Постанова

від 22.11.2023 по справі 120/11969/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/11969/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Сало Павло Ігорович

Суддя-доповідач - Мацький Є.М.

22 листопада 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мацького Є.М.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Бердоус Ю. М.,

представника позивача: Галіброди О.В.,

представника відповідача: Франчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом Відділу житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В серпні 2023 року Відділ житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

2. 2. Позивач з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010175-а від 24.07.2023, що складений Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не погоджується, адже ним були виконані згідно чинного законодавства всі умови підготовки тендерної документації. Це й стало причиною звернення до суду з даним позовом.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2023 року адміністративний позов задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010175-а від 24 липня 2023 року.

3.2. Стягнуто на користь відділу житлово-комунального господарства, транспорту та благоустрою Агрономічної сільської ради (код ЄДРПОУ 43910233, місцезнаходження: вул. Центральна, 12, с. Агрономічне, Вінницький район, Вінницька область, 23227) судовий збір в розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479560, місцезнаходження: вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053).

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

4. Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області / надалі-апелянт/, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

5. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в оскаржуваному висновку було помилково зазначено неіснуючу норму Закону України "Про публічні закупівлі", порушення якої допустив позивач, але при цьому акцентує на тому, що допущена описка не впливає на законність самого висновку.

6. Апелянт вказує на те, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010175-а встановлено, що розміщене позивачем в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів не містить відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що є порушенням вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а не п. 15 ч. 2 ст. 21, як було помилково зазначено у висновку.

7. Апелянт наголошує, що законодавством встановлено імперативну вимогу до замовників щодо зазначення інформації про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, якщо замовник вимагає його надати в оголошенні про проведення відкритих торгів. Водночас оприлюднення відповідної інформації в тендерній документації не може бути альтернативним способом оприлюднення інформації, яку має містити оголошення про проведення відкритих торгів, оскільки це різні документи і вимоги до їх змісту також є різними та визначаються різними нормами закону про публічні закупівлі.

8. Виявлене за результатами моніторингу порушення відповідач не вважає формальним, оскільки воно є свідченням недотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, контроль за дотриманням якого здійснюють органи Держуадитслужби.

9. Щодо вимоги висновку про зобов`язання позивача не допускати встановлене порушення у майбутньому, то, на думку апелянта, така вимога є правомірною та відповідає нормам закону, оскільки органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями зазначати у висновку про зобов`язання для замовника щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і водночас законодавець не встановлює конкретного переліку заходів (варіантів поведінки замовника), спрямованих на усунення зафіксованих у висновку порушень.

10. Апелянт наполягає на тому, що в оголошенні про проведення відкритих торгів замовником не було оприлюднено інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, яка обов`язково має бути згідно з вимогами ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

11. Апелянт вважає, що оскаржуваний висновок складений з дотриманням вимог чинного законодавства, а допущена в ньому описка не впливає на суть та не змінює склад встановленого за результатами моніторингу порушення у сфері закупівель.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

12. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області № 57-з від 11.07.2023 розпочато моніторинг закупівлі за унікальним номером (ID) UA-2023-04-24-010175-а від 24.04.2023. Предмет закупівлі: "Капітальний ремонт дорожнього покриття частини вул. Набережна в с. Ільківка Вінницького району Вінницької області" (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)". Очікувана вартість закупівлі: 2 601 033,60 грн. Застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями. Підстава здійснення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

13. За результатами моніторингу відповідач склав висновок UA-2023-04-24-010175-а від 24.07.2023, в якому зафіксовано порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

14. У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання щодо повноти оприлюднення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення пункту 15 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас будь-яких інших порушень законодавства у сфері закупівель, зокрема з питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам закону, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, не встановлено.

15. Відтак, з огляду на виявлене порушення, позивача зобов`язано здійснити заходи на недопущення виявленого порушення у майбутньому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

16. Не погоджуючись з висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

17. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

19. Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

20. Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

21. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

22. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

23. Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

24. Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

25. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

26. Таким чином, апелянт як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

27. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходить з того, що висновок Управління від 24.07.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-24-010175-а в частині встановлення порушення позивачем вимог ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним і ґрунтується на помилковій, з проявами надмірного формалізму інтерпретації норм прав.

28. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

29. Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

30. Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

31. Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону № 922-VIII Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

32. Відповідно ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

33. В силу положень частин 10, 11 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

34. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

35. Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки замовника.

36. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".

37. Позивач наполягає, що сам висновок був складений з істотними порушеннями вимог чинного законодавства, що свідчить про його незаконність. Крім того, помилковими і необґрунтованими є висновки Управління за результатами моніторингу. Також неправомірними, неконкретизованими і такими, що в принципі не можуть бути виконані слід вважати вимоги відповідача про усунення встановленого порушення.

38. За змістом частини першої статті 12 Закону № 922-VIII у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

39. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

40. Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення такого висновку (далі Порядок № 552).

41. Відповідно до пункту 3 Розділу I цього Порядку висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

42. Водночас згідно з пунктом 1 Розділу III Порядку № 552 у констатуючій частині висновку зазначається, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

43. Як видно зі змісту оскаржуваного висновку UA-2023-04-24-010175-а від 24.07.2023, за результатами моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю (відповідач) встановив порушення замовником (позивачем) законодавства у сфері публічних закупівель, яке полягає у тому, що розміщене замовником в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів не містить відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

44. Отже, висновок відповідає вимогам пп. 4 ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII та містить опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-24-010175-а від 24.04.2023.

45. Разом з тим, здійснюючи кваліфікацію вказаного порушення із посиланням на структурну одиницю нормативно-правового акта, норми якої порушено, відповідач у пунктах 1 та 2 констатуючої частини висновку помилково зазначив, що позивачем допущено порушення вимог неіснуючого пункту 15 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII, хоча фактично виявлене та описане у висновку порушення свідчить про недотримання вимог пункту 9 частини другої статті 21 цього Закону.

46. Відповідно до Словника української мови (Том 5, стор. 710, http://sum.in.ua/s/opyska) описка помилка в написаному тексті, переважно через неуважність.

47. Відтак, беручи до уваги, що в оскаржуваному висновку опис встановленого порушення відповідає змісту норми п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, яку, на думку органу державного фінансового контролю і було порушено замовником, суд погоджується з доводами відповідача про те, що помилкове зазначення у висновку неіснуючої норми, яку порушено, є саме опискою, яка хоч і має місце, проте не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання незаконним та скасування висновку, на чому наполягає позивач.

48. При цьому суд додатково враховує, що наявність такої описки не свідчить про порушення вимог Закону № 922-VIII, як акта вищої юридичної сили у порівнянні з Порядком № 522, адже зазначений закон до обов`язкових реквізитів висновку відносить лише опис порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке виявлене за результатами моніторингу процедури закупівлі, тобто об`єктивну сторону правопорушення.

49. До того ж зі змісту оскаржуваного акта можна чітко та однозначно встановити, яке саме діяння поставлено у вину замовника, наявність якого і стало фактичним приводом для оформлення висновку про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

50. З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що доводи позивача в цій частині не свідчать про протиправність оскаржуваного висновку та не дають суду самостійних підстав для його скасування.

52. Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII:

16) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

31) тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

53. Частиною першою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

54. За змістом частини першої, другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

55. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

56. В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

57. Водночас статтею 22 Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

58. У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

16. Аналіз наведених правових норм дає можливість зробити такі висновки:

- оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій разом з тендерною документацією;

- доступ до оголошення і тендерної документації є загальним та вільним, а можливість ознайомлення з їх змістом з`являється одночасно;

- і в оголошенні, і в тендерній документації має зазначатися інформація про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій у тому разі, якщо замовник вимагає надати забезпечення.

59. Відповідно до висновку Управління UA-2023-04-24-010175-а від 24.07.2023, який є предметом оскарження у цій справі, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено порушення Відділом ЖКГТБ Агрономічної сільради вимог законодавства у сфері публічних закупівель внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

60. Перевіряючи вказаний висновок судом встановлено, що 24.04.2023 в електронній системі закупівель позивач оприлюднив оголошення UA-2023-04-24-010175-а від 24.07.2023 про закупівлю "Капітальний ремонт дорожнього покриття частини вул. Набережна в с. Ільківка Вінницького району Вінницької області" (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".

61. При цьому шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель у графі оголошення "Вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій" позивач зазначив: "Учасник закупівлі має надати забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії", а у графі "Розмір надання забезпечення пропозицій учасників" "13005,16 UAH".

62. Крім того, судом встановлено, що одночасно з оголошення про проведення вказаної закупівлі позивач також оприлюднив відповідну тендерну документацію, затверджену Уповноваженою особою Галібродою О.В. 24.04.2023. У Розділі 3 "Інструкція з підготовки тендерної документації" документації міститься пункт 2 "Забезпечення тендерної пропозиції", де на півтори сторінки детально описано вид, умови та розмір надання забезпечення тендерної пропозиції.

63. Спір між сторонами виник через те, що на думку апелянта в оприлюдненому позивачем оголошенні відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерної пропозиції, а той факт, що ці умови прописані у тендерній документації не свідчить про відсутність порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, який вимагає зазначення в оголошенні в тому числі умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

64. Колегія суддів з вказаними висновками не погоджується та вважає, що вони не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на помилковому тлумаченні релевантних норм законодавства про публічні закупівлі.

65. Хоча оголошення і тендерна документація є різними документами з різним призначенням, обидва цих документи оприлюднюються в електронній системі закупівель одночасно.

66. Оголошення має на меті інформувати про проведення відкритих торгів і така його мета безпосередньо випливає з назви статті 21 Закону № 922-VIII, якою визначаються реквізити оголошення.

67. Водночас тендерна документація прописує умови проведення тендеру, які розроблені та затверджені замовником і яких слід обов`язково дотримуватися під час проведення відкритих торгів.

68. Відмінності між цими документами є очевидними і однією з таких відмінностей є спосіб донесення інформації до потенційних учасників торгів: оголошення покликане надати загальну (основну) інформацію про торги, натомість тендерна документація детально регламентує усі питання, пов`язані з їх проведенням.

69. В цьому аспекті суд зазначає, що оголошення це короткі текстові повідомлення, котрі містять різну за призначенням інформацію. Переважно оголошення містять інформацію приватного рекламного характеру. Це пропозиція певних товарів чи послуг приватними особами, або малими приватними підприємствами. Також оголошення бувають не комерційні (лише інформаційного характеру). Метою таких оголошень є повідомлення про якусь подію, що може бути важливою для певної частини соціуму. Будь-яке оголошення складається з короткого повідомлення (пропозиція, інша інформація) та контактної інформації, залежно від типу оголошення. За змістом оголошення поділяються на два види: 1) оголошення про будь-яку подію; 2) оголошення про потребу в послугах. Оголошення, в якому інформується про певну подію, має такі реквізити: назва виду документа (оголошення), текст, що містить дату, місце проведення заходу (події), організатора, зміст події та умови; підпис (назва установи чи колегіального органу, прізвище або посада особи, яка дає оголошення) у разі потреби. Оголошення про потребу в послугах або можливість їх надання містить такі реквізити: назва виду документа (оголошення), заголовок, текст, адреса автора оголошення (за матеріалами Вікіпедії вільної енциклопедії, https://uk.wikipedia.org/wiki/Оголошення).

70. Отже, оголошення про проведення відкритих торгів має бути стислим та відображати лише ключову інформацію, а не умови проведення закупівлі, які обов`язково прописуються замовником у тендерній документації.

71. Відтак, про порушення вимог частини другої статті 21 Закону № 922-VIII можна стверджувати лише у тому разі, коли обов`язкова до зазначення інформація у ньому взагалі не розміщена або коли розміщена інформація не дає можливість отримати обов`язкову до оприлюднення інформацію загального характеру.

72. Натомість, як встановлено судом під час розгляду справи, в оголошенні від 24.04.2023 про проведення закупівлі UA-2023-04-24-010175-а позивач вказав інформацію, яка вимагається згідно з п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII, а саме про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

73. Розміщена в оголошенні інформація дозволяє дізнатися про те, що забезпечення здійснюється саме на умовах електронної банківської гарантії, які замовник самостійно не встановлює, оскільки вони визначаються нормативно-правовими актами Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що додається, затвердженим постановою Правління Національного Банку України від 15 грудня 2004 року № 639, та Наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції". Крім того, будь-який заінтересований учасник торгів може безперешкодно ознайомитися з тендерною документацією, в тому числі з умовами надання забезпечення тендерних пропозицій, зазначення яких є обов`язковим у разі, якщо замовник вимагає надати забезпечення.

74. Колегія суддів вважає помилковим тлумачення апелянтом норм законодавства про публічні закупівлі, яке покладає на позивача обов`язок детально прописувати умови забезпечення тендерної пропозиції, адже великий (понад півтори сторінки) обсяг цієї інформації буде нівелювати головне призначення оголошення про проведення відкритих торгів стисло донести до потенційних учасників торгів основну (ключову) інформацію про закупівлю.

75. До того ж, оскільки інформація про вид та умови забезпечення тендерної пропозиції є обов`язковим реквізитом для тендерної документації, якою, власне, і визначаються умови проведення тендеру, суд вважає алогічним повне дублювання такої інформації в оголошенні.

76. Фактично, з огляду на встановлені обставини справи, висновок відповідача про наявність у діях позивача порушення суд оцінює як прояв "правового пуризму" надмірно формального, бюрократичного застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносне врахування їх доцільності виходячи з обставин конкретної справи.

77. При цьому така категоричність відповідача та його вимога про неухильне дотримання "кожної букви закону всупереч духу закону" сильно контрастує з поведінкою самого відповідача, який під час складання оскаржуваного висновку неодноразово припустився помилки у кваліфікації дій замовника, застосувавши для цього неіснуючі правові норми.

78. В цьому контексті суд враховує, що за змістом положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють не лише, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, але й також чи є такі рішення (дії, бездіяльність) обґрунтованими (прийняті/вчинені з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії)), добросовісними, розсудливими та пропорційно (враховують необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані рішення (дія)).

79. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані рішення та дії відповідача означеним вище критеріям не відповідають.

80. Суд зауважує, що в адміністративному судочинстві добросовісність (несвавільність, розумність, справедливість) рішення суб`єкта владних повноважень означає, що при його прийнятті повинен бути застосований певний стандарт поведінки посадових осіб, що характеризується законністю, транспарентністю та повагою до прав та інтересів суб`єкта приватного права (від лат. Uberrima fides найбільш добросовісний).

81. Враховуючи зміст статті 8 Конституції України та практику Конституційного Суду України (зокрема, Рішення від 20 червня 2019 року № 6-р/2019), верховенство права слід розуміти, зокрема, як механізм забезпечення контролю над використанням влади державою та захисту людини від свавільних дій державної влади.

82. Європейська Комісія "За демократію через право" (Венеціанська Комісія) на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року у Доповіді "Верховенство права" вказала, що основними критеріями розуміння верховенства права є, зокрема: доступність закону (закон має бути зрозумілим, чітким та передбачуваним); питання юридичних прав мають бути вирішені нормами права, а не на основі дискреції; рівність перед законом; влада має здійснюватися у правомірний, справедливий та розумний спосіб; елементами верховенства права є: законність, включаючи прозорий, підзвітний та демократичний процес введення в дію приписів права; юридична визначеність; заборона свавілля; рівність перед законом.

83. Згідно з позицією Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) (рішення у справі "Олександр Волков проти України", заява № 21722/11, пункт 170) законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагаються, певною мірою залежить від характеру та масштабів зазначеного втручання (подібні висновки були також застосовані ЄСПЛ у справі "Р.G. та J.Н. проти Сполученого Королівства" (P.G. and J.Н. v. the United Kingdom), заява № 44787/98, пункт 46).

84. Крім того, ЄСПЛ у справі "Lupsa v. Romania" (заява № 10337/04, пункт 34) зазначив, що національне право має передбачати засіб правового захисту від свавільного втручання державних органів у права, гарантовані Конвенцією. Наділення виконавчих органів широкими дискреційними повноваженнями, які надають їм необмежену владу у питаннях, що зачіпають основоположні права, суперечитиме принципу верховенства права, одному з фундаментальних принципів, закріплених Конвенцією.

85. З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що висновок Управління від 24.07.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-24-010175-а в частині встановлення порушення позивачем вимог ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним і ґрунтується на помилковій, з проявами надмірного формалізму інтерпретації норм права, а тому підлягає скасуванню.

86. При цьому, проаналізувавши ці та всі інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позову та вважає, що судом першої інстанції повно встановлено фактичні обставини справи, правильно визначено норми матеріального і процесуального права, які підлягають застосуванню, з дотриманням вимог ст. 159 КАС України.

87. Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц, Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», §58, рішення від 10.02.2010).

88. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

V. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

89. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

90. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

91. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

92. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

93. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 вересня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 23 листопада 2023 року.

Головуючий Мацький Є.М. Судді Залімський І. Г. Сушко О.О.