Постанова

від 06.12.2023 по справі 240/23592/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/23592/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Липа Володимир Анатолійович

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

06 грудня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом Басейновового управління водних ресурсів річки Прип`ять до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ КЛОПОТАННЯ

04.05.2023 представником позивача подано до Житомирського окружного адміністративного суду клопотання про призначення товарознавчої експертизи в новій редакції, яке обґрунтоване тим, що до предмета дослідження входять докази та обставини, належним чином дослідити які самостійно об`єктивно неможливо з огляду на необхідність застосування спеціальних знань. Позивач стверджує, що при укладанні додаткових угод до договору керувались даними, доданих до листів ТОВ «Лівайн Торг», довідках, інформаційних листах ТОВ «Лівайн Торг», офіційною інформацією Міністерства економіки України, даними індексу споживчих цін органу державної статистики та таблицею коливання цін на нафтопродукти за даними інтернет ресурсу https://index.minfin.com.ua, які свідчать про зміну цін на ринку нафтопродуктів у бік збільшення та є належним документальним підтвердженням такого коливання за відсутності нормативних вимог до форм та способів такого підтвердження. Натомість відповідач заперечує вказані обставини, зазначає, що додаткові угоди до основного договору укладені без належного обґрунтування та наявності коливання ціни в сторону збільшення на ринку нафтопродуктів та без надання постачальником належних підтверджуючих документів.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 20.06.2023 задоволено клопотання Басейнового управління водних ресурсів річки Прип`ять про призначення товарознавчої експертизи у справі №240/23592/22.

Призначено у справі №240/23592/22 товарознавчу експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (вул. Театральна, буд.17/20, м. Житомир, 10014).

На вирішення експертизи поставити наступні запитання:

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 17.03.2022 та 22.03.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 22.03.2022 та 23.03,2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення) ?

Чи підтверджується факт коливання ціни газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 23.03.2022 та 11.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 11.04.2022 та 12.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 12.04.2022 та 13.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 13.04.2022 та 19.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 19.04.2022 та 20.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального при порівнянні його ціни станом на 23.03.2022 та 21.04.2022 та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 20.04.2022 та 21.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення) ?

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 21.04.2022 та 28.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 28.04.2022 та 29.04.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 29.04.2022та 27.05.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 27.05.2022 та 30.05.2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Чи підтверджується факт коливання ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку при порівнянні його ціни станом на 30.05.2022 та 31.05,2022? Якщо так, вказати в яку сторону (збільшення чи зменшення)?

Яка середня ринкова вартість бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого станом на дати укладання додаткових угод Басейновим управлінням водних ресурсів річки Прип`ять?

Чи мало реальну можливість Басейнове управління водних ресурсів річки Прип`ять здійснити закупівлю бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого на ринку на дати укладання додаткових договорів по цінам, які були вказані в специфікації до договору поставки №СК-2022 від 17.03.2022 виходячи із середньої ринкової вартості предмета закупівлі?

Чи відбулося перевищення середньої ринкової вартості бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого по укладеним додатковим угодам?

На скільки відсотків відбувалося збільшення ціни бензину марки А-92, бензину марки А-95, дизельного пального та газу скрапленого при укладанні додаткових угод порівняно з попередньою ціною?.

Витрати пов`язані з проведенням експертизи покладено на позивача.

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Зупинено провадження у справі №240/23592/22 до одержання судом результатів експертизи.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки для з`ясування спірного питання стосовно визначення коливання цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо та газ, яке має значення для вирішення справи, необхідні спеціальні знання в галузі товарознавства, тобто спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, тому у цій справі необхідно призначити товарознавчу експертизу.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказану ухвалу про призначення експертизи.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що підстави внесення змін до істотних умов відповідно до додаткових угод до договору обґрунтовуються лише листами ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару на ринку в сторону збільшення його ціни від уповноважених на те згідно з законодавством органів, установ, організацій.

Тобто замовником до договору укладено додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни.

Отже за відсутності документального підтвердження ціни сторони не мали права укладати договір, тому призначення судової товарознавчої експертизи є недоречним, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.09.2022 складений на підставі тих документів, які оприлюднені в електронній системі закупівель.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався, що в силу вимог ч. 4 ст. 304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 09.08.2023 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обгрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі ст.312 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Басейнове управління водних ресурсів річки Прип`ять із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 16.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-11-000603-а.

Оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022- 03-11-000603-а, складеним Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 16.09.2022, за результатами аналізу питання дотримання позивачем (Замовником) законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов застосування переговорної процедури установлено порушення вимог п.1 ч.2 статті 40 Закону «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо об`єктивності визначення переможця процедури закупівлі установлено порушення вимог п. 1 ч. 8 ст. 40 Закону, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог п.2 ч.5 ст. 41 закону та п.10.1 розділу 10 Договору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що вказані порушення відсутні, з огляду на те, що в рамках проведення переговорної процедури між Басейновим управлінням водних ресурсів річки Прип`ять та ТОВ "Лівайн Торг" було укладено договір закупівлі товару, у подальшому, враховуючи вимоги договору та дотримуючись вимоги п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» постачальник за договором надсилав листи про неможливість відпускати пальне по ціні, яка вказана в договорі з підтвердженням коливання ціни та значне подорожчання з офіційних джерел уповноважених органів. Натомість, приймаючи пропозицію щодо укладення додаткових угод Замовник керувався середніми цінами на пальне з офіційних джерел, сайту Мінфіну.

Водночас, позивач зауважив, що з метою спростування висновків щодо порушення Басейновим управлінням водних ресурсів річки Прип`ять вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме перевищення максимального ліміту ціни за одиницю товару більше ніж на 10% виникає потреба у застосуванні необхідних спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а саме судового експерта, який може визначити та надати відповідь чи перевищувався сторонами під час укладання додаткових угод 10% ліміт ціни в порівнянні з попередньою ціною визначеною кожною додатковою угодою.

Заперечуючи доводи позивача в частині проведення товарознавчої експертизи, відповідач вказує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.09.2022 складений на підставі тих документів, які були оприлюднені в електронній системі закупівель.

Отже, обставини щодо підвищення ціни на бензин А-92, бензин А-95, на дизельне паливо та газ (що в свою чергу стосується укладення додаткових угод) входять до предмету доказування та підлягають з`ясуванню під час судового розгляду цієї справи.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з ухалою суду першої інстанції за такими доводами.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами першою, другою статті 101 КАС України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Згідно частини 1 статті 102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Відповідно до частин третьої - п`ятої статті 102 КАС України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Частинами першою, третьою, п`ятою статті 103 КАС України передбачено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Колегія суддів враховує пояснення позивача, викладені у клопотанні про призначення судової товарознавчої експертизи про те, що в період укладання додаткових угод у зв`язку з воєнними діями на території України був різкий дефіцит пального, коливання цін на нафтопродукти були досить значними в сторону збільшення. Позивачем було вжито заходів для забезпечення управління паливно-мастильними матеріалами та можливості виконання своїх стратегічних завдань та функцій, одна з яких потреба населення і галузей економіки області у водних ресурсах.

З метою спростування висновків щодо порушення Басейновим управлінням водних ресурсів річки Прип`ять вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме перевищення максимального ліміту ціни за одиницю товару більше ніж на 10% виникає потреба у застосуванні необхідних спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, а саме судового експерта, який може визначити та надати відповідь чи перевищувався сторонами під час укладання додаткових угод 10% ліміт ціни в порівнянні з попередньою ціною визначеною кожною додатковою угодою.

Проте відповідачем вказано про те, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.09.2022 складений на підставі тих документів, які були оприлюднені в електронній системі закупівель.

Отже, обставини щодо підвищення ціни на бензин А-92, бензин А-95, на дизельне паливо та газ (що в свою чергу стосується укладення додаткових угод) входять до предмету доказування та підлягають з`ясуванню під час судового розгляду цієї справи.

Згідно ч. 1 та 4 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Згідно ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частинами 1 та 2 ст. 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки для з`ясування спірного питання стосовно визначення коливання цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо та газ, яке має значення для вирішення справи, необхідні спеціальні знання в галузі товарознавства, тобто спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, тому у цій справі необхідно призначити товарознавчу експертизу.

При цьому апеляційна скарга відповідача не містить зауважень щодо поставлених експерту питань, а містить загальні твердження щодо незгоди із призначенням експертизи.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає згідно ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В. Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.