Ухвала

від 05.12.2023 по справі 466/5452/15-к

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 466/5452/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/1114/23 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року у м. Львові

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративних функцій строком на 3 роки.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Не погоджуючись із цим вироком апеляційні скарги подали прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 5 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись із перекваліфікацією дій ОСОБА_8 з ч. 5 ст. 191 КК на ч. 2 ст. 191 КК, прокурор вказує, що такі висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суперечать дослідженим судом доказам, зокрема, показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , договору купівлі-продажу частини нежитлових будівель і споруд від 01.12.2008, висновку спеціаліста № 22 від 24.11.2008 про проведення будівельно-технічного дослідження по визначенню дійсної вартості картоплесховища, аудиторському звіту ПП Аудиторська фірма «Система-Аудит» №1 від 09.01.2010, рішенню Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013.

Вказує, що суд при визначені розміру заподіяної злочином матеріальної шкоди взяв до уваги витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно ОКП ЛОР БТІ та ЕО від 24.11.2008, за яким вартість вказаного приміщення картоплесховища, з врахуванням коефіцієнту його зносу 30%, становить 53 402 грн., однак у даному випадку розмір заподіяної злочином матеріальної шкоди має визначатися відповідно до ціни договору купівлі-продажу частини житлових будівель і споруд від 01.12.2008, внаслідок укладення якого було здійснено розтрату картоплесховища, загальною площею 402,3 кв. м.

Зазначає, що вказаним договором передбачалося, що покупець ОСОБА_11 зобов`язується сплатити ВАТ «Сортнасіннєовоч» 195 788 грн. протягом 10 календарних днів з дня посвідчення цього договору, разом з тим, вказані грошові кошти ОСОБА_11 сплачені не були. Тобто, саме ця сума - 195 788 грн., є майновою шкодою, яка заподіяна вчиненим злочином.

При цьому, стороною захисту в ході судового розгляду не оспорювалась вартість приміщення картоплесховища за якою воно було продане ОСОБА_11 , а навпаки підтверджувався факт відчуження такого приміщення за ціною 195 788 грн.

Крім цього, прокурор вказує, що згідно аудиторського звіту ПП Аудиторська фірма «Система-Аудит» №1 від 09.01.2010 вбачається, що при відчуженні приміщення ВАТ Сортнасіннєовоч» площею 402,3 кв. м., вартість приміщення мала становити 1 023 854 грн., а реалізацію проведено на суму 195 788 грн., що суперечить нормам чинного законодавства.

Звертає увагу, що питання вартості відчуженого нерухомого майна було предметом розгляду суду і під час розгляду цивільної справи №1308/2-1552/11.

Так, рішенням Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013, яке залишено без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.11.2013, встановлено, що згідно висновку про вартість спірної будівлі картоплесховища, виготовленого експертом-оцінювачем, ринкова вартість вказаної будівлі станом на 1 грудня 2008 року (час відчуження за оспорюваним договором) становить 1 118 045 грн. Інвентаризаційна оцінка предмету договору становить 53 402 грн. Згідно експертної оцінки від 24 листопада 2008 року предмет договору відчужено за 195 788 грн. Судом у вказаному рішенні констатовано, що відчуження нерухомого майна ОСОБА_8 (за ціною 195 788 грн.) відбулося за заниженою вартістю, яка відрізняється від ринкової вартості відчужуваного приміщення, без надходження коштів від продажу приміщення до товариства.

Наголошує, що оскільки саме вищевикладений правочин покладено в основу обвинувачення, при здійсненні угоди купівлі-продажу, встановлення ринкової вартості нерухомості вимагає податкове законодавство для правильного нарахування суми податку. Одним із необхідних документів для укладення вказаного договору купівлі-продажу об`єкту нерухомості є експертна оцінка нерухомості, яка і була додана до матеріалів судової справи, як документ, що став підставою укладення правочину, однак судом, безпідставно визнано його як неналежний та недопустимий доказ.

Акцентує, що всупереч Постанови КМУ від 10.09.2003 №1440 про затвердження національного стандарту №1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», висновки суду щодо розміру заподіяної шкоди вчиненим злочином не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім цього, суд не взяв до уваги висновок спеціаліста № 22 від 24.11.2008 про проведення будівельно-технічного дослідження по визначенню дійсної вартості картоплесховища, який міг істотно вплинути на його висновки.

Вказує, що у матеріалах кримінального провадження наявна копія останнього аркушу даного висновку, на якому і містяться висновки щодо встановленої вартості картоплесховище. Також у матеріалах кримінального провадження наявна належним чином завірена копія супровідного листа, яким скеровано вказаний висновок генеральному директору ВАТ «Сортнасіннєовоч» ОСОБА_8 . Однак, судом необґрунтовано не взято до уваги зазначений доказ.

Також вважає, що суд необґрунтовано не взяв до уваги аудиторський звіт ПП Аудиторська фірма «Система-Аудит» №1 від 09.01.2010, жодним чином не обґрунтувавши у своєму рішенні у зв`язку з чим суд прийняв до уваги вказаний аудиторський в якості належного доказу лише у частині підтвердження відсутності відомостей про внесення ОСОБА_11 коштів за договором купівлі - продажу від 01.12.2008 р., хоча у зазначеному звіті також містилися відомості щодо оцінки реальної вартості приміщення картоплесховища та суми за якою воно відчужено.

Стверджує, що у даному випадку сума матеріальної шкоди заподіяної злочином становить 195 788 грн., у зв`язку з чим дії ОСОБА_8 мали кваліфікуватися за ч.5 ст. 191 КК України, а саме як розтрата чужого майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах.

Також прокурор, покликаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25 листопада 2019 року по справі № 420/1667/18 (провадження № 51-10433 кмо 18), вказує, що у даному випадку звернення слідчого та прокурора під час досудового розслідування з клопотанням в порядку п.6 ч.2 ст.242 КПК України для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, а також звернення сторони обвинувачення з клопотанням в порядку ст. 332 КПК України щодо проведення експертизи з вказаного питання - не були обов`язковими, оскільки у даному випадку предметом злочину є нерухоме майно, вартість якого встановлена в ході проведення його грошової оцінки, а також ціною договору, внаслідок укладення якого воно було розтрачене. Однак, суд не взяв до уваги висновків Верховного Суду, що є порушенням КПК.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий виправдувальний, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, необ`єктивним та необґрунтованим. Висновки, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 своєї вини не визнав. Згідно ухвали апеляційного суду від 05.04.2019р. попередній вирок щодо ОСОБА_8 було скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції, зокрема, через те, що судом першої інстанції взагалі не перевірено у чому полягає розтрата майна та чи діями обвинуваченого ОСОБА_8 фактично заподіяно збитки товариству і в якому розмірі, оскільки рішеннями судів трьох інстанції визнано недійсним договір купівлі-продажу приміщення картоплесховища, укладений між товариством та ОСОБА_11 , і у 2013 році це приміщення повернуто у власність товариства. Також не спростовано твердження ОСОБА_12 про відсутність будь-яких збитків, внаслідок його дій як директора.

Наголошує, що згідно п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України, слідчий або прокурор зобов`язані звернутись з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням.

Згідно обвинувального акта кримінальним правопорушенням спричинено товариству майнову шкоду на суму 195 788 грн., позов у даній справі товариство не заявляло.

Судом першої інстанції, у порушення імперативних приписів вимог п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України, при прийнятті оскаржуваного вироку визначено розмір матеріальної шкоди в сумі 53 402 грн. на підставі Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно ОКП ЛОР БТІ та ЕО від 24.11.2008р.

Акцентує, що у даному кримінальному провадженні розмір матеріальних збитків може бути встановлено лише шляхом залучення експерта, однак оскаржуваний вирок прийнято за відсутності висновку експерта щодо визначення розміру заподіяних товариству збитків, що є суспільно-небезпечним наслідком кримінального правопорушення, передбачен6ого ст. 191 КК України.

Крім цього захисник стверджує, що у діях ОСОБА_8 відсутня така обов`язкова умова розтрати майна передбачена ст. 191 КК України, як безповоротність витрачання чужого майна, яке було йому ввірено, на користь іншої особи.

Покликається, що відповідно до рішення Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013р. у справі № 1308/2-1552/11, яке набрало законної сили, договір купівлі продажу приміщень, укладений 01.12.2008р. між товариством та ОСОБА_11 , визнано недійсним та повернуто приміщення у власність товариства.

Звертає увагу, що дане кримінальне провадження було розпочато на підставі заяви керівника товариства ОСОБА_13 від 25.10.2013р., тобто у той час, коли згідно вказаної ухвали апеляційного суду, зазначений об`єкт нерухомості вже перебував у власності товариства.

Також захисник стверджує, що згідно оскаржуваного вироку не доведено поза розумним сумнівом таку обов`язкову ознаку як безоплатність відчуження майна, адже нерухоме майно було відчужене ОСОБА_11 не безоплатно, а на підставі договору купівлі - продажу від 01.12.2008, і на товариство на рахунок одержало кошти в сумі 196 000 грн. за продаж вказаного приміщення,

На виконання договору купівлі продажу від 01.12.2008р. відповідно до якого ВАТ "Сортнасіннєовоч" продало 12/100 частин нежитлового приміщення, та ОСОБА_11 , як покупець сплатила в період з 29.08.2008 по 26.02.2009 за дане нежитлове приміщення 196 000 грн.

Стверджує, що ОСОБА_11 сплачувала грошові кошти певними частинами та протягом певного часу зважаючи на свободу договору, разом з тим сторони домовились про розтермінування платежу. Вказує, що ОСОБА_11 мала першочергове право на купівлю вказаного приміщення, оскільки до 2008 році орендувала дане приміщення де займалась підприємницькою діяльністю з продажу дерев, ялинок та інше. У матеріалах справи є заяви на перекази готівки та квитанції від імені ОСОБА_11 відповідно до яких на рахунки ВАТ "Сортнасіннєовоч" в Укрексімбанк та Укрсиббанк перераховувались грошові кошти на загальну суму 196 000 грн.

Також вказує, що у матеріалах справи є виписки по рахунку (рух коштів) ВАТ "Сортнасіннєовоч" НОМЕР_1 в АКІБ "Укрсиббанк та виписки по рахунку НОМЕР_2 в ЛФ ВАТ «УкрЕксімбанк», згідно яких вказані у заявах кошти зараховані на рахунки товариства.

При цьому, свідок ОСОБА_14 , яка працювала бухгалтером в період 2008, 2009 років, у судовому засіданні місцевого суду повідомила, що кошти за дане приміщення вносились частинами, відбувся повний розрахунок, зазначивши, що були всі документи за дане приміщення, і неодноразово кошти їй особисто передавала головний бухгалтер ОСОБА_15 від ОСОБА_11 , які вона кілька раз вносила на рахунки товариства через касу банку.

Не погоджується із позицією сторони обвинувачення про те, що платежі по вказаних заявках та за згаданий період надходили від імені ОСОБА_11 від виручки за продаж насіння, оскільки жодних доказів того, що ОСОБА_11 здійснювала купівлю насіння у товариства не надано. У матеріалах справи відсутні договори на купівлю ОСОБА_11 насіння та відсутні накладні на отримання нею насіння, і на вимогу суду представником потерпілого не долучено вказаних доказів до матеріалів справи.

Крім цього не надано жодних доказів, які б свідчили про нестачу грошових коштів, внаслідок нібито незаконного продажу об`єкту нерухомості, а судова економічна експертиза не проводилась.

Акцентує, що в оскаржуваному вироку, взагалі не обґрунтовано та не мотивовано у чому полягало зловживання службовим становищем ОСОБА_8 .

Звертає увагу, що показання ОСОБА_15 та ОСОБА_16 з приводу надання ОСОБА_8 незаконних вказівок головному бухгалтеру ОСОБА_15 вносити у бланки заявок щодо переказу готівки завідомо неправдиві відомості є надуманими та нічим не підтверджені. Жодний із свідків сторони обвинувачення не підтвердив існування реальної загрози, висловлення погроз з приводу звільнення. Інших доказів, які б об`єктивно підтверджували вказаний факт стороною обвинувачення не надано. При цьому ні ОСОБА_16 ні ОСОБА_15 з даного приводу щодо тиску чи незаконних вказівок не звертались до правоохоронних органів.

Вважає, що ці свідки особисто були зацікавлені у тому, щоб обмовити ОСОБА_8 , оскільки після рейдерського захоплення ВАТ "Сортнасіннєовоч" і на даний час працюють на підприємстві на керівних посадах, а під час допиту був очевидний факт неприязних відносин даних свідків та обвинуваченого. Наведені обставини, на думку захисника, свідчать про те, що показання цих свідків є неналежними доказами.

Захисник наголошує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо наявності суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, а надані стороною обвинувачення докази, не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях ОСОБА_8 прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на розтрату чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Вказує, що ОСОБА_8 вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнавав. При цьому не заперечував фактичні обставини щодо продажу приміщення картоплесховища. Питання щодо продажу цього приміщення було вирішено акціонерами ВАТ «Сортнасіннєовоч» на загальних зборах 30.04.2008р., затверджено Протоколом №1, а також рішення щодо продажу вказаного приміщення прийнято на засіданні Спостережної ради товариства від 14.08.2008р., до якої не входив ОСОБА_8 , та затверджено протоколом №5.

Просить у порядку ст.ст. 404, 405 КПК України під час апеляційного розгляду надати належну оцінку показанням обвинуваченого, сторони потерпілого, свідків та іншим наявним у справі письмовим доказом.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , працюючи на посаді генерального директора ВАТ «Сортнасіннєовоч», що знаходиться за адресою: м. Львів, пр. Чорновола, 45а/13, будучи службовою особою, уповноваженою статутом здійснювати оперативне керівництво та організацію поточної діяльності вказаного Товариства, зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах ОСОБА_11 та всупереч інтересів ВАТ «Сортнасіннєовоч», маючи умисел на розтрату майна вказаного Товариства, у період часу з 29.08.2008р. по 26.02.2009р. надав незаконні вказівки головному бухгалтеру ВАТ «Сортнасіннєовоч» ОСОБА_15 вносити у бланки заяв про переказ готівки на банківські рахунки вказаного Товариства завідомо неправдиві відомості, а саме, що платежі по цих заявах та за згаданий період, які вносилися від виручки за продаж насіння, вносилися від імені платника ОСОБА_11 , що не відповідало дійсності.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 01.12.2008р. уклав від імені ВАТ «Сортнасіннєовоч» (продавець) із ОСОБА_11 договір купівлі-продажу 12/100 частини нежитлового приміщення, а саме картоплесховища загальною площею 402,3 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , та в подальшому, усвідомлюючи, що кошти у сумі 195 788 грн., які згідно п.3.2 вищевказаного договору покупець ОСОБА_11 повинна була перерахувати на банківський рахунок ВАТ «Сортнасіннєовоч», на вищезазначені банківські рахунки товариства не поступили та у бухгалтерському обліку дана операція не проведена, 31.03.2009р. підписав акт прийому передачі вищевказаного нежитлового приміщення, тим самим підтвердивши факт виконання умов договору покупцем ОСОБА_11 щодо сплати вищезазначеної суми коштів та відсутність буди-яких майнових вимог та претензій до покупця з даного приводу, що призвело до розтрати майна ВАТ «Сортнасіннєовоч» вартістю 53402,00грн.

До початку апеляційного розгляду президент ПрАТ «Сортнасіннєовоч-Львів» ОСОБА_13 надіслав заяву про розгляд справи без участі потерпілого.

До початку апеляційного розгляду прокурор подав клопотання про дослідження доказів у даному кримінальному провадженні.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити. Апеляційну скаргу сторони захисту заперечив, як необґрунтовану та безпідставну.

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи, та просили таку задоволити. Апеляційну скаргу прокурора повністю заперечили як безпідставну.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильну кваліфікацію місцевим судом дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України, стверджуючи про наявність доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

В апеляційній скарзі сторона захисту покликається на недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено оскаржуваним вироком.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У частині 1 статті 91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст.94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

На переконання колегії суддів оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у розтраті майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Так, ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

За нормативним визначенням розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання (ч. 2 ст. 191 КК України). Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою в тому числі шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Момент закінчення розтрати збігається з моментом передачі чужого майна іншим особам.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, характеризується тільки прямим умислом та корисливим мотивом.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 , не визнавши свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, зазначив, що при укладенні 01.12.2008р. від імені ВАТ «Сортнасіннєовоч» із ОСОБА_11 договору купівлі-продажу 12/100 частини нежитлового приміщення - картоплесховища загальною площею 402, 3 м2 за адресою: АДРЕСА_1 , він діяв у межах своїх повноважень, жодних порушень чинного законодавства не допустив і рішення про продаж приміщення картоплесховища приймали збори акціонерів. Вказав, що ОСОБА_11 не є його родичкою, це невістка його дружини. На час укладення договору купівлі-продажу ОСОБА_11 орендувала приміщення картоплесховища. Зазначив, що кошти за придбане приміщення давала в касу підприємства, але вони помилково записувалися як виторг за насіння. Ствердив, що 31.03.2009р. він підписав акт прийому-передачі вищевказаного нежитлового приміщення ОСОБА_11 .

Наведені показання обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив і при розгляді справи в апеляційному порядку.

Водночас, є обґрунтованим висновок місцевого суду про те, що позиція обвинуваченого у заперечення свої вини, спростовується безпосередньо дослідженими місцевим судом доказами, сукупність який поза розумним сумнівом свідчить про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Так, представник потерпілого ВАТ «Сортнасіннєовоч» ОСОБА_17 у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що ОСОБА_8 , будучи генеральним директором ВАТ «Сортнасіннєовоч», уклав 01.12.2008р. від імені Товариства із ОСОБА_11 договір купівлі-продажу 12/100 частини нежитлового приміщення, а саме картоплесховища загальною площею 402,3 м2 за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно умов договору покупець ОСОБА_11 зобов`язана була перерахувати на банківський рахунок ВАТ «Сортнасіннєовоч» вказану в договорі суму коштів в розмірі 195 788 грн. Однак на банківські рахунки Товариства кошти від ОСОБА_11 на придбання приміщення не поступали та у бухгалтерському обліку дана операція не проведена. Незважаючи на це, ОСОБА_8 31.03.2009р. підписав акт прийому-передачі вищевказаного нежитлового приміщення, тим самим підтвердивши факт виконання умов договору покупцем ОСОБА_11 щодо сплати вищезазначеної суми коштів та відсутність буди-яких майнових вимог та претензій до покупця з даного приводу. Зазначила, що незаконними діями ОСОБА_8 було заподіяно майнову шкоду Товариству. Повідомила, що на даний час за рішеннями судів договір купівлі-продажу визнаний недійсним, спірне приміщення повернуто у власність Товариства.

Допитана у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_14 повідомила, що працювала у ВАТ «Сортнасіннєовоч» з 1994 по 2010 рр. В 2008р. працювала на посаді бухгалтера. Зазначила, що обставини продажу приміщення картоплесховища, проведення розрахунків їй не відомі. Вказала, що за вказівками головного бухгалтера ОСОБА_18 вона заповняла доручення на переказ готівки на рахунок ВАТ «Сортнасіннєовоч». Зокрема, вона робила записи про внесення коштів через ОСОБА_11 як виторг за насіння та носила в банк готівкові кошти за ОСОБА_11 . Правомірність таких вказівок ОСОБА_18 вона не з`ясовувала.

Допитана у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_18 повідомила, що працювала у ВАТ «Сортнасіннєовоч» на посаді головного бухгалтера. В 2009р. вона побачила договір купівлі-продажу картоплесховища за 2008р. Вказала, що вважає заниженою у договорі ціну приміщення. Ствердила, що кошти за це приміщення від ОСОБА_11 на рахунки Товариства не поступали. Також пояснила, що іноді клієнти Товариства кошти за придбане насіння приносили готівкою. Повідомила, що за вказівкою ОСОБА_8 такі кошти оформлялися платіжками у виді поступлення коштів від ОСОБА_11 , як розрахунок за насіння. Також зазначила, що є акціонером ВАТ «Сортнасіннєовоч», зборів акціонерів з приводу відчуження приміщення картоплесховища не проводилось.

Допитана у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_16 повідомила, що працювала на ВАТ «Сортнасіннєовоч» з 1981р. З 1996р. і донині вона голова Спостережної ради Товариства. Ствердила, що загальні збори акціонерів чи членів колективу, а також членів Спостережної ради ВАТ, куди вона входила як голова Ради, з приводу продажу картоплесховища не проводились. Вказала, що за вказівкою ОСОБА_8 вона підписала протокол засідання Спостережної ради про згоду на продаж приміщення картоплесховища від свого імені та від імені ОСОБА_19 Повідомила, що заяви на переказ готівки від імені ОСОБА_11 - це розрахунок за ніби то отримане насіння, а не за договором купівлі-продажу. Повідомила, що фактично кошти, які вносилися від імені ОСОБА_11 - це кошти з перерахувань інших клієнтів, які розраховувались з підприємством за отримане насіння готівкою. Зазначила, що їй відомо, що гроші за купівлю картоплесховища на рахунки Товариства від ОСОБА_11 не надходили.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно взяв до уваги показання даних свідків та обґрунтував такими свої висновки, оскільки ці показання узгоджуються між собою та з іншими дослідженими судом доказами, і не містять жодних суперечностей.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для визнання показань цих свідків, зокрема, свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , неналежними доказами за обставин, наведених захисником в апеляційній скарзі.

Жодних обґрунтованих даних, які б ставили під сумнів показання допитаних у справі свідків, яких було попереджено про кримінальну відповідальність, зокрема за завідомо неправдиві показання, матеріали кримінального провадження не містять і суду апеляційної інстанції такі не надано. Отже, покликання сторони захисту у особистій зацікавленості допитаних у справі свідків колегія суддів вважає голослівними.

Також, місцевим судом безпосередньо досліджено надані письмові докази.

Так, згідно Статуту ВАТ «Сортнасіннєовоч», зареєстрованого 11.08.1997р., Спостережна рада погоджує проведення операцій з продажу нерухомого майна, балансова вартість якого становить більше 86 неоподатковуваних мінімумів (п.8.20).

За п. 8.28 Статуту Генеральний директор самостійно укладає юридичні, фінансові та інші угоди, кредитні договори на суму яка перевищує 20% Статутного фонду ВАТ, а понад 20% Статутного фонду ВАТ - за погодженням Спостережної ради (т.3 а.с.21-40).

12.04.2000р. зареєстровано зміни до цього Статуту, якими статтю 8.20 розділу VIII Статуту виключено, а пункт статті 8.28 викладено у новій редакції, а саме - Генеральний директор вправі без довіреності здійснювати від імені товариства та розпоряджатися майном в межах, що не перевищують 50 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (т.3 а.с.41).

Згідно протоколу № 1 загальних зборів акціонерів ВАТ «Сортнасіннєовоч» від 30.04.2008р. та наказу № 10 від 30.04.2008р. ОСОБА_8 обраний генеральним директором ВАТ «Сортнасіннєовоч» (т.3 а.с.51-56,57).

Згідно договору купівлі-продажу частини нежитлових будівель і споруд від 01.12.2008р., укладеного між ВАТ «Сортнасіннєовоч», від імені якого діяв генеральний директор ОСОБА_8 , та ОСОБА_11 , ВАТ «Сортнасіннєовоч» в особі генерального директора ОСОБА_8 , продало, а ОСОБА_11 купила приміщення картоплесховища, позначеного в технічній документації «Е-1» загальною площею 402,3кв.м, яке знаходиться на АДРЕСА_1 . Договір посвідчено приватним нотаріусом Жовківського нотаріального округу ОСОБА_20 .

У п.3.2 цього договору зазначено, що згідно з протоколом засідання Спостережної ради товариства № 5 від 14.08.2008р. та експертної оцінки від 24.11.2008р. предмет договору відчужується за 195 788 грн., які покупець зобов`язався сплатити продавцю протягом 10 банківських днів з дня посвідчення цього договору купівлі-продажу у касу продавця (т.3 а.с.45-50,60).

Згідно дослідженого судом Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно №21026747 від 24.11.2008р. власником приміщення картоплесховища пл. 402,3кв.м є ВАТ «Сортнасіннєовоч». Вартість цього приміщення становить 53 402грн. (т.3 а.с.61).

За наслідками судового розгляду місцевим судом встановлено, що зазначений у договору купівлі-продажу частини нежитлових будівель і споруд від 01.12.2008р. протокол № 5 засідання Спостережної ради ВАТ «Сортнасіннєовоч» від 14.08.2008р., згідно якого було ухвалено рішення про продаж приміщення картоплесховища, що знаходиться у АДРЕСА_1 , згідно експертної оцінки (на час проведення засідання такої оцінки не було) та уповноважено генерального директора ОСОБА_8 підписати договір купівлі-продажу, не відповідає вимога законності (т.3 а.с. 65).

Так, згідно наявного у матеріалах справи висновку судової почеркознавчої експертизи №6/508 від 15.08.2014р. підпис у протоколі № 5 ВАТ «Сортнасіннєовоч» від 14.08.2008р. навпроти імені ОСОБА_19 виконаний не ОСОБА_19 , а іншою особою (т.3 а.с.68-71).

Крім цього, висновком додаткової судової почеркознавчої експертизи № 4904 від 21.01.2015 р. встановлено, що протокол засідання Спостережної ради про надання дозволу на відчуження приміщення картоплесховища від 14.08.2009 р. підписаний головою Спостережної ради ОСОБА_16 від свого імені та від імені ОСОБА_19 (т.3 а.с.78-82).

Встановлену обставину підтвердила у судовому засіданні місцевого суду і свідок ОСОБА_16 .

Згідно дослідженого місцевим судом висновку судової технічної експертизи № 6/509 від 15.08.2014р. відтиск печатки на протоколі засідання Спостережної ради від 14.08.2014р. № 5 зроблений печаткою ВАТ «Сортнасіннєовоч» (т.3 а.с.74-76).

Також місцевим судом досліджено та враховано дані про рух коштів на банківському рахунку ВАТ «Сортнасіннєовоч» № НОМЕР_2 у ЛФ ВАТ «Укрексімбанк» та № НОМЕР_1 у АКІБ «Укрсиббанк», які не містять відомостей про внесення ОСОБА_11 коштів відповідно до договору купівлі-продажу від 01.12.2008 року (т.3 а.с.87-250, т.4 а.с.14-24).

Колегією суддів встановлено, що всупереч апеляційним доводам сторони захисту у матеріалах кримінального провадження відсутні жодні достатні та належні докази про те, що ОСОБА_11 , як покупець, сплатила ВАТ «Сортнасіннєовоч» за куплене нею приміщення згідно договору купівлі-продажу від 01.12.2008 обумовлену цим договором суму грошових коштів.

В апеляційні скарзі захисник покликається на наявні у матеріалах справи заяви про перекази готівки та квитанції від імені ОСОБА_11 , відповідно до яких на рахунки ВАТ "Сортнасіннєовоч" в Укрексімбанк та Укрсиббанк перераховувались грошові кошти на загальну суму 196 000 грн.

Разом з тим, місцевий суд, дослідивши ці документи, правильно констатував, що згідно цих заяв на переказ готівки та відповідних квитанцій кошти вносилися 29.08.2008р., 02.09.2008р., 04.09.2008р., 21.10.2008р., 29.10.2008р., 01.12.2008р., 12.12.2008, 19.12.2008р., 29.12.2008р., 05.01.2009р., 15.01.2009р., 26.02.2009р. із призначенням - виторг за насіння (т.4 а.с.177-194).

Жоден із цих документів не підтверджує те, що ОСОБА_11 вносила кошти на рахунок Товариства саме за купівлю приміщення згідно договору купівлі-продажу від 01.12.2008 року.

Крім того, суд правильно звернув увагу на те, що частина коштів вносилася на рахунок Товариства задовго до укладення договору купівлі-продажу, а саме у період 29.08.2008р.-29.10.2008р.

Всупереч апеляційним доводам захисника, свідок ОСОБА_14 не вказувала про обставини внесення коштів від ОСОБА_11 саме за купівлю приміщення.

Так, як вже зазначалась свідок ОСОБА_14 , яка у 2008р. працювала у ВАТ «Сортнасіннєовоч» на посаді бухгалтера, у судовому засіданні місцевого суду пояснила, що обставини продажу приміщення картоплесховища, проведення розрахунків їй не відомі. А також зазначила, що вона кілька разів за вказівкою головного бухгалтера ОСОБА_15 вносила готівкові кошти в банк на рахунок Товариства від імені ОСОБА_11 та підтвердила, що в оглянутих заявах підписи платника схожі на її, рукописний текст у заявах написаний нею.

У свою чергу, свідок ОСОБА_15 у судовому засіданні місцевого суду повідомила, що такі платежі були оформлені за вказівкою ОСОБА_8 . Вона вносила у бланки заяв неправдиві відомості про те, що платежі по вказаних заявах та за згаданий період, які дійсно надходили від виручки за продаж насіння від інших покупців, проводились від імені платника ОСОБА_11 Повідомила, що фактично ОСОБА_11 коштів ні за насіння, ні за придбання приміщення картоплесховища в Товариство не вносила.

Приймаючи до уваги такі показання, зокрема свідка ОСОБА_15 , місцевим судом враховано і ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 10.06.2014 р., залишену без змін ухвалою апеляційного суду від 25.07.2014р., згідно якої ОСОБА_15 була звільнена від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, а саме за внесення у бланки заяв на переказ готівки у філію ВАТ «Укрексімбанк» від імені ОСОБА_11 завідомо неправдивих відомостей про те, що платіж по вказаних заявах проводився через ОСОБА_11 (т.4 а.с.27, 28-29).

Тобто, з урахуванням вище зазначеної ухвали Шевченківського районного суду м. Львова від 10.06.2014р. про звільнення ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, слід прийти до висновку, що внесення згідно заяв на переказ готівки та відповідних квитанцій грошових коштів на рахунки Товариства як за насіння, які як стверджує сторона захисту вносились фактично як оплата за придбання приміщення картоплесховища, були не від ОСОБА_11 .

Отже, у даному випадку відсутність у матеріалах справи договорів на купівлю ОСОБА_11 насіння, а також відсутність накладних на отримання нею насіння, про що зазначає захисник в апеляційній скарзі, не спростовує висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_8 , а навпаки підтверджує встановлені місцевим судом фактичні обставини справи.

Відтак, судом першої інстанції правильно констатовано відсутність жодного документального підтвердження внесення ОСОБА_11 коштів у касу Товариства як оплату за приміщення картоплесховища, яка відповідно до умов договору купівлі-продажу повинна була бути внесена покупцем в касу Товариства впродовж 10 банківських днів.

У матеріалах справи відсутнє взагалі будь яке документальне підтвердження того, що ОСОБА_11 на виконання умов договору купівлі-продажу згаданого приміщення внесла у касу Товариства хоча б якусь частину коштів саме як оплату за купівлю приміщення картоплесховища.

Крім цього, суд правильно врахував, що ці обставини також підтверджено і дослідженими місцевим судом матеріалами інвентаризації ВАТ «Сортнасіннєовоч» та аудиторського звіту від 09.01.2010р., який судом взято до уваги в якості належного доказу лише у частині підтвердження відсутності відомостей про внесення ОСОБА_11 коштів за договором купівлі-продажу від 01.12.2008р. (т.4 а.с.31-75, 94-111).

Всупереч апеляційним доводам захисника, колегія суддів вважає, що у даному випадку не проведення у справі судової економічної експертизи на предмет встановлення нестачі грошових коштів не ставить під сумнів встановлені місцевим судом обставини та не спростовує висновки місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_12 , оскільки наведені вище докази дають чітке та однозначне розуміння того, що ОСОБА_11 не вносила кошти на рахунок Товариства за купівлю приміщення згідно договору купівлі-продажу від 01.12.2008 року.

Також суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що ОСОБА_11 після визнання недійсним договору купівлі-продажу частини нежитлових будівель і споруд у судовому порядку не ставила питання про стягнення на її користь сплачених за це приміщення коштів.

Судом також обґрунтовано враховано, що незважаючи на відсутність жодних документів про оплату вартості придбаної за договором купівлі-продажу частини нежитлових будівель і споруд від 01.12.2008 року, ОСОБА_8 , як представник ВАТ «Сортнасіннєовоч», підписав акт прийому передачі №1 від 31.03.2009р. чим засвідчив, що продавець ВАТ «Сортнасіннєовоч» виконав зобов`язання щодо передачі покупцеві ОСОБА_11 об`єкту продажу нежитлового приміщення в АДРЕСА_1 площею 402,3кв.м (т.4 а.с.126).

Право власності ОСОБА_11 на це приміщення було зареєстровано 02.12.2009р.

Таким чином, наведені докази підтверджують, що приміщення картоплесховища загальною площею 402,3 кв. м в АДРЕСА_1 , безоплатно та безповоротно вибуло з власності ВАТ «Сортнасіннєовоч», що у даному випадку і слід вважати моментом закінченням розтрати.

Відтак, апеляційні доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки на момент внесення відомосте в ЄРДР 29.10.2013р. продане ОСОБА_11 приміщення було повернуто у власність товариства, не заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції врахував, що Рішенням колегії суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013р., залишеним без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.11.2013р., визнано недійсним договір купівлі-продажу 12/100 частини будівель і споруд, за яким ВАТ «Сортнасіннєовоч», від імені якого діяв генеральний директор ОСОБА_8 , продало, а ОСОБА_11 купила приміщення картоплесховища, позначеного в технічній документації «Е-1» загальною площею 402,3кв.м, яке знаходиться на АДРЕСА_1 . Приміщення картоплесховища площею 402,3кв.м повернуто у власність ВАТ «Сортнасіннєовоч» (т.4 а.с.112-117).

Згідно зазначеного рішення від 31.05.2013р. апеляційний суд дійшов до висновку, що генеральний директор товариства ОСОБА_8 внаслідок укладення оспорюваного договору купівлі-продажу приміщення (картоплесховища) великої площі, разом з чим у користування набувача відійшла земельна ділянка значної площі, з особою, яка перебуває у родинних відносинах з членами його родини, при відсутності обставин, які б зумовлювали необхідність такого відчуження за заниженою вартістю, яка відрізняється від ринкової вартості відчужуваного приміщення, без надходження коштів від продажу приміщення до товариства; невжиття заходів до виконання умов договору покупцем, за відсутності співрозмірної грошової компенсації, тобто без зворотньої економічної вигоди для товариства, - використав надані йому товариством повноваження з метою надання покупцю ОСОБА_11 за рахунок майна ВАТ «Сортнасіннєовоч» переваг, які вона не змогла б отримати у випадку добросовісного виконання ОСОБА_8 своїх обов`язків як керівника товариства, направлених на забезпечення його статутної діяльності, мети, отримання прибутку для розвитку діяльності товариства та утримання від вчинення дій всупереч інтересам товариства, вчинення дій для захисту інтересів товариства у відносинах з іншими особами, тощо.

Місцевий суд обґрунтовано зазначив про необхідність розмежовувати кримінальне правопорушення, яке вчиняється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину, і одночасне виникнення із одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових) відносин є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи.

Отже, повернення майна власнику через визнання недійсним договору купівлі-продажу цього майна не свідчить, що у діях особи, яка шляхом зловживанням службовим становищем вчинила розтрату такого майна, що перебувало у його віддані, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Таким чином, колегія суддів визнає правильним та обґрунтованим висновок місцевого про те, що дослідженими доказами поза розумним сумнівом доведено те, що ОСОБА_8 обіймаючи посаду генерального директора ВАТ «Сортнасіннєовоч», будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, в інтересах ОСОБА_11 з метою збільшення її майнових фондів, шляхом використання наданих йому повноважень всупереч інтересам ВАТ «Сортнасіннєовоч» і тим завданням та цілям, для розв`язання і досягнення яких на нього покладено виконання функцій службової особи, умисно вчинив розтрату вказаного майна Товариства.

Оцінивши досліджені докази місцевий суд правильно констатував, що ОСОБА_8 усвідомлював, що кошти, які згідно п.3.2 вищевказаного договору покупець ОСОБА_11 повинна була перерахувати на банківський рахунок ВАТ «Сортнасіннєовоч», на банківські рахунки товариства не поступили та у бухгалтерському обліку дана операція не проведена, однак, незважаючи на це, 31.03.2009р. ОСОБА_8 підписав акт прийому передачі вищевказаного нежитлового приміщення, тим самим підтвердив факт виконання умов договору покупцем ОСОБА_11 щодо сплати вищезазначеної суми коштів та відсутність буди-яких майнових вимог та претензій до покупця з даного приводу, що призвело до розтрати майна ВАТ «Сортнасіннєовоч».

Перевіривши апеляційні доводи прокурора щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, а саме як розтрата майна, яке перебувало у його віданні, шляхом зловживання службовим становищем, вчинена в особливо великих розмірах, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність таких.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України, є кримінальним правопорушенням з матеріальним складом, тобто обов`язковою ознакою такого злочину є спричинення матеріальної шкоди.

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, є елементом предмета доказування.

За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Як передбачено положеннями п.6 ч.2 ст.242 КПК України (в редакції на час проведення досудового розслідування) слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

Відповідно до правового висновку, викладеному в ухвалі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18 обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта.

Як встановлено місцевим судом під час досудового розслідування сторона обвинувачення з таким клопотанням не зверталася. Судової експертизи на предмет визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних злочином, не проведено.

Також місцевим судом враховано, що на цю обставину зверталась увага колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в ухвалі від 05.04.2019, скасовуючи попередній вирок суду від 10.05.2018р. у цій справі.

Водночас, згідно матеріалів справи у ході нового судового розгляду колегія суддів місцевого суду наголошувала учасникам провадження на їх праві звертатися до суду з клопотаннями про призначення експертиз. Однак таким правом сторони скористатися не бажали, а суд не наділений повноваженнями на призначення експертизи з власної ініціативи.

Таким чином, місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку виходив із доказів, які йому було надано сторонами провадження.

Згідно позиції сторони обвинувачення розмір заподіяної діями обвинуваченого шкоди становить 195 788 грн., і такий розмір, як стверджує прокурор в апеляційні скарзі, підтверджується показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , договором купівлі-продажу частини нежитлових будівель і споруд від 01.12.2008р., висновком спеціаліста № 22 від 24.11.2008р. про проведення будівельно-технічного дослідження по визначенню дійсної вартості картоплесховища, аудиторським звітом ПП Аудиторська фірма «Система-Аудит» №1 від 09.01.2010р., рішенням Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013р.

З приводу договору купівлі продажу частин нежитлових будівель і споруд від 01.12.2008р., дані якого, за позицією сторони обвинувачення, визначають розмір заподіяної шкоди - 195 788 грн., а також показання ОСОБА_8 , колегія суддів враховує, що зазначена ціна договору купівлі-продажу приміщення була визначена на підставі висновку спеціаліста № 22 від 24.11.2008р. про проведення будівельно-технічного дослідження по визначенню дійсної вартості картоплесховища.

Дослідивши цей висновок, складений спеціалістом ПП «Водій-Автомобіль-Дорога» ОСОБА_21 № 22 від 24.11.2008р. про проведення будівельно-технічного дослідження для визначення вартості приміщення картоплесховища у с.Малехів, вул. Вокзальна 4, за яким дійсна вартість картоплесховища становить 195 788 грн. (з ПДВ), суд першої інстанції обґрунтовано не взяв такий до уваги.

Так, згідно матеріалів справи сторона обвинувачення надала суду лише копію супровідного листа ПП «Водій-Автомобіль-Дорога», на звороті якого є копія останнього (дванадцятого) аркуша з висновком про вартість картоплесховища (т.3 а.с.60).

Суд правильно констатував, що у цьому супровідному листі не зазначено номер та наявність ліцензії спеціаліста на виготовлення висновків, а також відсутній повний текст висновку та документи, на підставі яких такий висновок зроблений.

Наведені обставини унеможливлюють враховувати ці докази, як такі що є належними і допустимими, та підтверджують розмір заподіяної шкоди - 195 788 грн., оскільки не відповідають вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України, якими встановлено вимоги до висновку експерта.

З приводу апеляційних доводів прокурора про те, що місцевий суд необґрунтовано не взяв до уваги аудиторський звіт ПП Аудиторська фірма «Система-Аудит» №1 від 09.01.2010р., у якому також містилися відомості щодо оцінки реальної вартості приміщення картоплесховища та суми за якою воно відчужено, колегія суддів враховую наступне.

Так, суд першої інстанції взяв до уваги в якості належного доказу зазначений аудиторський звіт від 09.01.2010р. лише у частині підтвердження відсутності відомостей про внесення ОСОБА_11 коштів за договором купівлі-продажу від 01.12.2008р.

Водночас, згідно цього аудиторського звіту № 1 від 09.01.2010р. (т.4 а.с. 94-105) вартість вказаного приміщення картоплесховища мала становити 1 023 854 грн., що суттєво відрізняється від вартості цього приміщення, визначеної у наведеному вище висновку спеціаліста № 22 від 24.11.2008р. (195 788 грн.).

Тобто, суд правильно врахував, що відомості щодо вартості приміщення картоплесховища, вказані у висновку спеціаліста № 22 від 24.11.2008р. та наведеному аудиторському звіті є суперечливими та різними, а тому обґрунтовано не взяв таки до уваги.

Колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про те, що рішення Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013р., яке залишено без змін ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.11.2013р., у даному кримінальному провадженні є доказом, який підтверджує розмір матеріальних збитків на суму 195 788 грн.

Так, даним рішенням Апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013р. визнано недійсним договір купівлі-продажу 12/100 частини будівель і споруд від 01.12.2008р., за яким ВАТ «Сортнасіннєовоч», від імені якого діяв генеральний директор ОСОБА_8 , продало, а ОСОБА_11 купила згадане приміщення картоплесховища, та ухвалено рішення про повернення цього приміщення у власність товариства.

Однак, згідно цього рішення, судом не встановлювався розмір заподіяних збитків діями ОСОБА_8 , а констатовано той факт, що зазначений договір купівлі-продажу 12/100 частини будівель і споруд від 01.12.2008р. укладено всупереч інтересам товариства, напрямкам і меті його діяльності, оскільки відчуження приміщення, яке забезпечує здійснення статутної діяльності ВАТ «Сортнасіннєовоч», призвело до припинення права власності на основні фонди товариства, що у свою чергу, унеможливлює здійснення товариством передбачених його статутом основних видів діяльності.

Підсумовуючи наведене, у даному випадку місцевий суд правильно визначив, що єдиним офіційним належним та допустимим доказом, що підтверджує вартість належного на праві власності ВАТ «Сортнасіннєовоч» приміщення картоплесховища поза розумним сумнівом є Витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно ОКП ЛОР БТІ та ЕО від 24.11.2008р., згідно якого вартість приміщення картоплесховища, з урахуванням коефіцієнту його зносу, становить 53 402 грн.

Оскільки для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 191 КК України, сторона обвинувачення повинна була довести належними та допустимими доказами розмір заподіяних збитків на суму 154 500 грн. і більше, однак цього не зробила, рішення місцевого суду про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України є правильним та обґрунтованим.

Підстав для повторно дослідження доказів у справі, а саме: договору купівлі-продажу від 01.12.2008р., висновку № 22 від 24.11.2008р., рішення апеляційного суду Львівської області від 31.05.2013р. та ухвалу Верховного Суду від 20.11.2013р., аудиторського звіту від 09.01.2010р., тощо, як просить прокурор у клопотанні, колегія суддів не вбачає, оскільки такі судом першої інстанції досліджено повно та із дотриманням вимог закону. Підстави для надання цим доказам іншої оцінки, відмінної від оцінки, наданої судом першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Відтак відсутні підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора про скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку, згідно якого дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч. 5 ст. 191 КК України.

Апеляційні доводи захисника про те, що судом першої інстанції, у порушення імперативних приписів вимог п.6 ч. 2 ст. 242 КПК України, при прийнятті оскаржуваного вироку визначено розмір матеріальної шкоди в сумі 53 402 грн. на підставі Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно ОКП ЛОР БТІ та ЕО від 24.11.2008р., а не на підставі відповідного висновку експерта, колегія суддів визнає неспроможними.

Так, відповідальність за ч. 2 ст. 191 КК України настає за привласнення, розтрату або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто дане кримінальне правопорушення не містить таку обов`язкову кваліфікуючу ознаку як спричинення матеріальної шкоди, розмір якої повинен бути доведено стороною обвинувачення у встановленому законом порядку належними та допустимими доказами.

Ураховуючи наведене вище у сукупності, колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи сторони захисту про відсутність доказів вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за встановлених місцевим судом обставин.

Підстав для повторно дослідження доказів у справі, як просить сторона захисту, колегія суддів не вбачає, оскільки такі судом першої інстанції досліджено повно та із дотриманням вимог закону.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що ухвалюючи оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції, покликавшись на безпосередньо досліджені докази, відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, належним чином обґрунтувавши свої висновки.

За наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги як прокурора, так і захисника не містять правових підстав для скасування оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 17 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: