Постанова

від 01.11.2023 по справі 910/1632/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2023 р. Справа№ 910/1632/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Шаптали Є.Ю.

за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники:

від позивача: Кучмій М.Я. (посвідчення адвоката 000226 від 31.08.2017)

Рабець В.М. (керівник)

від відповідача: Кондрашова А.О. (витяг з ЄДРЮОФОП)

від третьої особи: Вербенко П.О. (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2023 (повне рішення складено 16.05.2023)

у справі № 910/1632/23 (суддя Котков О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра"

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 за № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача.

Позов обґрунтовано тим, що висновки, які викладені у рішенні відповідача, є безпідставними та такими, що не підтверджуються в сукупності належними та допустимими доказами.

Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.05.2023 в позові відмовлено повністю.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач в своєму оскаржуваному рішенні дійшов обґрунтованих висновків про вчинення позивачем порушення, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів аукціону, під час участі у процедурі закупівлі Державний пакет акцій АТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн, що складає 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства, яка проводилася Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області, ідентифікатор аукціону в системі "PROZORRO.SALE" - UА-РS-2018-09-07-000016-2.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" звернулися до Північного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами, в яких просять суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2023 у справі № 910/1632/23 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Короткий зміст апеляційної скарги позивача та узагальнення її доводів

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до того, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що:

- наявність певних господарських правовідносин між позивачем та третьою особою не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів;

- наявність укладених між позивачем та третьою особою договорів у серпні 2018 про надання поворотної фінансової допомоги не могла вплинути на проведення спірних торгів, оскільки інформація проведення аукціону опублікована у вересні місяці 2018, тобто при укладенні вищевказаних договорів позивач та третя особа взагалі не могли знати про проведення спірних торгів.

- здійснення господарської діяльності позивача в орендованому приміщенні у третьої особи, яка теж здійснює свою господарському діяльність у в цьому ж приміщенні, а також використання однієї ІР-адреси за цим приміщення не свідчить про узгодженість дій між вказаними юридичними особами;

- використання позивачем та третьою особою однієї і тієї ж електронної адреси, свідчить лише про те, що електронна адреса obmin@iskra.com.ua є технічною, використовується виключно програмою M.E.Doc. ні користувачі програми, ні інші працівники компаній не мають прямого доступу до неї. Тобто, електронна адреса obmin@iskra.com.ua знаходиться на серверній частині програми M.E.Doc., яка є на сервері третьої особи (доменне ім`я: mail.iskra.local).

- зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між позивачем та третьою особою відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції.

Також у апеляційні скарзі, позивач просив суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи копії наступних документів, а саме: акти перевірки виконання умов договору купівлі-продажу; договір купівлі-продажу № 01-П; довідку АТ ТРЗ "Оріон" за 2018-2022; звіти про фінансовий стан. У вказаному клопотанні судова колегія в судовому засіданні 18.10.2023 відмовила, оскільки вказані докази не були предметом дослідження в суді першої інстанції.

До Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення, в яких останній повністю підтримав викладену ним у апеляційній скарзі правову позицію.

Короткий зміст відзиву відповідача на апеляційну скарги позивача та узагальнення його доводів

Заперечуючи проти доводів викладених позивачем у апеляційній скарзі, відповідач наголошує на тому, що кожна обставина, яка підтверджує узгоджену поведінку позивача детально відображена у рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 за № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", що в сукупності підтверджує те, що на всіх стадіях підготовки до участі в аукціоні позивач та третя особа були обізнані стосовно участі один одного у спірному аукціоні.

Короткий зміст письмової відповіді позивача на відзив відповідача та узагальнення її доводів

У письмовій відповіді позивач зазначає, що відповідач у своєму відзиву не навів жодних доказів, які можуть доводити можливість позивача чи третьої особи обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність.

Короткий зміст апеляційної скарги третьої особи та узагальнення її доводів

Апеляційна скарга третьої особи мотивована тим, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у призначенні судової комп`ютерно-технічної експертизи.

Також, третя особа не погоджується з висновок місцевого господарського суду про наявність узгодженості дій між учасниками аукціону, існування домовленості щодо умов своїх тендерних пропозицій, оскільки в кожному з раундів торгів кожен учасник збільшував свою ставку в аукціоні з огляду на ставки інших учасників в попередньому раунді.

При цьому, третя особа вважає, що описані у рішенні відповідача факти ніяким чином не підтверджують вчинення третьою особою і позивачем узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів спірних торгів.

За таких підстав, третя особа стверджує, що висновок про порушення антимонопольного законодавства зроблений відповідачем в оскаржуваному рішенні ґрунтуючись на неправдивих даних та припущеннях, що відповідно до ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Окрім вищевикладеного, третя особа у апеляційній скарзі просить суд апеляційної інстанції долучити до матеріалів справи висновок експерта від 02.05.2023 № 1455-Е, колегія суддів в судовому засіданні 18.10.2023 в залученні вказаного висновку експерта відмовила, оскільки він не був предметом дослідження судом першої інстанції.

Короткий зміст відзиву відповідача на апеляційну скаргу третьої особи та узагальнення його доводів

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу третьої особи повністю підтримав правову позицію, викладену ним у відзиві на апеляційну скаргу позивача.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2023 у справі № 910/1632/23 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2023, справу № 910/1632/23 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Іоннікова І.А., судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" на рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2023 у справі № 910/1632/23 колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів: Тарасенко К.В., Шаптали Є.Ю.; розгляд апеляційної призначено на 18.10.2023 в режимі відеоконференції за участю представника третьої особи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду занесеною до протоколу судового засідання в режимі відеоконференції № 2033646 від 18.10.2023 оголошено перерву до 01.11.2023.

В судове засідання, яке відбулося 01.11.2023, до приміщення суду апеляційної інстанції з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційних скарг.

Представник третьої особи приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, який підтримав свою правову позицію стосовно апеляційних скарг.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, розглянувши доводи апеляційних скарг, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

27.10.2022 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України (відповідачем) за результатами розгляду справи № 928-УД прийняте рішення № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В п. 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (позивач) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (третя особа) вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону під час продажу об`єкта малої приватизації "Державний пакет акцій АТ "Тернопільський радіозавод "Оріон" у кількості 99 543 480 штук номінальною вартістю 24 885 870,00 грн, що складає 96,1290 відсотка статутного капіталу товариства, проведеного Регіональним відділення Фонду державного майна України по Тернопільській області (ідентифікатор аукціону в системі "PROZORRO.SALE" - UА-РS-2018-09-07-000016-2).

За порушення, вказане у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" штраф у розмірі 11 329 710,00 грн.

За порушення, вказане у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" штраф у розмірі 18 803 890,00 грн.

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 928-УД встановлено, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Звертаючись з даним позовом, позивач оскаржує правомірність прийнятого відповідачем рішення, в частині, що стосується нього, заперечуючи наявність між ним та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі в аукціоні.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.05.2023 в позові відмовлено повністю.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги позивача та третьої особи підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відносини, які виникли між сторонами спору по даній справі, регулюються положеннями Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України".

В оспорюваному рішенні, відповідач дійшов до висновку, що позивач вчинив дії, які кваліфікуються за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

За змістом п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У силу приписів п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Зазначений висновок відповідача ґрунтується на дослідженні господарської (підприємницької) діяльності позивача та третьої особи виключно у контексті їхньої участі у процедурі публічних закупівель.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

В силу приписів ст. 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частиною 1 ст. 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Таким чином, зазначене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Як вбачається з оспорюваного рішення, відповідачем аналізувалася господарська діяльність позивача та третьої особи у контексті дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 3 Закон України "Про публічні закупівлі" визначено принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

У ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що тендер - це здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

У свою чергу, ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно ст. 5 Закону України Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Правовою підставою позову є ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Згідно абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене, зокрема, п.1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

При цьому, визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи АМК України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, аналізують усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМК України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі, відповідно до ст.ст. 1, 5, 6 Закону, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність та конкуренція між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

Така стала правова позиція наведена у низці постанов Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20.

Судова колегія зазначає, що за правовою позицією Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, "господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК України не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК України відповідних правових норм".

Судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України".

Близький за змістом висновок є послідовним та наведений Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 13.01.2022 у справі № 914/2860/20.

Згідно п. 23 "Правил розгляду справ заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (надалі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін.

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Водночас, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК України мали проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень. Органи АМК України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Такої правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду в постанові від 08.07.2021 у справі № 915/1889/19.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Колегія суддів зазначає, що саме на орган АМК України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК України. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 15.04.2021 у справі № 910/17929/19, від 03.02.2022 у справі № 910/15183/20.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, перевірка правильності кваліфікації дій позивача та третьої особи щодо порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону (щодо кожного інкримінованого порушення окремо) перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст. 59 названого Закону.

Аналіз норм ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", норм процесуального права, які закріплені в Господарського процесуальному кодексі України щодо компетенції суду, дає підстави для висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

Судова колегія вважає за необхідним зазначити, що у застосуванні процедурних та процесуальних норм діяльності АМК України, як підстави для визнання недійсним або скасування прийнятого органом Комітету рішення, необхідно враховувати положення ч.2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Наведена норма вказує на те, що порушення органами АМК України норм процесуального права не є обов`язковою підставою для скасування або визнання недійсним рішення органів Комітету, проте будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 також вказала на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК України має враховувати при ухваленні рішень.

Рішення АМК України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК України має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Вказана правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постановах від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на орган АМК України, колегія суддів вбачає істотну неповноту дослідження АМК України обставин справи та недоведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та третьою особою антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів аукціону.

Таким чином, з`ясувавши під час розгляду справи істотну неповноту дослідження відповідачем обставин справи, що у відповідності до ч.1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним рішення АМК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Законодавчими приписами хоч і не регламентовано чіткого обов`язку АМК України щодо викладення структури рішення АМК України (останній не зобов`язаний давати детальну відповідь на кожен аргумент особи, яка бере участь у справі, а межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру порушення), однак судова колегія наголошує, що рішення АМК України має бути максимально вичерпним, ґрунтовним та повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Обов`язком АМК України при розгляді справи є саме дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Тобто, з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями.

Оцінивши наведені відповідачем доводи у відзивах на апеляційні скарги, колегія суддів дійшла висновку про істотну неповноту дослідження АМК України дійсних обставин справи та неможливість встановити мотиви його прийняття саме в частині доведення наявності ознак протиправного діяння позивачем (правопорушення).

Натомість обґрунтованим і належним може вважатися рішення, яке б фіксувало кожне порушення законодавства про економічну конкуренцію та було обґрунтоване відповідними доказами щодо кожного встановленого порушення.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, жодного доказу, який би підтверджував наявність намірів скоординувати власну конкурентну поведінку для участі в торгах судом не встановлено, а органом АМК України під час розгляду справи АМК не досліджувалось та не було доведено.

Разом з цим, встановлений в ході судового розгляду взаємозв`язок між позивачем і третьою особою не має характеру пов`язаності.

Також, відсутні ознаки пов`язаності між позивачем та третьою особою, зокрема у матеріалах справи відсутні документи та відповідні факти, які б підтверджували пов`язаність позивача і третьої особи в розумінні пп.14.1.159 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу (ПК) України, яким визначається термін та ознаки пов`язаності юридичних осіб.

В силу приписів пп.14.1.159 п.14.1 ст. 14 ПК України пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв, зокрема підпункту "а" для юридичних осіб:

- одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов`язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків (крім міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації);

- одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 25 і більше відсотків;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;

- одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;

- принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;

- одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);

- юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;

- кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;

- повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа;

- сума всіх кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від однієї юридичної особи (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації) та/або кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги від інших юридичних осіб, гарантованих однією юридичною особою (крім банків та міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб`єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації), стосовно іншої юридичної особи, перевищує суму власного капіталу більше ніж у 3,5 раза (для фінансових установ та компаній, що провадять виключно лізингову діяльність, - більше ніж у 10 разів). При цьому сума таких кредитів (позик), поворотної фінансової допомоги та власного капіталу визначається як середнє арифметичне значення (на початок та кінець звітного періоду). Положення цього абзацу не поширюються на суму кредитів (позик), залучених під державні гарантії.

Однак, жоден із визначених критеріїв не був проаналізований відповідачем детально для беззаперечного твердження про пов`язаність між собою позивача та третьої особи.

У апеляційних скаргах позивач та третя особа зазначили, що пов`язаність у розрізі критеріїв, як кожного окремо так і у сукупності не свідчить про таку пов`язаність між собою двох юридичних осіб.

При укладенні договору сторони є вільними у виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості, що визначено чинним законодавством (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Колегія суддів зазначає, що відповідач не навів жодних фактів наявності між позивачем та третьою особою особливих господарських відносин, які б чимось відрізнялись від господарських відносин з іншими контрагентами. Вказане стосується чи ціни товару, чи розміру застосованої знижки, чи тривалості відстрочення платежу.

З матеріалів справи вбачається, що ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" є єдиним національним виробником продукції, яка була предметом закупівель - ламп електричних. Пов`язаність позивача та третьої особи як дилерів з ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" не вказує на синхронність та узгодженість дій позивача та третьої особи. Крім того, нормами чинного законодавства не передбачено обмежень щодо участі у торгах учасників, які пропонують предмет закупівлі одного виробника. Поряд з тим, АМК України не з`ясовував та не досліджував питання наявності або відсутності у ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" статусу єдиного українського виробника продукції (яка була предметом закупівель).

Крім того, електронна пошта програми M.E.Doc. виконує виключно службову функцію, і автоматично використовується для пересилання сформованої звітності до фіскальних органів. При цьому слід зауважити, що така податкова звітність формується кожним користувачем програми індивідуально у своєму персональному обліковому записі, який забезпечує конфіденційність та належний захист інформації. Ніхто з користувачів не має доступу до облікового запису інших користувачів. І також ніхто з користувачів не має доступу до електронної пошти, та не може використовувати електронну пошту в традиційному розумінні з метою складення, надсилання чи отримання електронної пошти.

Отже, надходження податкової звітності до фіскальних органів з однієї електронної адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій чи обізнаності в діях один одного.

Також, на думку колегії суддів, безпідставним є висновок суду першої інстанції про те, що подані третьою особою документи у складі тендерної пропозиції ідентичні документам, поданим позивачем.

Підсумовуючи вищенаведене, судова колегія дійшла висновку про те, що оспорюване рішення відповідача має переважно ймовірний характер, оскільки ґрунтується на зроблених відповідачем припущеннях, а не беззаперечно встановлених фактах, відтак неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а тому вимога позивача щодо визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 за № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача є обґрунтованою та доведеною.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з порушеннями норм права при неповному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доводи скаржників, викладені в апеляційних скаргах щодо порушення судом першої інстанці норм матеріального та процесуального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку.

Наведені позивачем та третьою особою доводи у апеляційній скарзі, колегія суддів вважає документально обґрунтованими та такими, що неналежним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді даної справи.

В свою чергу, викладені відповідачем у відзивах на апеляційні скарги твердження, спростовуються матеріалами справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржників та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: не з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Висновки за результатами апеляційних скарг

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, крім того не з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають обставинам справи, а тому апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду - скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Судові витрати

У зв`язку із задоволенням апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за їх подання і розгляд покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 277, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал", Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 04.05.2023 у справі № 910/1632/23 - скасувати.

Прийняти нове рішення:

"Позов задовольнити.

Визнати недійсним та скасувати рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.10.2022 за № 39-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" в частині, що стосується позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал".

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45; код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Самбірський радіозавод "Сигнал" (81400, Львівська область, місто Самбір, вулиця Виговського, будинок 7; код ЄДРПОУ 37752996) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 4026,00 грн (чотири тисячі двадцять шість грн 00 коп).

Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45; код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Львівського електролампового заводу "Іскра" (79027, місто Львів, вулиця Вулецька, будинок 14; код ЄДРПОУ 39999754) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 4026,00 грн (чотири тисячі двадцять шість грн 00 коп).

Видачу наказів доручити Господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/1632/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 11.12.2023 після виходу судді Шаптали Є.Ю. з відпустки.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді К.В. Тарасенко

Є.Ю. Шаптала