Ухвала

від 28.11.2023 по справі 904/4761/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

УХВАЛА

про призначення екпертизи

та зупинення провадження у справі

28.11.2023м. ДніпроСправа № 904/4761/23

За позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро) в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації (м. Дніпро) та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (м. Дніпро)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" (м. Дніпро)

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення грошових коштів

Суддя: Татарчук В.О.

Секретар судового засідання: Анділахай В. В.

Представники:

прокурор: Богомол О.М.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: Машталер Д.В.;

від відповідача: Іщенко В.Г.

СУТЬ СПОРУ:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім", в якій просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 01.04.2022 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" (код ЄДРПОУ 41416171);

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" (код ЄДРПОУ 41416171) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) грошові кошти в загальному розмірі 13773713,02грн, з яких: 9425282,00грн - невикористаний аванс за договором №355/10-21 від 18.10.2021, 2237540,26грн - інфляційні втрати, 459822,26грн 3% річних, 1651068,50грн - пеня.

Судові витрати по сплаті судового збору просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при укладенні позивачем-2 та відповідачем додаткової угоди №6 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором. Прокурор зазначає, що перерахований позивачем-2 на виконання умов договору №355/10-21 від 18.10.2021 відповідачу авансу у загальній сумі 16000000,00грн повинен був бути використаний останнім протягом 3-х місяців з дня отримання, відповідач в свою чергу використав аванс лише у загальній сумі 6574718,00грн, у зв`язку з чим сума невикористаного авансу склала 9425282,00грн.

Прокурор вважає, що додаткова угода №6 до договору суперечить нормам чинного законодавства України, а тому повинна бути визнана недійсною, а сума авансу, невикористана протягом встановленого договором та чинним законодавством України строку, повернута відповідачем позивачу-2.

31.08.2023 разом із позовною заявою заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 17.10.2023. Задоволено клопотання заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про витребування доказів. Витребувано у Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації копії додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області", укладеної між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім", а також всіх інших додаткових угод, якими вносились зміни щодо строків використання одержаних авансів на придбання матеріалів, конструкцій, виробів за вказаним договором.

15.09.2023 до канцелярії суду засобами поштового зв`язку від позивача-2 надійшли письмові пояснення, в яких він просить відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора. Також, разом із поданими поясненнями позивач-2 надав копію додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області".

27.09.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-1 надійшли письмові пояснення, в яких просить позов прокурора залишити без задоволення. Також, звернувся із заявою про розгляд справи за відсутності представника позивача-1.

02.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-2 надійшли письмові пояснення від 18.09.2023, в яких він просить відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора.

04.10.2023 відповідач подав до канцелярії суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що сторони спірної додаткової угоди не порушили норми чинного законодавства України, оскільки вона передбачала встановлений положеннями закону тримісячний термін використання авансу, однак з умовою, що цей термін починається після закінчення військового стану, встановленого Указом Президента. На підтвердження чого, посилається на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22, яким було встановлено, що спірна додаткова угода була укладена відповідно до норм чинного законодавства. Також зазначає, що відповідачем належним чином виконуються умови договору, на підтвердження чого надає акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2023 року.

16.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшли письмові пояснення з урахуванням письмових пояснень позивачів та відповіді на відзив відповідача.

В своїх поясненнях на заперечення відповідача та пояснення позивачів зазначає, що предметом розгляду справи №160/12032/22 були виключно питання про визнання протиправними та скасування розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами і питання дослідження правомірності укладення спірної додаткової угоди у адміністративній справі не ставилося. Інші пояснення прокурора аналогічні тим, що викладені у позовній заяві.

17.10.2023 відповідач звернувся до суду з клопотанням про залучення додаткових доказів, а саме:

- копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2023 року;

- копії акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2023 відкладено підготовче засідання на 31.10.2023.

23.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив та клопотання про залучення додаткових доказів, а саме:

- копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2023 року;

- копії акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року.

У своїх запереченнях на пояснення прокурора зазначає, що 02.03.2022 відповідач листом повідомив позивача-2 про обставини непереборної сили, а саме початок повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України та введення Указом Президента на території України військового стану. Дану обставину сторонами було визнано обставинами непереборної сили, у зв`язку із чим і була укладена спірна додаткова угода №6.

30.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшли письмові пояснення, до яких додано копію листа ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області від 27.10.2023 №04-10-10/14698 та копію листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації №2347/0/174-23 від 19.10.2023.

В своїх поясненнях прокурор зазначає, що залишок непогашеного авансу за договором станом на 26.10.2023 складає 5942932,77грн. На підтвердження чого посилається на лист ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області від 27.10.2023 №04-10-10/14698. У зв`язку з чим наголошує, що враховуючи докази наявні в матеріалах справи, між сторонами відсутній предмет спору у сумі 3482349,23грн. В іншій частині просить задовольнити позовні вимоги.

30.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшли пояснення по справі. В своїх поясненнях відповідач зазначає, що ним використана попередня оплата у повному обсязі, на підтвердження чого посилається на докази перерахуванням сум субпідрядним організаціям на виконання робіт за договором №355/10-21 від 18.10.2021 та на пояснення і лист позивача-2.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2023 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 14.11.2023.

06.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-2 надійшли додаткові пояснення у справі. В своїх поясненнях зазначає, що відповідачем був використаний аванс у тримісячний термін з дня його отримання, однак у зв`язку з неможливістю своєчасно підписати відповідні акти, вони були підписані між сторонами пізніше. Зазначає, що нормами чинного законодавства не визначено у який термін повинно бути погашено авансові платежі. Трьохмісячний термін стосується лише повернення невикористаних коштів.

06.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що матеріалами справи та поясненнями позивача-2 підтверджується використання відповідачем попередньої оплати у встановлені договором строки. Однак, прокурором не визнається факт використання коштів попередньої оплати відповідно до умов укладеного договору, а саме на придбання матеріалів, конструкцій, виробів. Таким чином, для встановлення дійсних обставин у справі просить призначити у справі судову експертизу і на вирішення експерта поставити наступні питання:

«Чи підтверджується документально використання ТОВ «Будівельно-монтажне проектне бюро «Новий Дім» отриманої попередньої оплати за договором № 335/10-21 від 18.10.2021 року на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором та в якій сумі?».

«Чи є документальним підтвердженням використання отриманої попередньої оплати за договором № 335/10-21 від 18.10.2021 року на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 згідно діючого законодавства?».

Проведення експертизи просить доручити Дніпровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

13.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів, а саме:

- копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2023 року;

- копії акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року.

У судове засідання 14.11.2023 позивач-1 не забезпечив явку свого представника, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином.

У судовому засіданні 14.11.2023 прокурор надав усні заперечення проти задоволення клопотання відповідача про призначення судової експертизи та погодився з клопотанням відповідача про долучення додаткових доказів.

У судовому засіданні 14.11.2023 представник позивача-2 підтримував клопотання відповідача про призначення судової експертизи та погодився з клопотанням відповідача про долучення додаткових доказів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2023 відкладено підготовче засідання на 28.11.2023, зобов`язано прокурора та позивачів надати до суду письмові пояснення на клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи.

24.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшли додаткові пояснення по справі. В своїх поясненнях прокурор зазначає, що залишок непогашеного авансу за договором станом на 20.11.2023 складає 5172778,54грн. У зв`язку з чим наголошує, що враховуючи докази наявні в матеріалах справи, між сторонами відсутній предмет спору у сумі 4252503,46грн. В іншій частині просить задовольнити позовні вимоги.

Щодо клопотання відповідача про призначення експертизи зазначає, що враховуючи предмет спору, судом буде надаватись оцінка саме правомірності спірної додаткової угоди, а тому підстави для задоволення клопотання відсутні.

27.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшло клопотання про виправлення описки у позовній заяві, в якій просить вважати вірним номер договору не №335/10-21, а №355/10-21.

27.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від позивача-2 надійшли пояснення на клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи. В своїх поясненнях зазначає, що відповідачем надані докази у вигляді банківських виписок та актів приймання виконаних робіт на підтвердження використання відповідачем авансу протягом 3-х місяців, однак дана обставина не визнається прокурором, у зв`язку з чим позивач-2 вважає за необхідне провести у справі судову експертизу і на вирішення експерта поставити наведені відповідачем питання.

У судовому засіданні 28.11.2023 представник відповідача підтримав раніше подане клопотання про призначення у справі судової експертизи. Представник позивача-2 не заперечував проти задоволення клопотання відповідача. Прокурор заперечував проти задоволення наведеного клопотання, оскільки вважає, що воно направлене лише на затягування розгляду справи, а не на встановлення дійсних обставин у справі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора та представників позивача-2 і відповідача, суд вважає за необхідне задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" про призначення судової експертизи з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).

В силу приписів п. 8 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

З огляду на предмет та підстави даного позову, предметом доказування у справі є обставини, якими прокурор обґрунтовує свої вимоги, і стосуються не лише визнання спірної додаткової угоди недійсною, а і зокрема, доказуванню підлягають обставини щодо дійсного розміру невикористаної попередньої оплати (авансу), оскільки однією із вимог прокурора є повернення невикористаної попередньої оплати (авансу).

За визначенням ст. 73 ГПК України, обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, і які входять до предмету доказування, встановлюються судом на підставі доказів. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

В підтвердження обставин, на яких ґрунтуються вимоги прокурора в частині визначення розміру невикористаної попередньої оплати, останнім подано у справу копії листів ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області №04-10-10/14698 від 27.10.2023, №2347/0/174-23 від 19.10.2023 та №04-10-10/16175 від 22.11.2023.

В свою чергу відповідач зазначає, що ним повністю використано попередню оплату на підтвердження чого ним надано акти виконаних робіт та лист позивача-2 про повне використання попередньої оплати.

Також, вирішуючи питання призначення судової експертизи суд враховує, що за наявними матеріалами справи в тому числі поясненнями прокурора від 24.11.2023 залишок невикористаного відповідачем авансу зменшувався як до звернення прокурора з позовом, так і в ході вирішення спору. У зв`язку з чим є необхідність встановлення сум авансу, що були використані або невикористані відповідачем в певні періоди.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи приписи ч. 1 ст. 99 ГПК України, зважаючи на те, що оцінка наданих суду доказів та відповідно встановлення обставин, які входять до предмету доказування у справі, вимагають наявність спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а сторонами не представлено суду висновок експерта з цих самих питань, суд вбачає підстави для призначення у справі судової експертизи.

Для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, суд вважає за необхідне поставити на розгляд експерту наступне питання:

- Чи підтверджується документально використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" отриманої попередньої оплати за договором №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором, в яких сумах і за які періоди?

Згідно з приписами ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ.

Пунктом 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" визначаючись з експертною установою, яка проводитиме судову експертизу, господарський суд має враховувати положення пункту 1.5 Інструкції, згідно з якими експертизи проводяться, як правило, за зонами регіонального обслуговування. Цим же пунктом передбачено, що за наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Оскільки судова експертиза призначається за клопотанням відповідача, попередня оплата вартості експертного дослідження покладається на ТОВ "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім".

Керуючись статтями 81, 99, 100, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" про призначення по справі судової експертизи.

2. Призначити у справі №904/4761/23 судову експертизу.

На вирішення судової експертизи поставити наступне питання:

- Чи підтверджується документально використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" отриманої попередньої оплати за договором №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором, в яких сумах і за які періоди?

3. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" провести оплату вартості судової експертизи, докази оплати надати Господарському суду Дніпропетровської області.

4. Попередити судового експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

5. Проведення судової експертизи доручити Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, 17, оф. 801, код ЄДРПОУ 26238495).

6. Зупинити провадження у справі.

Ухвала відповідно до ч. 1 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з моменту її проголошення 28.11.2023.

Ухвала може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повна ухвала складена: 04.12.2023.

Суддя В.О. Татарчук