Рішення

від 16.11.2023 по справі 904/3936/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2023р. Справа № 904/3936/23

За позовом: Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратуру в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації-обласної військової адміністрації, м. Дніпро (позивач-1) та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро (позивач-2)

До: Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Прем`єр Буд», м. Кам`янське

Про: визнання недійсною додаткової угоди та стягнення 9 900 614,58 грн.

Суддя Васильєв О.Ю.

секретар судового засідання Помазан А.Р.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від прокуратури: Масенко А.О. (прокурор відділу);

Від позивача-1: не з`явився;

Від позивача-2: Машталер Д.В. (представник);

Від відповідача: Лисенко С.Ю. (адвокат)

СУТЬ СПОРУ:

Заступник керівника Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації-обласної військової адміністрації (позивач-1) та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (позивач-2) звернувся з позовом до ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» (відповідач) про:

- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 11.04.22р.до договору №415/11-21 від 30.11.21р. на виконання робіт про об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд»;

- стягнення з ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за договором на виконання робіт №415/11-21 від 30.11.21р. інфляційних втрат у розмірі 5 140 386,47грн., 3% річних у розмірі 858 401,79грн., пені у розмірі 3 901 826,32грн.

Ухвалою суду від 24.07.23р. відкрито провадження у справі №904/3936/23, справу призначено до розгляду за правилами загального провадження у підготовчому засіданні.

Ухвалою суду від 07.08.23р. продовжено розгляд справи №904/3936/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Дніпропетровська обласна державна адміністрація-обласна військова адміністрація (позивач-1) не підтримав позов прокуратури та зазначив, що представництво інтересів держави органами прокуратури у даній справі здійснюється за відсутності належних підстав. Захищати інтереси держави в суді повинні відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Департаментом, як профільним структурним підрозділом облдержадміністрації, відображена стала та обґрунтована позиція стосовно звернення прокурора до суду із даним позовом, що ним не враховано вимоги чинного законодавства та фактичні обставини у справі, не надано допустимих та належних доказів наявності порушень інтересів держави. За таких обставин, позивач - 1 не вбачає порушення інтересів держави при здійсненні оспорюваних господарських операцій, як про цей йдеться у позовній заяві прокуратури, а тому вважає, що у прокурора відсутні підстави для здійснення представництва інтересів держави. Також позивач-1 вважає, що з урахуванням положень чинного законодавства залучення облдержадміністрації у якості позивача у даній справі є необґрунтованим, оскільки наявний профільний структурний підрозділ облдержадміністрації Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (позивач-2) в письмових поясненнях щодо позову вказує на необґрунтованість позовних вимог та зазначає, що з метою позбавлення обов`язкового звернення до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП і підготовки пакету документів у період дії введеного воєнного стану на сайті ТТП України розміщено 28.02.22р. загальний офіційний лист ТПП України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Даний лист особа, що порушує свої зобов`язання у зв`язку із обставинами, пов`язаними із військовою агресією російської федерації проти України, в період дії введеного воєнного стану , має право долучати до свого повідомлення про форс-мажорної обставини, які унеможливили виконання зобов`язань за умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів у встановлений термін для можливості обґрунтованого перенесення строків виконання зобов`язань та вирішення спірних питань мирним шляхом. Генпідрядником повідомлено Департамент (листом №163 від 02.03.2022) щодо настання форс-мажорних обставин та додатково повідомлено про причини можливого невиконання зобов`язань за договором у визначені терміни. Так, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, департаментом та генпідрядником укладено додаткову угоду від 11.04.22р. №3 до договору, в якій продовжено строк виконання зобов`язань за договором (термін використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії указів Президента України про встановлення та подовження строку дії воєнного стану), яку зареєстровано і взято на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області. Реєстрація та взяття на облік фінансових зобов`язань департаменту є правомірним, та відповідає вимогам ст. 48 Бюджетного кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовам договору, постанові Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, постанові Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, підтверджено рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 по справі № 160/12032/22. Термін повернення авансового платежу на той час ще не настав, тому розрахунки (штрафних санкцій та інфляційній них втрат), які зроблені прокурором є безпідставними. Як підставу для звернення із даним позовом прокуратура зазначає про ознаки безпідставного користування ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» бюджетними коштами у сумі 28 771 042,55 грн у період часу з 04.05.22р. по 01.05.23р., що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері. В свою чергу, Департаментом надано відповідь № 1059/0/174-23 від 05.06.23р. на звернення прокуратури,в якому вказано про відсутність будь-яких порушень під час укладання додаткової угоди до договору №415/11-21 від 30.11.2021, тому не має підстав для вжиття заходів захисту інтересів держави. Також, позивачем-2 вказано на те, що ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» на виконання договірних зобов`язань та встановлений договором строк було повернуто у повному обсязі надану попередню оплату. Про настання форс-мажорних обставин та неможливість виконання будівельних робіт на об`єкті департамент було повідомлено.

Прокуратури у поясненнях по справі вказала на те, що Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації є замовником за договором №415/11-21 від 30.11.21р. та головним розпорядником бюджетних коштів, за рахунок яких здійснено попередню оплату робіт за даним договором, отже він є уповноваженим органом щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах , тому прокурором визначено Департамент позивачем у даній справі. У зв`язку з нездійсненням відповідного захисту інтересів держави про визнання недійсним додаткової угоди №3 від 11.04.22р. до договору у прокурора виникло право та обов`язок реагування на порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» (відповідач) проти задоволення позовних вимог заперечував та вказав на те, що обраний позивачем спосіб захисту є неефективним, не призводить до відновлення інтересів, оскільки навіть не є зрозумілим, чиї права та інтересів порушені додатковою угодою №3 від 11.04.22р. до договору на виконання робіт №415/11-21 від 30.11.21р. Орган державного фінансового контролю (Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи) здійснюють державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства мають право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. У зв`язку з цим, саме Дераудитслужба може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочинів недійсними на підстави ч.1 ст.215 ЦК України . Відповідач зазначає, що прокурор до подання позову не звертався до компетентного органу, який може стверджувати про наявність або відсутність порушень закупівлі, що є порушенням процесуального законодавства. В провадженні господарського суду Дніпропетровської області є справа №904/1538/23 за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» про визнання недійсним укладеного між відповідачем договору будівельного підряду №415/11-21 від 30.11.21р. 24.02.22р. на території України введено військовий стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України. Торгово-промисловою палатою України опубліковано лист від 28.02.22р. №2024/02.0-7.1 щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). З урахуванням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання цих зобов`язань в строки , передбачені договором , сторонами прийнято рішення щодо укладення додаткової угоди від 11.04.22р.

Ухвалою суду від 17.10.23р. закрито підготовче провадження та справу №904/3936/23 призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 02.11.23р.

Прокуратурою подано відповідь на відзив , в якій вказане , що є не правомірним посилання відповідача на наявність обставин непереборної сили (збройної агресії російської федерації проти України), що перешкоджали належному виконанню зобов`язань за договором, оскільки лист від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 Торгово-промисловою палатою України не є безумовною підставою вважати, що форс-мажорні обставин настали для всіх без виключення суб`єктів. Додаткова угода №3 від 11.04.22р. не містить посилань на належні докази неможливості виконання генеральним підрядником зобов`язань за договором щодо використання одержаної попередньої оплати або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Таким чином, оспорювану додаткову угоду укладено з порушенням п.п.4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Прокурор вказує на те, що відповідно до п.15-1 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину за провадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом, заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетиних коштів попередньої оплати товару робіт та послуг.

ТОВ «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» ( відповідач )у додаткових поясненнях вказано , що 08.02.22р. з метою виконання договору поставки №4/01ТГ-ПР від 04.01.22р. в рамках договору №415/11-21 від 30.11.21р. ним на користь ТОВ «Торгпром Дніпро» сплачено грошові кошти у розмірі 29 817 750,00грн. на закупівлю обладнання та матеріалів для виконання будівельних робіт, що є фактом використання одержаного авансу. Поставка товарів була запланована на 25.02.22р., однак у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України ТОВ «Торгпром Дніпро» прислали лист про призупинення закупівель товарів. 02.05.23р. відповідачем повернуто Департаменту аванс , сплачений за договором №415/11-21 від 30.11.21р. на суму 28 771 042,55грн. за рахунок власних коштів (що підтверджується платіжною інструкцією №5368 від 02.05.23р.) Таким чином, відповідач не користувався грошовими коштами у період з 04.05.22р. по 01.05.23р., оскільки отримавши кошти 04.02.22р., він їх перерахував 08.02.22р. іншому підприємству на виконання умов договору.

Ухвалою суду від 02.11.23р. відкладено розгляд справи по суті на 16.11.23р.

Прокурором у поясненнях вказано , що доказами використання авансу у строк, визначений договором, можуть бути лише акти виконаних робіт по формі КБ-2в. Суду в підтвердження погашення авансу не надано актів виконаних робіт за договором по формі КБ-2в протягом 3 місяців з дня одержання, що підтверджує факт не використання відповідачем отриманого авансу у визначений строк. Обставини , вказані відповідачем щодо перерахування 08.02.22р. на користь ТОВ «Торгпром Дніпро» грошових коштів у розмірі 29 817 750,00грн. на виконання умов договору поставки №4/01ТГ-ПР від 04.01.22р., не є доказом використання отриманого авансу.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

01.10.21р. в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт із реконструкції універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: м. Дніпро, вул. Макарова, 27А (UА-2021-10-01-009543-b), очікуваною вартістю 1 365 828 405,60грн. До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ «БК «Прем`єр Буд» (ЄДРПОУ 41537298) та ТОВ «СК «Стройінвест» (ЄДРПОУ: 39086059) За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «БК «Прем`єр Буд» з ціновою пропозицією 1 365 428 250,00грн.

В подальшому, 21.09.21р. між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ «БК «Прем`єр Буд» (генпідрядник) укладено договір №415/11-21. За умовами договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції (п.1.1). Об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: м. Дніпро, вул. Макарова, 27А (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція) місце розташування об`єкта: вул. Макарова, 27А , м. Дніпро, Дніпропетровська область, Україна, 49000 (п.1.2) Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п.1.3). Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.23р. (п.1.4). Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (п.1.5) Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: обставин непереборної сили; відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п.1.7). Замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі до календарного графіка виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування (п.1.8) Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 1 365 428 250,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 227 571 375,00грн (п.2.1) Фінансування реконструкції об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3) (п. 10.1) Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п.10.2) План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел фінансування (п. 10.3) У разі прийняття замовником рішення про прискорення чи уповільненая темпів виконання робіт одночасно уточнюється план фінансування будівництва з внесенням відповідних змін у договір (п. 10.4) Замовник щорічно узгоджує з генпідрядником уточнений план фінансування за місяцями на поточний рік (п.10.5) Замовник має право уточнювати план фінансування протягом року у разі зменшення або збільшення бюджетних призначень, внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт (п.10.6) Одночасно із уточненням плану фінансування сторони внесуть зміни в інші умови договору (п.10.8). Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі №КБ-2в, довідки про вартість викопаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1). Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику. Замовник протягом 5 робочих днів зобов`язаний підписати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання (п. 11.2) Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат генпідрядника, підтверджених відповідними документами (п. 11.3). Розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акта здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в та на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 (п. 11.4). Проміжні платежі за викопані роботи здійснюються в межах не більш як 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та отримання сертифікату відповідності закінченого об`єкта (п. 11.5) Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку протягом 10 робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим договором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"(зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 - 2022року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД (п. 11.7 з урахуванням змін внесених додатковою угодою №2 від 21.01.22) Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8). Генпідрядник згідно з постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 - 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п.11.9 з урахуванням змін внесених додатковою угодою №2 від 21.01.22) Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету, беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п.11.11) Приймання-псредача закінченого об`єкта будівництва буде здійснюватися відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п. 12.1) Відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором (п.13.1). Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд істотних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 Про внесення змін до Закону України Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель (п.15.1) Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2023, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п.16.1) Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.16.2).

11.04.22р. сторони підписали додаткову угоду №3 до договору №415/11-21 від 30.11.21р., в якій викладено пункти 11.9 договору в наступній редакції: «Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення » .

На виконання п.п. 11.7, 119 договору замовником на користь генпідрядника перераховано аванс у розмірі 29 817 750,00грн, ( що підтверджується платіжними дорученнями №96 від 04.02.22р. )

Таким чином, як зазначає прокурор, з урахуванням положень п. 11.9. договору у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто - до 03.05.22р. включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.

Разом з тим, додатковою угодою № 3 від 11.04.22р. сторонами внесено зміни до договору, відповідно до яких п. 11.9 договору «Проведення розрахунків за виконані роботи» та викладено в іншій редакції: «Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення». Отже строк використання авансу сторони продовжили на період дії воєнного положення.

Вказану додаткову угоду сторони уклали , пославшись на приписи п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Указу Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» та пункт 14.1 розділу 14 договору №415/11-21 від 30.11.2021, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорннх обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.22р. № 2024/02.0-7.1 у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором.

При цьому, як зазначає прокурор, додаткова угода №3 від 11.04.22р. не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань за договором №415/11-21 від 30.11.21р. щодо використання одержаної попередньої оплати або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.

Так, при укладенні додаткової угоди №3 до договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором.

Також, прокурор зазначив, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України, а внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №3 до договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 28 771 042,55грн відбулось тільки 02.05.2023, що підтверджується випискою по рахунках Департаменту за 26.05.2023.

Отже, в період часу з 04.05.22р. по 01.05.23р. зі сторони генерального підрядника за договором ( відповідача ) мало місце невиконання грошового зобов`язання щодо повернення суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 28 771 042,55грн. У зв`язку з цим вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ «БК «Прем`єр Буд» бюджетними коштами у сумі 28 771 042,55грн у період часу з 04.05.22р. по 01.05.23р., що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері, додаткова угода №3 від 11.04.2022 до договору підлягає визнанню недійсними в судовому порядку.

Крім того, прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача за період з 04.05.22р. по 02.11.22р. пеню у розмірі 3 901 826,32грн. та 3% річних у розмірі 858 401,79грн. за період з 04.05.22р. по 01.05.23р., інфляційні втрати у розмірі 5 140 386,47грн за період з травня 2022р. по квітень 2023р.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч. 2 ст. 203 Цивільного кодексу України). Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 203 загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України). Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст. 854 Цивільного кодексу України). За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України).

Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Як вказано вище, пунктом 11.9. договору в редакції додаткової угоди №3 від 11.04.22р. передбачено, що енпідрядник зобов`язався використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.Цей пункт договору був погоджений сторонами з посиланням на приписи постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами).

Так, постановою Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови № 1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі Постанова № 641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Господарський суд зауважує, що Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", прийнятої відповідно до ст.29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.

Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 № 928 вніс зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

З викладеного вбачається, що 11.04.22р. станом на дату укладання сторонами додаткової угоди №3 до договору на всій території України діяв карантин.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено Порядок державного фінансування капітального будівництва (далі Порядок № 1764).

Так, відповідно до п. 18. Порядку № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19. Порядку № 1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).

З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №3 від 11.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

Господарський суд наголошує, що чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, № 641 від 22.07.2020 та № 1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості зміни/продовження трьохмісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.

Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди №3 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.

Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Як вже зазначалось судом, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Враховуючи викладене, додаткова угода №3 від 11.04.22р. підлягає визнанню недійсною.

Щодо тверджень відповідача про наявність доказів фактичного використання перерахованої попередньої оплати за договором №415/11-21 від 30.11.21, суд зазначає наступне.

Відповідач вказує на те, що 08.02.22р. з метою виконання договору поставки №4/01ТГ-ПР від 04.01.22р. в рамках договору №415/11-21 від 30.11.21р. ним на користь ТОВ «Торгпром Дніпро» сплачено грошові кошти у розмірі 29 817 750,00грн. на закупівлю обладнання та матеріалів для виконання будівельних робіт, що є фактом використання одержання авансу, та підтверджується випискою Державної казначейської служби України за 09.02.22 та платіжним дорученням №1 від 08.02.22р. Також, відповідачем надано лист №14/01-2 від 14.02.22р. ТОВ «Торгпром Дніпро», яким підтверджено отримання оплати у розмірі 29 817 750,00грн. на закупівлю товарів для виконання будівельних робіт та просило забезпечити доставку товарів на об`єкт. Листом №2.02.-1 від 22.02.22р. ТОВ «Торгпром Дніпро» повідомлено про заплановану поставку товару на 25.02.22р. Однак, у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні закупівлі товару по договору поставки №4/01ТГ-ПР від 04.02.22р. фактично призупинено, що зазначено в листв №13/04-1 від 13.04.22р.

Суд погоджується з доводами прокурора, що доказами використання авансу у строк, визначений договором, можуть бути лише акти виконаних робіт по формі КБ-2в. Відсутність в матеріалах справи актів виконаних робіт за договором по формі КБ-2в, протягом 3 місяців з дня одержання попередньої оплати підтверджує факт не використання відповідачем отриманого авансу у визначений строк.

Таким чином, обставини вказані відповідачем щодо перерахування 08.02.22р. на користь ТОВ «Торгпром Дніпро» грошових коштів у розмірі 29 817 750,00грн. на виконання умов договору поставки №4/01ТГ-ПР від 04.01.22р., не можуть бути доказом належного використання отриманого авансу.

Також, господарський суд вважає за доцільне зазначити наступне.

Відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.22р. № 2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.22р. Торгово-промислова палата України підтверджує, що зазначені обставини з 24.02.22р. до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.

Згідно ч. 3 ст. 14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.

Статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.

Статтею 617 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Також згідно з положеннями ст. 218 ГК України у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.

Таким чином, в той час як форс-мажорні обставини унеможливлюють виконання договірного зобов`язання в цілому, істотна зміна обставин змінює рівновагу стосунків за договором, суттєво обтяжуючи виконання зобов`язання лише для однієї із сторін.

У постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них, як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору.

Слід зазначити, що введення воєнного стану на території України не означає, що відповідач не може здійснювати підприємницьку діяльність. Відповідач не надав доказів того, що підприємство зупинило роботу у зв`язку з воєнним станом, що всі працівники (чи їх частина), керівник підприємства, інші посадові особи мобілізовані та перебувають у складі Збройних Сил України, тимчасово не виконують професійні обов`язки у зв`язку з воєнними діями, все, або частина складу рухомого майна підприємства задіяні під час тих чи інших заходів, що б перешкоджало суб`єкту господарювання здійснювати підприємницьку діяльність під час введеного воєнного стану.

В даному випадку сторона не надала доказів, що саме введення воєнного стану призвело до унеможливлення виконання конкретних зобов`язань за договором.

З урахуванням наведеного суд доходить висновку, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їхня здатність впливати на реальну можливість виконання зобов`язання, тому суд відхиляє заперечення відповідача як недоведені документально і такі, що ґрунтуються на бажанні уникнути виконання зобов`язання.

Загальний лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, яким з 24.02.2022 засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) на всій території України, не є належним і допустимим доказом наявності підстав для звільнення відповідача від відповідальності за порушення зобов`язання за договором, що пов`язане з настанням обставин непереборної сили, оскільки згідно зі статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) шляхом видачі сертифіката про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності.

Тож, указаний лист Торгово-промислової палати України не засвідчує факт настання саме для відповідача форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили).

Стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 17.10.2022 по справі № 160/12032/22 господарський суд зазначає наступне.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені (ч. 5 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч. 7 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Господарський суд зазначає, що відповідність оскаржуваної додаткової угоди вимогам чинного законодавства України не була предметом розгляду справи № 160/12032/22. До того ж, наявними матеріалами справи підтверджено невідповідність укладеної додаткової угоди №3 від 11.04.2022 до спірного договору вимогам чинних законодавчих актів України.

Враховуючи викладене, судом не враховується правова оцінка, надана Дніпропетровським окружним адміністративним судом по справі № 160/12032/22, легітимності обставин для укладання додаткової угоди №3 від 11.04.2022 до договору.

У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема - сплата неустойки (п.3 ч.1 ст. 611 Цивільного кодексу України).

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ст.549 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч.1 ст.230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором (ч.ч.4, 6 ст. 231 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст. ст. 1, 3 Закону України Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань, платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6 ст.232 Господарського Кодексу України).

Як вказано вище, п. 11.9. договору передбачено, що генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.

Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації пеню за період 04.05.2022 по 02.11.2022 у розмірі 3 901 826,32грн.

На виконання п. 11.7. договору 04.02.2022 замовником на користь генпідрядника перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 29 817 750,00грн, що підтверджується платіжними дорученнями: №96 від 04.02.2022.

Таким чином, відповідно до п. 11.9 договору відповідач зобов`язаний був використати одержаний аванс у строк до 03.05.2022 включно.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, фактичне повернення відповідачем авансу за договором у розмірі 28 771 042,55 грн відбулось лише 02.05.2023.

Судом здійснено перевірку наданого позивачем розрахунку пені та встановлено, що розрахунок пені здійснено арифметично правильно.

Також прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача 3 % річних за період з 04.05.22 по 01.05.2023 у розмірі 858 401,79грн., інфляційні втрати за період з травня 2022 по квітень 2023 у розмірі 5 140 386,47грн

Відповідно до ч.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судом здійснено перевірку наданого позивачем розрахунку 3% річних та інфляційних втрат та встановлено, що розрахунки здійснено арифметично правильно.

Щодо представництва прокурором інтересів держави в суді слід вказати наступне .Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Звертаючись з позовною заявою, прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 30.05.2023 за №15/2-777вих-23 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді від 05.06.2023 за №1158/0/174-23 Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Листом від 30.05.2023 за № 15/2-776вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод до Договору №415/11-21 від 30.11.2021.

У відповіді від 05.06.2023 за №1159/0/174-23 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.

Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди №3 від 11.04.23 до договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій унаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:

наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ ТОВ «БК «Прем`єр Буд» не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати у загальній сумі понад 28 млн грн;

органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

На виконання ст. 23 Закону України Про прокуратуру Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 30.06.2023 № 15/2-930вих-23 і №15/2-931вих-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п.43).

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 76 - 79, 129, 233, 236-241, 252, 326 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1.Позовні вимоги задовольнити.

2.Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 11.04.22р. до договору №415/11-21 від 30.11.21р. на виконання робіт про об`єкту: «Реконструкція універсального видовищно-спортивного палацу «Метеор» за адресою: вул. Макарова, 27-А, м. Дніпро, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.34, код ЄДРПОУ 04011650) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» (51931, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Широка, буд. 43А, прим. 14, код ЄДРПОУ 41537298).

3.Стягнути з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія "Прем`єр Буд» (51931, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Широка, буд. 43А, прим. 14, код ЄДРПОУ 41537298) на користь позивача - Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вулиця Старокозацька, буд.34, код ЄДРПОУ 04011650): 3 901 826,32грн. - пені, 858 401,79грн. 3 % річних, 5 140 386,47грн.-інфляційних втрат.

4.Стягнути з відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Прем`єр Буд» (51931, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Широка, буд. 43А, прим. 14, код ЄДРПОУ 41537298) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938): 120 954,58грн. - судового збору.

Видати відповідний наказ після набрання рішенням чинності.

Відповідно до вимог ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно до вимог ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення . Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення . Відповідно до вимог ст. 257 ГПК України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повне рішення складено 27.11.2023р.

Суддя Васильєв О.Ю.