Рішення

від 13.01.2025 по справі 240/23592/22

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2025 року м. Житомир справа № 240/23592/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Семенюка М.М.,

з участю секретаря судового засідання Федорчук Д.В.,

представників позивача Демчик Н.О., Дяченка А.М., представника відповідача Бабич А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Басейнового управління водних ресурсів річки Прип`ять, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг", до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 16.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-11-000603-a.

В обґрунтування позову зазначає, що позивачем не допущенні порушення вимог Закону України ""Про публічні закупівлі", про порушення яких зазначено у спірному висновку; під час здійснення переговорної процедури закупівлі, на виконання вимог п.6 розділу 3 Тендерної документації, пунктів 3.1, 5.4,5.5 Додатку № 5 Учасником була надана вся необхідна інформація з підтверджуючими документами, в тому числі і довідка за № 63 від 13.02.2022 про перелік мережі автозаправних станцій на території Житомирської області, сертифікати відповідності і паспорт якості на паливо; ТОВ "Лівайн Торг" надав необхідні документи для підтвердження підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі; п. 10.1 Договору не порушувався, оскільки при внесені змін до договору кожною наступною додатковою угодою не відбувалось збільшення цін за одиницю товару більш ніж на 10%; вимога відповідача усунути порушення шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлю та повернення сплачених коштів не вмотивована.

Ухвалою судді Липи В.А. від 19.10.2022 (т.1 а.с.227-228) позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яка призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідач подав відзив на позов (т.1 а.с. 233-247), в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що під час здійснення переговорної процедури ТОВ "Лівайн Торг" не були надані всі непохідні документи, передбачені тендерною документацією; документально підтверджених підстав внесення змін до істотних умов відповідно до додаткових угод до договору щодо збільшення ціни не було; ціна за одиницю товару за додатковими угодами збільшилась на понад 10 відсотків управління зобов`язало позивача застосувати єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений Законом і такий спосіб є пропорційним виявленим порушенням у сфері закупівель; спірний висновок є законним та скасуванню не підлягає.

Позивач відповіді на відзив не подав.

Ухвалою від 20.06.2023 (т.2 а.с.58) залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг", як третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостіних вимог щодо предмету спору.

Третя особа пояснень щодо позову та відзиву не подала.

До закриття підготовчого провадження ухвалою суду від 20.06.2023 (т.2 а.с.129-132) призначено у справі №240/23592/22 товарознавчу експертизу та зупинено провадження до одержання судом результатів експертизи.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Житомирського окружного адміністративного суду "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справи" від 15.07.2024 № 130 та витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 16.07.2024, у зв`язку з призовом на військову службу судді Липи В.А., справу передано на розгляд судді Семенюку М.М., яким ухвалою від 31.07.2024 (т.2 а.с.192) справу прийнято до провадження.

Ухвалою від 23.10.2024 (т.3 а.с.23) поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 05.11.2024.

19.11.2024 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні:

- представники позивача позов підтримали та просили його задовольнити;

- представник відповідача просив відмовити в задоволенні позову.

- представник третьої особи не прибув.

Проаналізувавши та оцінивши досліджені в судовому засіданні докази у сукупності, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

Спірні правовідносини регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон), Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, затвердженими постановою КМ України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості).

Як вбачається з матеріалів справи (т.3 а.с.65-81) та не заперечується учасниками справи, Басейновим управлінням водних ресурсів річки Прип`ять (далі - Позивач, Замовник) була розроблена, затверджена і оприлюднена 11.03.2022 Тендерна документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-03-11-000603-a) на закупівлю товару бензин, дизельне пальне, газ в талонах, код ДК 021:2015: 09130000-9 (Нафта і дистиляти,), очікуваною вартістю 1458000 грн (далі - Тендерна Документація) та проведені відкриті торги UA-2022-03-11-000603-a із застосування переговорної процедури закупівлі.

Переможцем вказаних торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (далі - Учасник, Переможець), з яким позивачем був укладений договір № СК-2022 від 17.03.2022 на строк до 31.12.2022 - на закупівлю бензину А-92 в талонах, бензину А-95 в талонах, дизельного палива в талонах, газу в талонах (т.1 а.с.56-61).

Відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-03-11-000603-a та 16.09.2022 затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (т.2 а.с. 2-4).

Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-11-000603-a (далі - висновок UA-2022-03-11-000603-a) за результатами аналізу питання:

- дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності умов для застосування переговорної процедури установлено порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 40 Закону;

- дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо об`єктивності визначення переможця процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 1 частини 8 статті 40 Закону;

- питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 10.1 розділу 10 Договору.

Згідно спірного висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 17.03.2022 №СК-2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору внесених додатковими угодами від 22.03.2022 № 1, від 23.03.2022 № 2, від 11.04.2022 № 4, від 12.04.2022 № 5, від 13.04.2022 № 6, від 19.04.2022 № 7, від 20.04.2022 № 8, від 21.04.2022 № 9, від 28.04.2022 № 10, від 29.04.2022 № 11, від 27.05.2022 № 12, від 30.05.2022 № 13, від 31.05.2022 № 14), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи, що вимога Відповідача щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.01.2023 № 41-30/01 є такою, яка не відповідає вимогам Законодавства, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до частин 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу; в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В Законі "Про публічні закупівлі" зазначено:

"Стаття 8. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

...

5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель."

Відповідач в спірній вимозі вказує про порушення Замовником вимог пункту 1 частини 2 та пункту 1 частини 8 статті 40 Закону.

В ст. 40 Закону зазначено:

"2. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

...

8. Переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

1) якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;"

Як вказано вище, відкриті торги UA-2022-03-11-000603-a були проведені із застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки двічі відмінено процедуру відкритих торгів UA-2022-01-12-001053-a (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-12-001053-a) та UA-2021-12-22-016274-c (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-12-22-016274-c)

Згідно спірного висновку, відповідно до наданого Замовником пояснення від 05.09.2022 року та копій документів (лист запрошення Замовника до ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» від 9.03.2022 року № 2/109-1), Замовником на порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 40 Закону встановлено вимоги до учасника, що відрізняються від вимог, що були визначені у тендерній документації, зокрема:

- не встановлено до учасника вимог, що визначені пунктом 6 розділу 3 та пунктами 5.4, 5.5 Додатку № 5 тендерних документацій по процедурах закупівель за номерами ID: UA-2022-01-12-001053-a та UA-2021-12-22-016274-c (надання документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, зокрема, довідки про наявність власних та/або орендованих (суб-орендованих), партнерських автозаправних станцій (далі - АЗС), договорів зберігання палива, тощо, з наданням копій документів, що підтверджують право власності та/або оренди (суборенди), партнерства, договорів зберігання палива, тощо, інформація про які зазначена учасником в довідці);

- не встановлено до учасника вимог, що визначені пунктом 6 розділу 3 та пунктом 3.1 Додатку № 5 тендерних документацій по процедурах закупівель за номерами ID: UA-2022-01-12-001053-a та UA-2021-12-22-016274-c (надання у складі тендерної пропозиції учасників документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника якісним характеристикам предмета закупівлі, зокрема, копій паспорту(ів) якості та сертифікату(ів) відповідності та/або декларації про відповідність на запропонований товар.

Слід зазначити, що відповідно до наданого Замовником пояснення, а також копій документів, учасником ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» під час проведення переговорів надано довідку від 13.02.2022 № 63 (т.1 а.с.199-205) про наявність у користуванні ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» 61 одиниці АЗС на території Житомирської області.

Проте, моніторингом встановлено, що у пропозиції учасника ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» відсутні копії договорів укладених з ТОВ «Селінг-Ойл» від 04.09.2018 № П18-151/ЛТ та ТОВ Синтез-Універсал» від 10.06.2021 № 21-82/ЛТ, які підтверджують право партнерства або оренди на 31 одиниці АЗС, інформація про які зазначена у вказаній довідці від 13.02.2022 № 63, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 та пунктам 5.4, 5.5 Додатку № 5 тендерних документацій по процедурах закупівель за номерами ID: UA-2022-01-12-001053-a та UA-2021-12-22-016274-c.

Крім того, відповідно до наданого Замовником пояснення, а також копій документів, у пропозиції учасника ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» відсутні копії паспорту(ів) якості та сертифікату(ів) відповідності та/або декларації про відповідність на бензин А-95 та газ, що не відповідає вимогам пункту 6 розділу 3 та пункту 3.1 Додатку № 5 тендерних документацій по процедурах закупівель за номерами ID: UA-2022-01-12-001053-a та UA-2021-12-22-016274-c.

Також, моніторингом установлено, що відповідно до наданого Замовником пояснення та копій документів, Замовник на порушення вимог частини 3 статті 40 Закону під час проведення переговорів не вимагав від учасника надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону.

Слід відмітити, що відповідно до наданого Замовником пояснення, а також копій документів, у пропозиції учасника ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» не надано підтвердження відсутності підстав відхилення, передбачених пунктом 13 частини 1 статті 17 Закону.

Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи та опублікованою на Сайті Сайт Prozorro інформацією (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-03-11-000603-a).

Надані до позову позивачем сертифікати відповідності, паспорта якості на бензин А-95 та газ (т.1 а.с.190, 191, 196), не свідчать про те, що вони надавалися Учасником у складі тендерної пропозиції Замовнику при переговорної процедура закупівлі.

Звертаю увагу, що згідно інформації на Сайті Prozorro інформацією (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-03-11-000603-a) паспорти якості та сертифікат на відповідності та/або декларації про відповідність на бензин А-95 та газ не надавались позивачем відповідачу при моніторингу закупівлі, а були надані лише на бензин А-92 та дизельне пальне.

Крім того позивачем суду не надано доказів на підтвердження того, що у тендерній пропозиції Учасника були наявні копії договорів укладених з ТОВ «Селінг-Ойл» від 04.09.2018 № П18-151/ЛТ та ТОВ Синтез-Універсал» від 10.06.2021 № 21-82/ЛТ, які підтверджують право партнерства або оренди на 31 одиниці АЗС, інформація про які зазначена у довідці від 13.02.2022 № 63.

Отже, суд вважає доведеними і не спростовані позивачем належними доказами зроблені відповідачем на підставі наданих йому при здійснені моніторингу документів та пояснень висновки про допущення Замовником при проведенні відкритих торгів UA-2022-03-11-000603-a порушень вимог пункту 1 частини 2 та пункту 1 частини 8 статті 40 Закону.

Відповідач в спірній вимозі вказує про порушення Замовником вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 10.1 розділу 10 Договору № СК-2022 від 17.03.2022 при укладенні до цього договору додаткових угод від 22.03.2022 № 1, від 23.03.2022 № 2, від 11.04.2022 № 4, від 12.04.2022 № 5, від 13.04.2022 № 6, від 19.04.2022 № 7, від 20.04.2022 № 8, від 21.04.2022 № 9, від 28.04.2022 № 10, від 29.04.2022 № 11, від 27.05.2022 № 12, від 30.05.2022 № 13, від 31.05.2022 № 14.

В статті 41 "Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього" Закону зазначено:

"5. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

...

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;"

Аналогічні вимоги закріплені в пункту 10.1 розділу 10 Договору № СК-2022 від 17.03.2022.

Між Замовником та ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» до Договору № СК-2022 від 17.03.2022 укладено додаткові угоди від 22.03.2022 № 1, від 23.03.2022 № 2, від 11.04.2022 № 4, від 12.04.2022 № 5, від 13.04.2022 № 6, від 19.04.2022 № 7, від 20.04.2022 № 8, від 21.04.2022 № 9, від 28.04.2022 № 10, від 29.04.2022 № 11, від 27.05.2022 № 12, від 30.05.2022 № 13, від 31.05.2022 № 14, якими внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель (т.1 а.с.63-89).

Як вбачається з договору та додаткових угод до нього, відповідно до умов вищевказаних додаткових угод, сторонами збільшено ціну за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:

- на бензин А-92 збільшено ціну з 28,35 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 51,00 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 31.05.2022 № 14), тобто на 80 %;

- на бензин А-95 збільшено ціну з 28,83 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 52,00 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 31.05.2022 № 14), тобто на 80 %;

- на дизельне паливо збільшено ціну з 29,50 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 57,00 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 31.05.2022 № 14), тобто на 93 %;

- на газ збільшено ціну з 17,00 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 41,95 грн за 1 л. з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 31.05.2022 № 14), тобто на 147 %.

Щодо твердження позивача, що п. 10.1 Договору ним не порушувався, оскільки при внесені змін до договору кожною наступною додатковою угодою не відбувалось збільшення цін за одиницю товару більш ніж на 10%, то суд вважає його хибним, враховуючи наступне.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Згідно з частиною 1 статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Як визначено статтею 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Отже, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю.

Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в майбутньому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Відповідний висновок про застосування норм пункту 2 частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Таким чином, ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від кількості підписаних додаткових угод.

Таким чином, суд вважає висновки відповідача про порушення Замовником вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону правомірними.

Щодо зазначеного у спірному висновку зобов`язання усунути виявленого порушення.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно п.7 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

В п.5 ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII, вказано, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже відповідач мав право та обов`язок зазначити у спірному висновку зобов`язання позивачу усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому суд зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Таким чином, перевіривши в межах доводів позовної заяви спірний висновок на відповідність приписам ч. 2 ст. 2 КАС України, суд вважає, що цей висновок зроблений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з урахуванням встановлених обставин, а тому в задоволенні позову належить відмовити.

Зважаючи на відмову у задоволенні позовних вимог та приписи ст. 139 КАС України, понесені позивачем судові витрати, які складаються зі сплаченого судового збору, не підлягають стягненню на його користь з відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Відмовити в задоволенні позову Басейнового управління водних ресурсів річки Прип`ять (вул. Київська,81, м. Житомир, 10001, код 01038766), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" (вул. Покровська,48, м. Житомир, 10003, код 41449359), до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П.Корольова,12, м. Житомир, 10014, код 40919579) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М. Семенюк

Повне судове рішення складене 27 січня 2025 року