняті правомірно, а відтак заявлений позов є безпідставним і необґрунтованим, через що не підлягає до задоволення з вищенаведених причин.

Враховуючи результат апеляційного розгляду, та в силу приписів ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню Тернопільській міській раді; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Західний офіс Держаудитслужби.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), та порушення норм процесуального закону, що призвело до помилкового вирішення спору, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 15.08.2023р. в адміністративній справі № 500/1753/23 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Тернопільської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Фаст Фектори», про визнання протиправною та скасування вимоги щодо усунення порушень законодавства, - відмовити.

Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню Тернопільській міській раді; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта Західний офіс Держаудитслужби.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Р. М. Шавель судді Н. В. Бруновська Р. Б. Хобор Дата складання повного тексту судового рішення: 16.11.2023р.