Постанова

від 05.12.2023 по справі 560/11747/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/11747/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шевчук О.П.

Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.

05 грудня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Смілянця Е. С. Драчук Т. О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "УКРТРЕСТІНВЕСТ" до Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2022-01-25-001523-а, складений 04 листопада 2022 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.03.2023 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2022-01-25-001523-а, складений 04 листопада 2022 року Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в частині: "визнати недійсними умови додаткової угоди від 14.07.2022 № 2 до Договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та припинити зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу". В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується наявними в справі матеріалами, позивач на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель "Prozorro" здійснено закупівлю послуг "Відсів гранітний фракція 0-5 мм, 4025000 UAH, 14212120-7, ДК021, 11500, т", оголошення - UА-2022-01-25-001523-а.

Найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону визначена тендерна пропозиція учасника товариства з обмеженою відповідальністю "УКРТРЕСТІНВЕСТ".

За наслідками проведеної процедури закупівлі між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю "УКРТРЕСТІНВЕСТ" 15.03.2022 укладено договір №101 на про закупівлю відсіву гранітного фракцій 0-5 мм, код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 14210000-6 Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (номенклатурна позиція: 14212120-7 - Гравій) на загальну суму договору 3448000,00 грн.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відповідно до наказу від 17.10.2022 № № 35-3 Миколаїв "Про початок моніторингу процедур закупівель" проведено моніторинг закупівлі №UА-2022-0І-25-001523-а за предметом закупівлі "Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі (Відсів гранітний фракції 0-5 мм)".

04.11.2022 року оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2022-01-25-001523-а, яким відповідач встановив порушення позивачем абзаців першого та третього пункту 3 частини першої статті 31, пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі", вимог пункту 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.

Позивач вважає, що складений відповідачем Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення №UА-2022-0І-25-001523-а, 04.11.2022, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, розглядаючи адміністративну справі, надав в оскаржуваному рішенні оцінку кожному з порушень, які викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2202-01-25-001523-а від 04.11.2022.

Водночас, частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції зазначив, що зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у оскаржуваному висновку від 04.11.2022 зобов`язав визнати недійсними умови додаткової угоди від 14.07.2022 № 2 до Договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та припинити зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу.

Суд вказав, що такий спосіб усунення виявлених порушень, призведе до порушення прав та інтересів товариства з обмеженою відповідальністю "УКРТРЕСТІНВЕСТ" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Беручи до уваги те, що Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для складення ним висновку в частині що стосується пункту 3 щодо припинення зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу, а отже, спірний висновок в цій частині винесено протиправно та є таким, що порушує права позивача.

Колегія суддів, погоджується з правовою позицією суду першої інстанції та, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги та висновкам суду першої інстанції, в призмі приписів ст. 308 КАС України, виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922).

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.15 ст.29 Закону №922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини першої ст.33 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

З оскаржуваного Висновку слідує, що відповідач встановив порушення позивачем абзаців першого та третього пункту 3 частини першої статті 31, пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі", вимог пункту 15 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082. В результаті чого Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема: 1) розмістити в електронній системі закупівель додаткову угоду від 19.09.2022 № 4 до Договору про закупівлю у форматі Portable Document Format (PDF); 2) визнати недійсними умови додаткової угоди від 14.07.2022 № 2 до Договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України; 3) припинити зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Під час розгляду даної справи, суд першої інстанції визнав правомірним висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-01-25-001523-а, складений 04 листопада 2022 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області в частині встановлених порушень пункту 15 Порядку №1082 і пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов`язання щодо розміщення електронній системі закупівель додаткової угоди від 19.09.2022 №4 до Договору про закупівлю у форматі Portable Document Format (PDF), що сторонами не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не переглядається.

Стосовно порушення позивачем вимог абзаців першого та третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме не відхилення тендерної пропозиції "УКРТРЕСТІНВЕСТ" у звязку з ненаданням у спосіб, визначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстави, яка встановлена пунктом 13 частини першої статті 17 вказаного Закону, слід зазначити наступне.

Так, відповідно до пункту 3.6 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації та пункту 2 таблиці додатку 5 до тендерної документації, Замовник встановив: "Якщо, згідно з інформацією, що міститься в електронній системі закупівель та яка сформована у порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної податкової служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наяність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної податкової служби України, в переможця процедури закупівлі є заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), переможець процедури закупівлі може надати документальне підтвердження здійснення заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації Учасника. Не надання такого документального підтвердження протягом встановленого строку, свідчить про наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі".

В оскаржуваному висновку зазначено, що відповідно до інформації, що оприлюднена в електронній системі закупівель - "Інформація (Квитація №2) з ДФС про відсутність заборгованості", ТОВ "УКРТРЕСТІНВЕСТ", якого замовник визнав переможцем процедури закупівлі, станом на 02.03.2022 мав заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). При цьому, учасник ТОВ "УКРТРЕСТІНВЕСТ" не оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують здійснення ним заходів щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості, а саме: рішення про розстрочення (відстрочення) грошових зобов`язань (податкового боргу) та договору про розстрочення (відстрочення) податкових зобов`язань (податкового боргу).

Разом з тим, відповідачем не надано доказів того, що ТОВ "УКРТРЕСТІНВЕСТ" мав заборгованість зі сплати податків і зборів саме станом на момент завантаження документів (28.02.2022).

Судом встановлено, що ТОВ "УКРТРЕСТІНВЕСТ" 28.02.2022, на виконання вимог ч.6 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог тендерної документації, надав замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень, зокрема, зобов`язання визнати недійсними умови додаткової угоди від 14.07.2022 № 2 до Договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та п.3 щодо припинення зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону №922, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у оскаржуваному висновку від 04.11.2022 зобов`язав визнати недійсними умови додаткової угоди від 14.07.2022 № 2 до Договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та припинити зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, такий спосіб усунення виявлених порушень, призведе до порушення прав та інтересів товариства з обмеженою відповідальністю "УКРТРЕСТІНВЕСТ" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Беручи до уваги те, що Висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановлений законом порядку з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанова від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

Колегія суддів також ураховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд указав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Суд також враховує те, що відповідно до ст.525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Також, відповідно до п. 13.19. Договору про закупівлю №101 від 15.03,2022 визначено, що дія цього Договору припиняється у разі повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим До говором, за взаємною згодою сторін та на підставі та в порядку, встановленому чинним законодавством України та цим Договором.

Згідно статті 214 ЦК України встановлено, що особи, які вчинили дво- або багатосторонній правочин, мають право за взаємною згодою сторін, а також у випадках, передбачених законом, відмовитися від нього, навіть і в тому разі, якщо його умови повністю ними виконані. Відмова від правочину вчиняється у такій самій формі, в якій було вчинено правочин. Правові наслідки відмови від правочину встановлюються законом або домовленістю сторін.

Отже, розірвання укладеного із переможцем процедури можливе лише за взаємною згодою сторін, а одностороння відмова від договору та невиконання його умов зі сторони замовника може мати наслідком стягнення із Замовника штрафних санкцій та понесення в майбутньому судових та інших витрат.

Суд зазначає, що оскільки тендерна пропозиція в повній мірі відповідає умовам тендерної документації, а тому позивач не мав правових підстав для вжиття заходів щодо розірвання Договору.

Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції правових позицій, викладених Верховним Судом в постановах від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20-а, 17.08.2022 у справі №520/14902/2020, колегія суддів не приймає до уваги, адже в приведених постановах Верховним Судом надавалася правова оцінка щодо висновків, в яких суб`єктом владних повноважень визначено зобов`язання позивачам усунути порушення з визначенням трьох альтернативних варіантів правомірної поведінки. У правовідносинах, які досліджував Верховний Суд у зазначених справах, склалися обставини, що не є тотожними тим, з яких виник спір у даній справі.

Виходячи з цього, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для складення ним висновку в частині що стосується пункту 3 щодо припинення зобов`язання за Договором про закупівлю, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу, а отже, спірний висновок в цій частині винесено протиправно та є таким, що порушує права позивача.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 березня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Полотнянко Ю.П. Судді Смілянець Е. С. Драчук Т. О.