Постанова

від 05.03.2024 по справі 904/4761/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024 року м.Дніпро Справа № 904/4761/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Чередка А.Є., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації: Машталер Д.В. (в залі суду)

від відповідача: Іщенко В.Г. (в залі суду)

прокурор: Богомол О.М. (в залі суду)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 (суддя Татарчук В.О.) про призначення експертизи та зупинення провадження у справі №904/4761/23

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, м.Дніпро в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім", м. Дніпро

про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення грошових коштів

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

06.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що матеріалами справи та поясненнями позивача-2 підтверджується використання відповідачем попередньої оплати у встановлені договором строки. Однак, прокурором не визнається факт використання коштів попередньої оплати відповідно до умов укладеного договору, а саме на придбання матеріалів, конструкцій, виробів. Таким чином, для встановлення дійсних обставин у справі просить призначити у справі судову експертизу і на вирішення експерта поставити наступні питання:

Чи підтверджується документально використання ТОВ Будівельно-монтажне проектне бюро Новий Дім отриманої попередньої оплати за договором № 335/10-21 від 18.10.2021 року на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором та в якій сумі?.

Чи є документальним підтвердженням використання отриманої попередньої оплати за договором № 335/10-21 від 18.10.2021 року на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 згідно діючого законодавства?.

Проведення експертизи заявник просив доручити Дніпровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2023 у справі №904/4761/23 задоволено клопотання відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" про призначення по справі судової експертизи. Призначити у справі №904/4761/23 судову експертизу.

На вирішення судової експертизи поставити наступне питання:

- Чи підтверджується документально використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" отриманої попередньої оплати за договором №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором, в яких сумах і за які періоди?

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" провести оплату вартості судової експертизи, докази оплати надати Господарському суду Дніпропетровської області. Попереджено судового експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. Проведення судової експертизи доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України . Зупинено провадження у справі.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, місцевий господарський суд виходив з того, що з огляду на предмет та підстави даного позову, предметом доказування у справі є обставини, якими прокурор обґрунтовує свої вимоги, і стосуються не лише визнання спірної додаткової угоди недійсною, а і зокрема, оскільки однією із вимог прокурора є повернення невикористаної попередньої оплати (авансу), доказуванню підлягають обставини щодо дійсного розміру невикористаної попередньої оплати (авансу),

В підтвердження обставин, на яких ґрунтуються вимоги прокурора в частині визначення розміру невикористаної попередньої оплати, останнім подано у справу копії листів ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області №04-10-10/14698 від 27.10.2023, №2347/0/174-23 від 19.10.2023 та №04-10-10/16175 від 22.11.2023.

В свою чергу відповідач зазначає, що ним повністю використано попередню оплату на підтвердження чого ним надано акти виконаних робіт та лист позивача-2 про повне використання попередньої оплати.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з ухвалою суду, Дніпропетровська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

Скаржник вказує на те, що за висновком суду, оцінка наданих суду доказів та відповідно встановлення обставин, які входять до предмету доказування у справі, вимагають наявність спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а сторонами не представлено суду висновок експерта з цих самих питань, тому суд вбачає підстави для призначення у справі судової експертизи.

Водночас ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 у справі № 904/4761/23 зазначеним вимогам не відповідає, прийнята з порушенням норм процесуального права, а саме: ст.ст. 99, 100, 236, 237 ГПК України, при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а тому підлягає скасуванню.

Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Разом з тим, в даній справі такі умови відсутні, оскільки позовні вимоги прокурора стосуються визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 01.04.2022 до Договору № 355/10-21 від 18.10.2021 та, як наслідок, у разі визнання додаткової угоди недійсною - стягнення грошових коштів в загальному розмірі 13 773 713,02 грн, з яких: 9 425 282 грн невикористаного авансу за Договором № 355/10-21 від 18.10.2021, 2 237540, 26 грн інфляційних втрат, 459 822,26 грн трьох відсотків річних, 1 651 068,50 грн пені.

За таких обставин, враховуючи, що у даній справі, з урахуванням позовних вимог прокурора та предмету спору, судом буде надаватись оцінка саме правомірності додаткової угоди № 6 від 01.04.2022, підстави для призначення судової експертизи щодо підтвердження документального використання ТОВ «БМПБ «Новий Дім» отриманої попередньої оплати за договором № 355/10-21 від 18.10.2021 відсутні.

Поряд з цим, в матеріалах справи наявні копії листів ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, копії актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за Договором № 355/10-21 від 18.10.2021, які підтверджують (у відповідності до п. 11.8 вказаного Договору), що станом на 20.11.2023 залишок непогашеного авансу складає 5 172 778,54 грн, чим також спростовуються висновки суду першої інстанції щодо необхідності призначення експертизи для встановлення сум авансу, що були використані або невикористані відповідачем в певні періоди.

Окремо Скаржник зазначає, що ст. 100 ГПК України передбачено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Проте оскаржувана ухвала суду даним вимогам не відповідає, оскільки судом не визначено перелік матеріалів, що надаються на дослідження, а поставлене на вирішення експертизи питання охоплює лише підтвердження документального використання ТОВ «БМПБ «Новий Дім» отриманої попередньої оплати за договором, залишаючи поза увагою фактичне здійснення його використання (рух коштів на розрахункових рахунках тощо), а також те, що використаний аванс погашається виключно на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін (п. 11.8 Договору № 355/10-21 від 18.10.2021).

Отже, оскільки відсутні підстави для призначення експертизи у справі № 904/4761/23, відповідно і відсутні підстави для зупинення провадження у даній справі.

Крім того, дана ухвала суду взагалі не містить посилання на вимоги ст. 228 ГПК України (право суду зупинити провадження у справі).

Господарським судам необхідно враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Враховуючи викладене, вважаю, що ухвалаГосподарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 у справі № 904/4761/23 про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі підлягає скасуванню, а дана справа - направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро по справі подано відзив на апеляційну скаргу, яку вважає такою, що не відповідає фактичним обставинам справи та не підлягає задоволенню. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 по справі №904/4761/23 без змін.

Беручи до уваги постанову Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001 року (зі змінами), постанову Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 року № 641 (зі змінами), генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

В обґрунтування підстав стягнення суми невикористаного авансу прокурор посилається на п. 11.9 договору № 335/10-21 від 18.10.2021, Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

На підтвердження виконання пунктів договору та вищевказаних постанов Відповідачем було надано виписки по рахунку в яких зазначено саме факт використання авансових коштів протягом трьох місяців. Проте, прокурором в позові не визнається факт використання авансових коштів, попри надання вищевказаних доказів.

Таким чином, на думку Департаменту, є нагальна потреба у проведенні судової експертизи для встановлення фактичних обставин справи, а саме щодо використання коштів попередньої оплати.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2023 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Дармін М.О., судді: Чус О.В., Чередко А.Є.

Ухвалою суду від 15.12.2023 відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 904/4761/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №904/4761/23.

22.12.2023 до Центрального апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 904/4761/23.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.01.2024 апеляційну скаргу залишено без руху; встановлений строк для усунення недоліків апеляційної скарги протягом 10 днів з дня отримання ухвали, а саме: оригіналу платіжного документа про сплату судового збору у сумі 2 684 грн. за подання апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 у справі №904/4761/23 та докази направлення апеляційної скарги з додатками на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім", листом з описом вкладення.

До канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.01.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу про призначення експертизи та зупинення провадження у справі Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 у справі №904/4761/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 20.02.2024 об 12:30 год.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.02.2024 в судовому засіданні оголошено перерву до 05.03.2024 на 09:30 год.

05.03.2024 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім", в якій просить:

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 01.04.2022 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області", укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" (код ЄДРПОУ 41416171);

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" (код ЄДРПОУ 41416171) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) грошові кошти в загальному розмірі 13773713,02грн, з яких: 9425282,00грн - невикористаний аванс за договором №355/10-21 від 18.10.2021, 2237540,26грн - інфляційні втрати, 459822,26грн 3% річних, 1651068,50грн - пеня.

Судові витрати по сплаті судового збору просить покласти на відповідача.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при укладенні позивачем-2 та відповідачем додаткової угоди №6 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, а саме внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором. Прокурор зазначає, що перерахований позивачем-2 на виконання умов договору №355/10-21 від 18.10.2021 відповідачу авансу у загальній сумі 16000000,00грн повинен був бути використаний останнім протягом 3-х місяців з дня отримання, відповідач в свою чергу використав аванс лише у загальній сумі 6574718,00грн, у зв`язку з чим сума невикористаного авансу склала 9425282,00грн.

Прокурор вважає, що додаткова угода №6 до договору суперечить нормам чинного законодавства України, а тому повинна бути визнана недійсною, а сума авансу, невикористана протягом встановленого договором та чинним законодавством України строку, повернута відповідачем позивачу-2.

31.08.2023 разом із позовною заявою заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся до суду з клопотанням про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 05.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 17.10.2023. Задоволено клопотання заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про витребування доказів. Витребувано у Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації копії додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області", укладеної між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім", а також всіх інших додаткових угод, якими вносились зміни щодо строків використання одержаних авансів на придбання матеріалів, конструкцій, виробів за вказаним договором.

15.09.2023 до канцелярії суду засобами поштового зв`язку від позивача-2 надійшли письмові пояснення, в яких він просить відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора. Також, разом із поданими поясненнями позивач-2 надав копію додаткової угоди №6 від 01.04.2022 до договору №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання робіт по об`єкту "Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області".

27.09.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-1 надійшли письмові пояснення, в яких просить позов прокурора залишити без задоволення. Також, звернувся із заявою про розгляд справи за відсутності представника позивача-1.

02.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-2 надійшли письмові пояснення від 18.09.2023, в яких він просить відмовити у задоволенні позовних вимог прокурора.

04.10.2023 відповідач подав до канцелярії суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування своїх заперечень зазначає, що сторони спірної додаткової угоди не порушили норми чинного законодавства України, оскільки вона передбачала встановлений положеннями закону тримісячний термін використання авансу, однак з умовою, що цей термін починається після закінчення військового стану, встановленого Указом Президента. На підтвердження чого, посилається на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22, яким було встановлено, що спірна додаткова угода була укладена відповідно до норм чинного законодавства. Також зазначає, що відповідачем належним чином виконуються умови договору, на підтвердження чого надає акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2023 року.

16.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшли письмові пояснення з урахуванням письмових пояснень позивачів та відповіді на відзив відповідача.

В своїх поясненнях на заперечення відповідача та пояснення позивачів зазначає, що предметом розгляду справи №160/12032/22 були виключно питання про визнання протиправними та скасування розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами і питання дослідження правомірності укладення спірної додаткової угоди у адміністративній справі не ставилося. Інші пояснення прокурора аналогічні тим, що викладені у позовній заяві.

17.10.2023 відповідач звернувся до суду з клопотанням про залучення додаткових доказів, а саме:

- копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2023 року;

- копії акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 17.10.2023 відкладено підготовче засідання на 31.10.2023.

23.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив та клопотання про залучення додаткових доказів, а саме:

- копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2023 року;

- копії акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2023 року.

У своїх запереченнях на пояснення прокурора зазначає, що 02.03.2022 відповідач листом повідомив позивача-2 про обставини непереборної сили, а саме початок повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України та введення Указом Президента на території України військового стану. Дану обставину сторонами було визнано обставинами непереборної сили, у зв`язку із чим і була укладена спірна додаткова угода №6.

30.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшли письмові пояснення, до яких додано копію листа ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області від 27.10.2023 №04-10-10/14698 та копію листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації №2347/0/174-23 від 19.10.2023.

В своїх поясненнях прокурор зазначає, що залишок непогашеного авансу за договором станом на 26.10.2023 складає 5942932,77грн. На підтвердження чого посилається на лист ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області від 27.10.2023 №04-10-10/14698. У зв`язку з чим наголошує, що враховуючи докази наявні в матеріалах справи, між сторонами відсутній предмет спору у сумі 3482349,23грн. В іншій частині просить задовольнити позовні вимоги.

30.10.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшли пояснення по справі. В своїх поясненнях відповідач зазначає, що ним використана попередня оплата у повному обсязі, на підтвердження чого посилається на докази перерахуванням сум субпідрядним організаціям на виконання робіт за договором №355/10-21 від 18.10.2021 та на пояснення і лист позивача-2.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 31.10.2023 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 14.11.2023.

06.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника позивача-2 надійшли додаткові пояснення у справі. В своїх поясненнях зазначає, що відповідачем був використаний аванс у тримісячний термін з дня його отримання, однак у зв`язку з неможливістю своєчасно підписати відповідні акти, вони були підписані між сторонами пізніше. Зазначає, що нормами чинного законодавства не визначено у який термін повинно бути погашено авансові платежі. Трьохмісячний термін стосується лише повернення невикористаних коштів.

06.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшло клопотання про призначення судової експертизи.

В обґрунтування клопотання відповідач зазначає, що матеріалами справи та поясненнями позивача-2 підтверджується використання відповідачем попередньої оплати у встановлені договором строки. Однак, прокурором не визнається факт використання коштів попередньої оплати відповідно до умов укладеного договору, а саме на придбання матеріалів, конструкцій, виробів. Таким чином, для встановлення дійсних обставин у справі просить призначити у справі судову експертизу і на вирішення експерта поставити наступні питання:

Чи підтверджується документально використання ТОВ Будівельно-монтажне проектне бюро Новий Дім отриманої попередньої оплати за договором № 335/10-21 від 18.10.2021 року на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором та в якій сумі?.

Чи є документальним підтвердженням використання отриманої попередньої оплати за договором № 335/10-21 від 18.10.2021 року на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 згідно діючого законодавства?.

Проведення експертизи просить доручити Дніпровському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

13.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів, а саме:

- копії довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2023 року;

- копії акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2023 року.

У судове засідання 14.11.2023 позивач-1 не забезпечив явку свого представника, про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином.

У судовому засіданні 14.11.2023 прокурор надав усні заперечення проти задоволення клопотання відповідача про призначення судової експертизи та погодився з клопотанням відповідача про долучення додаткових доказів.

У судовому засіданні 14.11.2023 представник позивача-2 підтримував клопотання відповідача про призначення судової експертизи та погодився з клопотанням відповідача про долучення додаткових доказів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2023 відкладено підготовче засідання на 28.11.2023, зобов`язано прокурора та позивачів надати до суду письмові пояснення на клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи.

24.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшли додаткові пояснення по справі. В своїх поясненнях прокурор зазначає, що залишок непогашеного авансу за договором станом на 20.11.2023 складає 5172778,54грн. У зв`язку з чим наголошує, що враховуючи докази наявні в матеріалах справи, між сторонами відсутній предмет спору у сумі 4252503,46грн. В іншій частині просить задовольнити позовні вимоги.

Щодо клопотання відповідача про призначення експертизи зазначає, що враховуючи предмет спору, судом буде надаватись оцінка саме правомірності спірної додаткової угоди, а тому підстави для задоволення клопотання відсутні.

27.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від прокурора надійшло клопотання про виправлення описки у позовній заяві, в якій просить вважати вірним номер договору не №335/10-21, а №355/10-21.

27.11.2023 до канцелярії суду через систему "Електронний суд" від позивача-2 надійшли пояснення на клопотання відповідача про призначення у справі судової експертизи. В своїх поясненнях зазначає, що відповідачем надані докази у вигляді банківських виписок та актів приймання виконаних робіт на підтвердження використання відповідачем авансу протягом 3-х місяців, однак дана обставина не визнається прокурором, у зв`язку з чим позивач-2 вважає за необхідне провести у справі судову експертизу і на вирішення експерта поставити наведені відповідачем питання.

У судовому засіданні 28.11.2023 представник відповідача підтримав раніше подане клопотання про призначення у справі судової експертизи. Представник позивача-2 не заперечував проти задоволення клопотання відповідача. Прокурор заперечував проти задоволення наведеного клопотання, оскільки вважає, що воно направлене лише на затягування розгляду справи, а не на встановлення дійсних обставин у справі.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

В постанові Верховного Суду від 27.11.2019р. у справі № 923/236/19, викладено наступний правовий висновок:

« Верховний Суд зауважує, що відповідно до п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову».

Як вбачається з тексту позовної заяви, обгрунтовуючи свої позовні вимоги, прокурор в своїй позовній заяві зазначав про наступні юридичні факти: « …За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «БМПБ «НОВИЙ ДІМ» з ціновою пропозицією 86 939 046 грн, з яким Департаментом укладено договір на виконання будівельно-монтажних робіт № 355/10-21 від 18.10.2021 (далі - Договір).

За умовами п. 1.1., 1.2. Договору Генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва по об`єкту (далі - об`єкт): ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013-Будівництво будинку культури в c.Новолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи).

Генпідрядник розпочинає виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022. (п. 1.4). Строк дії договору до 30.12.2022 (п. 16.1).

Пунктом 11.7 Договору передбачено, що Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року (далі -Положення), затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.

Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін.

Пунктом 11.9. Договору передбачено, що Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27,12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 N° 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 N° 641 (зі змінами) та відповідно до Положення, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Додатковою угодою № 3 від 14.01.2022 до договору № 355/10-21 сторонами внесено зміни до Договору, відповідно до яких строк дії договору (п. 12.4, 16.1) встановлено до 30.12.2023, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Додатковою угодою № 13 від 21.04.2023 до вказаного договору строк дії договору встановлено до 30.12.2024.

На виконання п. 11.7. Договору 28.01.2022 Департаментом на рахунок ТОВ «БМПБ «НОВИЙ ДІМ» перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 12 000 000 грн, що підтверджено платіжним дорученням № 8 від 24.01.2022; в подальшому 10.02.2022 перераховано аванс у розмірі 4 000 000 грн, що підтверджено платіжним дорученням № 141 від 09.02.2022.

Таким чином, з урахуванням положень п. 11.9. Договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 28.04.2022 (аванс на суму 12 000 000 грн), а також до 10.05.2022 (аванс на суму 4 000 000 грн) включно підлягав поверненню Генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Разом з тим, додатковою угодою № 6 від 01.04.2022 Сторонами внесено зміни до Договору, зі змісту якої вбачається, що Генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті впродовж 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, відповідно не пізніше 24.11.2022.

Вказану додаткову угоду укладено відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв`язку з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, керуючись ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070«Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» та у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань.

При цьому, крім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, адресований всім, кого це стосується, додаткова угода № 6 від 01.04.2022 не містить посилань на належні докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором щодо використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди № 6 від 01.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі: - 4 000 000 грн відбулось тільки 10.06.2022, що підтверджується листом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за № 1137/0/174-22 від 13.06.2022 про повернення коштів (копія додається);

-574 718 грн враховано 08.11.2022 в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022 року, що підтверджується листом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за № 1811/0/174-22 від 08.11.2022 про врахування авансу (копія додається);

-2 000 000 грн враховано 21.07.2023 в акті виконаних будівельних робіт КБ-2 за липень 2023 року.

Отже, станом на 09.08.2023 залишок непогашеного авансу складає 9 425 282 грн…» (т.1 а.с. 2-3).

Колегія суддів зауважує, що підстава позову - це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і докази, що підтверджують позов. Підстави позову, які підтверджують, що спірне право належить позивачу, а на відповідача покладено певні обов`язки, становлять активну підставу. До їх складу входять також факти, які обґрунтовують належність доказів до справи, те, що позивач і відповідач є суб`єктами прав та обов`язків спірних правовідносин. Пасивну підставу позову становлять факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на заперечення права позивача або утвердження за собою права, яке йому не належить. Ці факти обґрунтовують потребу подання позову та захисту прав чи інтересів позивача. Вони свідчать, що право позивача порушене, оспорене чи невизнане, є загроза його порушення чи потреба у зміні існуючих між сторонами правовідносин.

Не вдаючись до теоретичних дискусій з надмірно ускладненою проблемою поняття про підставу позову, колегія суддів зауважує, що для потреб практичної діяльності, сторонам досить усвідомлювати, що на підтвердження своїх вимог потрібно подати фактичні дані (відомості про факти), тобто те, що можна назвати матеріально-правовою складовою підстави позову. Але при цьому такі дані мають встановлюватись передбаченими та дозволеними процесуальним законом засобами, вичерпний перелік яких вміщено в Главі 5. «Докази та доказування» Господарського процесуального кодексу України.

Як зазначається в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України", експертиза, призначена судом, є одним із засобів з`ясування або оцінки фактичних обставин справи і тому, складає невід`ємну частину судової процедури.

Обгрунтовуючи заявлені позовні вимоги, прокурор , в тому числі, посилається на копії листів ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області №04-10-10/14698 від 27.10.2023, №2347/0/174-23 від 19.10.2023 та №04-10-10/16175 від 22.11.2023.

В свою чергу відповідач зазначає, що ним повністю використано попередню оплату на підтвердження чого надано акти виконаних робіт та лист позивача-2 про повне використання попередньої оплати.

За поясненнями прокурора від 24.11.2023 залишок невикористаного відповідачем авансу зменшувався як до звернення прокурора з позовом, так і в ході вирішення спору.

Відповідно, до предмету доказування в даній справі, в тому числі, входить встановлення обставин щодо дійсного розміру невикористаної попередньої оплати (авансу), оскільки однією із вимог прокурора є повернення невикористаної попередньої оплати (авансу), фактичного обсягу виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" за договором №355/10-21 від 18.10.2021р. робіт, що безумовно потребує спеціальних знань у галузі будівництва та призначення у даній судової експертизи.

Жодної із сторін такої експертизи суду не надано.

В свою чергу, ухвалою суду першої інстанції, яка є предметом апеляційного провадження на розгляд експерта поставлено наступне питання:

- Чи підтверджується документально використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" отриманої попередньої оплати за договором №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором, в яких сумах і за які періоди?

Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги в частині того, що: «… Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно …

… Водночас ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 у справі № 904/4761/23 зазначеним вимогам не відповідає, прийнята з порушенням норм процесуального права, а саме: ст.ст. 99, 100, 236, 237 ГПК України, при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а тому підлягає скасуванню.

Так, відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або …

… Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»).

Разом з тим, в даній справі такі умови відсутні, оскільки позовні вимоги прокурора стосуються визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 01.04.2022 до Договору № 355/10-21 від 18.10.2021 та, як наслідок, у разі визнання додаткової угоди недійсною - стягнення грошових коштів в загальному розмірі 13 773 713,02 грн, з яких: 9 425 282 грн невикористаного авансу за Договором № 355/10-21 від 18.10.2021, 2 237540, 26 грн інфляційних втрат, 459 822,26 грн трьох відсотків річних, 1 651 068,50 грн пені.

Так, 18.10.2021 між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «БМПБ «Новий Дім» укладено договір № 355/10-21 на виконання будівельних робіт з будівництва будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області.

Пунктом 11.8 вказаного договору передбачено, що …

… Пунктом 11.9. Договору передбачено, що Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту кап будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від № 26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.

По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.

Разом з тим, додатковою угодою № 6 від 01.04.2022 Сторонами внесено зміни до Договору, а саме, викладено п. 11.9 у новій редакції, згідно якого Генпідрядник використовує одержаний аванс на придбання матеріалів конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.

Прокурор вважає, що вказана додаткова угода, якою фактично продовжено строк використання попередньої оплати Генпідрядником на строк понад 3 місяці, суперечить вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постановам Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», № 641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом 5АК.5-СоV- 2», Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, що є підставою для визнання додаткової угоди недійсною відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України.

Слід зазначити, що можливість стягнення авансу, інфляційних втрат, пені та 3% річних позивач набуває лише у разі визнання судом недійсною додаткової угоди № 6 від 01.04.2022, якою фактично продовжено строк використання одержаної попередньої оплати робіт.

За таких обставин, враховуючи, що у даній справі, з урахуванням позовних вимог прокурора та предмету спору, судом буде надаватись оцінка саме правомірності додаткової угоди № 6 від 01.04.2022, підстави для призначення судової експертизи щодо підтвердження документального використання ТОВ «БМПБ «Новий Дім» отриманої попередньої оплати за договором № 355/10-21 від 18.10.2021 відсутні.

Поряд з цим, в матеріалах справи наявні копії листів ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області, Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, копії актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за Договором № 355/10-21 від 18.10.2021, які підтверджують (у відповідності до п. 11.8 вказаного Договору), що станом на 20.11.2023 залишок непогашеного авансу складає 5 172 778,54 грн, чим також спростовуються висновки суду першої інстанції щодо необхідності призначення експертизи для встановлення сум авансу, що були використані або невикористані відповідачем в певні періоди.

Окремо слід зазначити, що ст. 100 ГПК України передбачено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Проте оскаржувана ухвала суду даним вимогам не відповідає, оскільки судом не визначено перелік матеріалів, що надаються на дослідження, а поставлене на вирішення експертизи питання охоплює лише підтвердження документального використання ТОВ «БМПБ «Новий Дім» отриманої попередньої оплати за договором, залишаючи поза увагою фактичне здійснення його використання (рух коштів на розрахункових рахунках тощо), а також те, що використаний аванс погашається виключно на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін (п. 11.8 Договору № 355/10-21 від 18.10.2021).

Отже, оскільки відсутні підстави для призначення експертизи у справі № 904/4761/23, відповідно і відсутні підстави для зупинення провадження у даній справі.

Крім того, дана ухвала суду взагалі не містить посилання на вимоги ст. 228 ГПК України (право суду зупинити провадження у справі).

Господарським судам необхідно враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Враховуючи викладене, вважаю, що ухвалаГосподарського суду Дніпропетровської області від 28.11.2023 у справі № 904/4761/23 про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі підлягає скасуванню, а дана справа - направленню для продовження розгляду до суду першої інстанції. …» .

Відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).

В силу приписів п. 8 ч. 2 ст. 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд вирішує питання, зокрема, про призначення експертизи.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява № 61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За визначенням ст. 73 ГПК України, обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, і які входять до предмету доказування, встановлюються судом на підставі доказів. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом (ч. 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну (ч. 5 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пунктів 1,3-5частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість:

1) керує ходом судового процесу;

3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій;

4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом;

5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.

З урахуванням фактичних обставин справи, колегія суддів доходить висновку, до місцевим господарським судом у відповідності до обраних прокурором предмету і підстав позову, з урахуванням позицій сторін, викладених в заявах по суті, для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні спору і потребують спеціальних знань, обгрунтовано поставив на розгляд експерту наступне питання:

- Чи підтверджується документально використання Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім" отриманої попередньої оплати за договором №355/10-21 від 18.10.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Будівництво будинку культури в с. Новоолександрівка по вул. Парковій, 1-К Дніпровського району Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) на закупівлю матеріалів, робіт та послуг для виконання робіт, передбачених цим договором, в яких сумах і за які періоди? доручено проведення судової експертизи Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз і покладено попередню оплату вартості експертного дослідження на ТОВ "Будівельно-монтажне проектне бюро "Новий дім".

Відповідно до частини 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

Відповідно до частин 1, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Під час розгляду справи, колегією суддів не встановлено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення та неправильного застосування норм матеріального права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції, викладених в ухвалі суду першої інстанції, яка є предметом апеляційного оскарження.

З урахуванням вищевикладеного, ухвала Господарського суду Дніпропетровської області про призначення експертизи та зупинення провадження від 28.11.2023 у справі №904/4761/23 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури на неї, відповідно, підлягає залишенню без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 2147,20 грн. покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області про призначення експертизи та зупинення провадження від 28.11.2023 у справі №904/4761/23 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області про призначення експертизи та зупинення провадження від 28.11.2023 у справі №904/4761/23 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 2147,20 грн покласти на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складено 20.03.2024.

Головуючий суддяМ.О. Дармін

СуддяА.Є.Чередко

СуддяО.В. Чус