Ухвала

від 04.12.2023 по справі 186/1167/23

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-сс/803/2653/23 Справа № 186/1167/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

підозрюваної ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2023 року про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12023041380000289 від 10.08.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 Кримінального кодексу України (далі- КК),-

В С Т А Н О В И Л А :

07 листопада 2023 року до слідчого судді надійшло клопотання слідчого СВ ВП №3 Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 , про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 строком на два місяці від посади директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12023041380000289 від 10.08.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК.

У клопотанні зазначено, що 25.01.2017 року на підставі розпорядження міського голови виконавчого комітету Першотравенської міської ради Дніпропетровської області №31-р ОСОБА_7 , призначено на посаду директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства.

Відповідно до контракту, укладеного між Першотравенською міською радою, в особі ОСОБА_11 , та директором Першотравенського міського житлово-комунального підприємства від 01.02.2020 року директор має наступні повноваження: здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо - господарську, соціально - побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством статутом підприємства та цим контрактом; забезпечує складання в установленому порядку річного з розбивкою фінансового плану підприємства на кожний наступний рік і подає його для затвердження або погодження Органу управління майном; подає в установленому порядку Органу управління майном квартальну та річну фінансову звітність підприємства, а також квартальний та річний звіти про виконання фінансового плану підприємства разом з пояснювальною запискою щодо результатів діяльності; організовує фінансовий контроль за діяльністю підприємства; здійснює контроль за ефективністю використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна; діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; відкривати рахунки в банках; користуватися правом розпорядження коштів підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства.

Отже, директор Першотравенського міського житлово-комунального підприємства ОСОБА_7 , здійснюючи повноваження керівника юридичної особи публічного права, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, відповідно до ч.3 ст.18 КК України та примітки 1 ст.364 КК України, є службовою особою.

29 вересня 2021 року тендерним комітетом Першотравенського міського житлово комунального підприємства затверджено тендерну документацію щодо процедури проведення відкритих торгів на закупівлю товару за предметом код за ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія орієнтованою вартістю закупівлі - 13821000 грн.

У подальшому, 01 грудня 2021 року між Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством (ЄДРПОУ 32598423), в особі директора ОСОБА_7 , та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» (ЄДРПОУ 42082379), в особі директора начальника Павлоградського центру обслуговування клієнтів ОСОБА_12 , укладено договір №521000056789/53/1/432 на постачання електричної енергії.

Умовами пунктів 2.3. та 3.2. Договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року передбачено, що очікуваний обсяг постачання електричної енергії на період листопад - грудень 2021 становить 1172000 кВт*год, а відповідно до комерційної пропозиції ціна 1 кВт електричної енергії на момент укладення даного Договору становила 2,891666 грн. без ПДВ.

Крім того, пунктом 1.2 Комерційної пропозиції до договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року ціна за одиницю товару не може змінюватись після підписання Договору про закупівлю до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом підписання додаткової угоди про внесення змін до Договору.

Ціна електричної енергії підлягає зміні з наступних підстав: коливання ціни на ринку на електричну енергію на добу на перед, що повинно підтверджуватись інформацією ДП «Оператор ринку», які викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Internet htt:www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою коригування ціни на електричну енергію згідно з п. 2 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

ОСОБА_7 , займаючи посаду директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства, у невстановлений в ході досудового розслідування час, в період з 09.12.2021 року по 13.12.2021 року, знаходячись в службовому кабінеті у приміщенні Першотравенського міського житлово-комунального підприємства, за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, місто Першотравенськ, вул. Молодіжна, буд.12, будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену нею мету на одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме: ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, у порушення вимог п.1.2 Комерційної пропозиції №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року про постачання електричної енергії, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку електричної енергії, безпідставно уклала та підписала, скріпивши гербовою печаткою від імені Першотравенського міського житлово-комунального підприємства додаткові угоди №1, №2, №3, до договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року на постачання Електричної енергії, відповідно до яких придбала електричну енергію за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни, а саме: додатковою угодою №1 від 09.12.2021 року до договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року, якою підвищено ціну за 1 кВт до 3,17794 грн. без ПДВ; додатковою угодою №2 від 10.12.2021 року до договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року, якою підвищено ціну за 1 кВт до 3,49256 грн. без ПДВ; додатковою угодою №3 від 13.12.2021 року до договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року, якою підвищено ціну за 1 кВт до 3,83832 грн. без ПДВ.

У подальшому на підставі актів приймання-передачі електричної енергії, а саме: 253000889885-1/1 за листопад 2021 року та б/н за грудень 2021 року, відповідно до яких з листопада по грудень 2021 року Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством прийнято від ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» електричної енергії у кількості 881 612, 49 кВт, що на 290 387,51 кВт менше від початкового договору та сплачено 4 066 840, 00 грн., враховуючи ПДВ на поточний рахунок ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги», відкритий у Дніпропетровському обласному управлінні AT «Ощадбанк».

Різниця між сумою перерахованих Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством грошових коштів за електричну енергію на адресу ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» по договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року та вартістю фактично отриманої електричної енергії згідно з актами здачі-прийняття №253000889885-1/1 за листопад та б/н за грудень (з урахування підвищення цін за умовами додаткових угод №1, №2, №3, до договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року) становить 837 393,94 грн., чим завдано збитку у особливо великих розмірах державним інтересам в особі Першотравенського міського житлово-комунального підприємства на вказану суму, оскільки вказаний матеріальний збиток, відповідно до примітки ст.185 КК України у 637 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян станом на 2021 рік.

Внаслідок використання ОСОБА_7 службового становища всупереч інтересам служби, укладено додаткові угоди №1, №2, №3 до договору №521000056789/53/1/432 від 01.12.2021 року, що призвело до отримання Першотравенським міським житлово-комунальним підприємством електричної енергії на 290 387,51 кВт менше, а сплачено кошти у повному обсязі. Вказані дії завдали Першотравенському міському житлово-комунальному підприємству збитку на загальну суму 837 393,94 грн.

Отже, директор Першотравенського міського житлово-комунального підприємства ОСОБА_7 , щоразу, укладаючи додаткову угоду про підняття ціни, діяла з прямим умислом (умисно) та з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги».

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах в інтересах третіх осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.5 ст.191 КК.

Оскаржуваною ухвалоюслідчого суддіклопотання слідчогоСВ ВП№3Синельниківського РУПГУНП вДніпропетровській області ОСОБА_10 ,погоджене прокуроромПершотравенської окружноїпрокуратури ОСОБА_9 ,задоволено частковота відстороненопідозрювану ОСОБА_7 від посадидиректора Першотравенськогоміського житлово-комунальногопідприємства,в рамкахкримінального провадження,внесеного доЄРДР за№12023041380000289від 10.08.2023року заознаками кримінальногоправопорушення,передбаченого ч.5ст.191КК строкомна одинмісяць,тобто з 09 листопада 2023 року до 08 грудня 2023 року, включно.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку з незаконністю, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування зазначає, що під час ухвалення оскаржуваного рішення слідчим суддею враховано наявність підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_7 від посади директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства необхідне для запобігання протиправній поведінці підозрюваної, оскільки перебування останньої на займаній посаді надасть їй можливість знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, впливати на свідків, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Також, слідчим суддею враховано, що підозрювана ОСОБА_7 , перебуваючи на займаній посаді сприяла вчиненню даного кримінального правопорушення, однак не обгрунтовано своє рішення щодо часткового задоволення клопотання, а саме відсторонення ОСОБА_7 від посади з 09.11.2023 року по 08.12.2023, в той час, коли сторона обвинувачення прохала відсторонити підозрювану від посади строком на 2 місяці, на час проведення досудового розслідування.

Тому прокурор просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2023 року та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити у повному обсязі та відсторонити підозрювану ОСОБА_7 від посади директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства з 09.11.2023 по 07.01.2024.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, який просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою клопотання слідчого задовольнити у повному обсязі та відсторонити підозрювану ОСОБА_7 від посади директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства з 09.11.2023 по 07.01.2024, вислухавши підозрювану та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у її задоволенні, а рішення слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуальногокодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є відсторонення від посади.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до ч.1 ст.154 КПК відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Згідно з п.6 ч.2 ст.155 КПК України, в клопотанні про відсторонення від посади, прокурор, або слідчий за погодженням із прокурором, повинні крім іншого зазначити: обставини, які дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження, або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Згідно з приписами ч.ч.1,2 ст.157 КПК слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: 1) правову підставу для відсторонення від посади; 2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; 3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Обгрунтовуючи своє рішення про часткове задоволення клопотання слідчого про відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства строком на один місяць, слідчий суддя посилався на положення ч.1 ст.154 та ч.ч.2,3 ст.157 КПК та в ухвалі зазначив, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обгрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК, що підтверджується доданими до клопотання копіями матеріалів кримінального провадження.

Крім того,слідчий суддязазначив,що наданий часнаявні конкретніпідстави вважати,що підозрювана ОСОБА_7 ,перебуваючи напосаді директораПершотравенського міськогожитлово-комунальногопідприємства,шляхом використаннясвого службовогостановища може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, впливати на свідків, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Вказані висновки не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Таким чином, з огляду на те, що прокурором в поданій апеляційні скарзі взагалі не наведено будь-яких обґрунтувань необхідності збільшення строку відсторонення підозрюваної ОСОБА_7 від посади директора Першотравенського міськогожитлово-комунальногопідприємства додвох місяців,колегія суддіввважає,що зурахуванням зазначеногоу клопотанніслідчого обсягупроведення слідчих(розшукових)дій,визначений слідчимсуддею строквідсторонення підозрюваної ОСОБА_7 є достатнімта відповідаєвимогам ч.2 ст.154 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а ухвала слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2023 року про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства строком на один місяць, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12023041380000289 від 10.08.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК є законною, обґрунтованою і вмотивованою, та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 листопада 2023 року про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора Першотравенського міського житлово-комунального підприємства строком на один місяць, тобто з 09листопада 2023року до08грудня 2023року,включно, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12023041380000289 від 10.08.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4