Постанова

від 06.12.2023 по справі 260/2871/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/2871/22 пров. № А/857/18972/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,

за участі секретаря судового засідання Ханащак С.І.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2023 року (головуючого судді Луцович М.М., ухвалене у відкритому судовому засіданні о 09 год. 36 хв. в м. Ужгород повний текст рішення складено 13.09.2023) у справі № 260/2871/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Закарпатській області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 08.08.2022 звернулася в суд з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Закарпатській області в якому просить наказ Головного управління ДСНС України у Закарпатській області від 23.07.2022 року № 295 про звільнення із служби цивільного захисту молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , диспетчера 8 державної пожежно-рятувальної частини (смт. Великий Березний) 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Закарпатській області з виключенням із списків особового складу ДСНС України та всіх видів забезпечення за пунктом 176 підпунктом 1 (у зв`язку із закінченням строку контракту скасувати, зобов`язати Головне управління ДСНС України у Закарпатській області молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , диспетчера 8 державної пожежно-рятувальної частини (смт. Великий Березний) 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Закарпатській області - поновити на займаній посаді, стягнути з Головного управління ДСНС України у Закарпатській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2023 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 оскаржила його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права. Вказує, що в судове засідання відповідачем не було надано документи атестаційної комісії, які проводили атестацію та позивача про таке проведення атестаційної комісії не повідомляли, не вручалися повідомлення про її проведення, про відсутність можливого проведення атестації без участі позивача. У рішенні суду першої інстанції зазначено, що згідно Акту №233 від 23.07.2022 року, який затверджено начальником 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області було підтверджено факт неприбуття для ознайомлення із змістом атестаційного листа та висновком безпосереднього начальника молодшого сержанта служби ЦЗ ОСОБА_1 , диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В.Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області, однак не було дотримано процедури, так як для проведення атестації доводиться до відома працівників не пізніше ніж за два місяці до її проведення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

01.12.2023 до Восьмого апеляційного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу в яких Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Закарпатській області вказує про не порушення процедури звільнення ОСОБА_1 .

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи ОСОБА_1 та в режимі відеоконференції її представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримали з підстав зазначених у скарзі, просили рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Представник відповідача Гутич О.В. в судовому засіданні апеляційного розгляду справи проти апеляційної скарги заперечила, просила скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник позивача Бухтоярова О.В. подала клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, яке було задоволено судом, також були заявлені клопотання про приєднання доказів у вигляді 2-ох записів розмов по мобільному телефону) та про виклик свідків, а саме ОСОБА_1 та її чоловіка ОСОБА_3 , в задоволенні яких апеляційним судом було відмовлено.

Відповідно до статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 10.03.2017 між ОСОБА_1 та Державною службою України з надзвичайних ситуацій в особі виконуючого обов`язки начальника управління ДСНС у Закарпатській області укладено контракт №592/17 про проходження служби цивільного захисту, строком на п`ять років, який набирає чинності з 17.04.2017.

Листом 1 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Закарпатській області від 30.03.2022 №52.201-175/52.206 диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В. Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області ОСОБА_1 попереджено про те, що укладений з нею контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється 16.04.2022.

Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Закарпатській області листом від 16.04.2022 №5202-1716/5237 ОСОБА_1 повідомлено, що припиняється дія контракту, укладеного у квітні 2017 року, а тому необхідно прибути до Головного управління на наступний день після закінчення лікування.

Поданням від 30.03.2022 начальник 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області клопоче про звільнення молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В.Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області за пунктом 176 підпунктом 1 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №593.

ОСОБА_1 рапортом від 23.07.2022 вказала, що прибула та приступила до виконання службових обов`язків з 23 липня 2022 року після лікування.

Відповідно до Акту №233 від 23.07.2022, який затверджено начальником 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області підтверджено факт неприбуття для ознайомлення із змістом атестаційного листа та висновком безпосереднього начальника молодшого сержанта служби ЦЗ ОСОБА_1 , диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В.Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області.

Відповідно до Акту №234 від 23.07.2022, який затверджено начальником 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області щодо виконання листа ГУ ДСНС України у Закарпатській області від 23.07.2022 №5204-3583/52/37 комісія підтверджує про те, що підполковником служби ЦЗ ОСОБА_4 доведено до відома молодшого сержанта служби ЦЗ ОСОБА_1 про необхідність її прибуття на засідання атестаційної комісії.

23.07.2022 відбулося засідання атестаційної комісії управління ДСНС України у Закарпатській області (далі - атестаційна комісія), на якому, серед іншого, було розглянуто питання щодо звільнення зі служби цивільного захисту у зв`язку із закінченням строку контракту ОСОБА_1 , диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В.Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області, результати якого оформлені протоколом №25 від 23.07.2022.

Рішенням Атестаційної комісії, оформленим протоколом від 23.07.2022 №25, ОСОБА_1 визнано такою, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню із служби у зв`язку із закінченням строку контракту за низьким рівнем професійних, ділових та морально-етичних якостей та таке погоджено висновком атестаційної комісії.

Наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Закарпатській області від 23.07.2022 №295 «Про кадрові питання» молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , диспетчера 8 державної пожежно-рятувальної частини (смт. Великий Березний) 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСПС України у Закарпатській області звільнено із служби цивільного захисту за пунктом 176 підпунктом 1 (у зв`язку із закінченням строку контракту) та виключено із списків особового складу ДСНС України та всіх видів забезпечення з 23.07.2022.

Не погоджуючись із наказом від 23.07.2022 №295 «Про кадрові питання» в частині звільнення зі служби у зв`язку із закінченням строку контракту, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем доведено правомірність своїх дій.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 статті 2 КАС України справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно частини 5 статті 99 Кодексу цивільного захисту (далі - Кодекс цивільного захисту) трудові відносини працівників, а також відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, в органах та підрозділах цивільного захисту регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).

У відповідності до частини 1 статті 101 Кодексу цивільного захисту служба цивільного захисту - це державна служба особливого характеру, покликана забезпечувати пожежну охорону, захист населення і територій від негативного впливу надзвичайних ситуацій, запобігання і реагування на надзвичайні ситуації, ліквідацію їх наслідків у мирний час та в особливий період.

Порядок проходження громадянами України служби цивільного захисту визначається цим Кодексом та положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, що затверджується Кабінетом Міністрів України (частина 2 статті 101 Кодексу цивільного захисту).

Згідно із частиною 1, 4 статті 103 Кодексу цивільного захисту, щодо проходження служби цивільного захисту може бути укладено: 1) контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту; 2) контракт про навчання (проходження служби цивільного захисту) - з особою, зарахованою до навчального закладу цивільного захисту; 3) контракт про перебування у резерві служби цивільного захисту - з особою, зарахованою до резерву служби цивільного захисту в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593 затверджено Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу (далі - Положення № 593).

Пунктом 3 Положення № 593, передбачено, що особами рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) є громадяни, які у добровільному порядку прийняті на службу цивільного захисту за контрактом і яким присвоєно відповідно до цього Положення спеціальні звання.

Відповідно до пункту 45 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

Для проходження служби цивільного захисту можуть бути укладені такі контракти: про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового і начальницького складу служби цивільного захисту в порядку, встановленому цим Положенням (підпункт 1 пункту 46 Положення № 593).

Контракт укладається, зокрема, про проходження служби цивільного захисту на строк від трьох до п`яти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами рядового і молодшого начальницького складу (підпункт 1 пункту 47 Положення № 593).

Згідно пункту 48 Положення № 593 Контракт може бути продовжено після закінчення строку дії попереднього контракту на строк, визначений у пункті 47 цього Положення.

Відповідно до приписів пункту 54 Положення № 593, контракт про проходження служби цивільного захисту, укладений з громадянами, прийнятими на службу, а також з особами, які прибули до ДСНС для подальшого проходження служби з інших державних органів, набирає чинності з дня прийняття їх на службу цивільного захисту з одночасним зарахуванням до кадрів ДСНС, присвоєнням спеціальних звань (присвоєнням спеціальних звань у порядку переатестування) та призначенням на посади, про що оголошується у наказі по особовому складу.

Пунктом 55 Положення № 593 встановлено, що новий контракт про проходження служби укладається між посадовою особою, якій надано право на підписання контракту, та особою рядового і начальницького складу не пізніше, ніж за два тижні до закінчення строку дії чинного контракту.

Про укладення нового контракту оголошується у наказі по особовому складу не пізніше наступного дня після закінчення строку дії попереднього контракту, після чого він набирає чинності.

Згідно пункту 56 Положення № 593, днем припинення строку дії контракту вважається: день закінчення строку дії контракту; день, зазначений у наказі по особовому складу про звільнення із служби цивільного захисту (але не раніше дня виключення особи рядового і начальницького складу з кадрів ДСНС) - у разі дострокового розірвання контракту; наступний день після смерті (загибелі) особи рядового і начальницького складу, а також визнання її судом безвісно відсутньою або оголошення померлою.

Відповідно до підпункту 1 пункту 176 Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту, у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні.

Як передбачено пунктами 1, 2 Розділу I Порядку проведення атестування осіб рядового і начальницького складу в органах і підрозділах цивільного захисту, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.09.2014 № 929 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2014 за № 1192/25969 (далі Порядок № 929 в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) цей Порядок визначає механізм проведення атестування осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту, утворення, роботи та компетенції атестаційних комісій в органах і підрозділах цивільного захисту. Атестування осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) проводиться з метою визначення рівня їх професійної підготовки, ділових та моральних якостей, відповідності займаним посадам та можливості використання на службі відповідно до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593 (далі - Положення).

При цьому, як передбачено пунктом 5 Розділу I Порядку № 929, у разі закінчення строку контракту про проходження служби цивільного захисту - не пізніше ніж за два тижні до закінчення строку дії чинного контракту, незалежно від строку попереднього атестування, проводиться атестування осіб рядового і начальницького складу.

Для проведення атестування осіб рядового і начальницького складу утворюються атестаційні комісії, склад яких визначається з урахуванням принципу забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків. Атестаційна комісія є колегіальним органом, який здійснює всебічну оцінку ділових, морально-етичних, професійних та індивідуально-психологічних якостей осіб рядового і начальницького складу, дає відповідні рекомендації, складає висновки щодо їх подальшого службового використання, а також у разі необхідності розглядає інші питання, пов`язані зі службовою діяльністю (пункт 1 Розділу II Порядку № 929).

Розділу IІI Порядку № 929 встановлює, що Атестаційні листи на підлеглих складають безпосередні начальники. Начальники, які складають атестаційні листи, зобов`язані: 1) ознайомитися з вимогами цього Порядку; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку за попередній період, а також конкретні показники роботи особи, яка атестується, стан справ у підрозділі, яким вона керує, або на ділянці роботи, за яку вона відповідає. Обмінятися думками зі своїми заступниками, іншими посадовими особами та керівником кадрової служби про службові й особисті якості особи за період, що передує атестуванню; 3) провести бесіду з особою, яка атестується, з питань проходження нею служби, підвищення рівня професійних та спеціальних знань, надати необхідні поради та рекомендації стосовно поліпшення особистої підготовки і стану справ на дорученій ділянці роботи; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей особи, яка атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною у додатку 3 до цього Порядку; 5) ознайомити особу, яка атестується, зі змістом атестаційного листа.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про особу, яка атестується: 1) теоретична та практична підготовленість, компетентність, здатність якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості; 2) виконання особою службових обов`язків; 3) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння правильно будувати свої стосунки з колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі; 4) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 5) володіння іноземними мовами, уміння навчати і виховувати підлеглих, вимогливість до них; 6) культура в роботі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівня; 7) стан здоров`я та фізична підготовленість, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 8) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 9) інші дані, що, на думку начальника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого.

Організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: створення (оновлення персонального складу) атестаційних комісій; складання списків осіб, які підлягають атестуванню; доведення до осіб рядового і начальницького складу планів проведення атестування; проведення інструктивних нарад з відповідними керівниками, головами та членами комісій, а також посадовими особами підрозділів персоналу; проведення з особами, які підлягають атестуванню, індивідуальних бесід; ретельне опрацювання отриманої інформації щодо осіб, які атестуються, та врахування її при складанні атестаційних листів; складання у разі необхідності заліків із службової та фізичної підготовки, проходження медичного обстеження (пункт 2 Розділу IV Порядку № 929).

Комісія шляхом відкритого голосування приймає один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді не відповідає; гідний присвоєння спеціального звання (із зазначенням, якого спеціального звання) - для випускників навчальних закладів цивільного захисту. Одночасно з висновком комісія може приймати одну з таких рекомендацій: заслуговує просування по службі на вищу посаду (із зазначенням назви посади); заслуговує зарахування до кадрового резерву для призначення на вищу посаду; потребує направлення до вищого навчального закладу для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня (із зазначенням відповідного рівня); потребує направлення на навчання (перепідготовку, підвищення кваліфікації тощо) за відповідною посадою або напрямом службової діяльності; доцільно залишити на службі понад граничний вік перебування на службі цивільного захисту (із зазначенням строку, на який рекомендовано залишити особу на службі); доцільно укласти новий контракт про проходження служби; підлягає переведенню до іншого підрозділу із зазначенням його мотивів; підлягає переміщенню з вищої посади на нижчу з викладенням причин і зазначенням того, на яку саме посаду доцільно призначити; підлягає звільненню із служби у зв`язку із закінченням строку контракту із зазначенням причин неукладення нового контракту; підлягає звільненню із служби у зв`язку із скороченням штатів; підлягає звільненню із служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту особою рядового і начальницького складу (пункти 7, 8 Розділу IV Порядку № 929).

Відповідно до пункту 4 Контракту №592/17 про проходження служби цивільного захисту не пізніше ніж два місяці до закінчення строку дії цього Контракту сторони зобов`язуються повідомити одна одну про намір укласти Контракт на новий строк.

Листом 1 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Закарпатській області від 30.03.2022 №52.201-175/52.206 диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В. Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області ОСОБА_1 попереджено про те, що укладений з нею контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється 16.04.2022, однак суд враховує що доказів отримання позивачкою вказаного листа матеріали справи не містять.

Згідно протоколу засідання атестаційної комісії Головного управління ДСНС України у Закарпатській області від 23.07.2022 № 25, Атестаційною комісією, за результатами розгляду питання Атестування особи молодшого начальницького складу у зв`язку із закінченням строку контракту про проходження служби ОСОБА_1 , одностайно прийнято висновок про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та підлягає звільненню із служби у зв`язку із закінченням строку контракту за низьким рівнем професійних, ділових та морально-етичних якостей (а.с.175-178).

У подальшому, на підставі вищевказаного протоколу комісії Головного управління ДСНС України у Закарпатській області від 23.07.2022 №295 «Про кадрові питання» молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , диспетчера 8 державної пожежно-рятувальної частини (смт. Великий Березний) 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСПС України у Закарпатській області звільнено із служби цивільного захисту за пунктом 176 підпунктом 1 (у зв`язку із закінченням строку контракту) та виключено із списків особового складу ДСНС України та всіх видів забезпечення з 23.07.2022

Таким чином, у оскаржуваних правовідносинах дослідженню та аналізу підлягають питання щодо правомірності/протиправності проведення Головним управлінням ДСНС України у Закарпатській області процедури атестування позивача та винесення, за результатами такого атестування, оскаржуваного наказу.

Відповідно до пункту 4 Розділу IV Порядку № 929, при атестуванні потрібно дотримуватися такого порядку: 1) особа, яка атестується, заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії; 2) атестаційний лист розглядається на засіданні атестаційної комісії у присутності особи, яка атестується. Атестаційна комісія має право робити запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності особи, яка атестується; 3) якщо особа рядового і начальницького складу, яка атестується, не з`явилася на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то комісія може провести атестування за її відсутності, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії та атестаційному листі. Витяг з протоколу разом з атестаційним листом долучається до особової справи.

З аналізу вищевказаних норм Порядку № 929 вбачається елемент обов`язковості особистої присутності особи, яка атестується, а у разі її відсутності без поважних причин -зазначення цього факту у протоколі засідання атестаційної комісії та у атестаційному листі.

У свою чергу, під поняттям «поважні причини» розуміються обставини, які не залежать від волі особи і перешкодили їй виконати певні дії, зокрема, обставини непереборної сили (епідемії, стихійні лиха), хвороба або перебування у закладі охорони здоров`я, у зв`язку з лікуванням, смерть близьких родичів, інші обставини, які об`єктивно унеможливлюють вчинення певних дій.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 рапортом від 23.07.2022 вказала, що прибула та приступила до виконання службових обов`язків з 23 липня 2022 року після лікування.

В подальшому як вказала в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 їй стало погано і вона перебувала на лікуванні 23.07.2022, що підтверджується довідками виданої лікарем ОСОБА_5 КНП «Ужгородська міська багатопрофільна клінічна лікарня» Ужгородської міської ради. Приймальне відділення від 23.07.2022 (а.с.57-58).

Отже, колегія суддів вважає, що в позивачки виникли поважні причини не прибути на засідання атестаційної комісії Головного управління ДСНС України у Закарпатській області 23.07.2022, однак засідання атестаційної комісії з порушенням пункту 4 Розділу IV Порядку № 929 у частині проведення засідання атестаційною комісією без участі ОСОБА_1 відбулося.

Апеляційний суд зазначає, що, у зв`язку із відсутністю позивачки на засіданні атестаційної комісії, її думку щодо важливого для неї питання про право на працю не вислухано, що свідчить про прийняття оскаржуваного рішення відповідачем непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивачки і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення.

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до подання начальника 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Закарпатській області Юрія Чопея від 30.03.2022 він клопоче про звільнення молодшого сержанта служби цивільного захисту ОСОБА_1 , диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В.Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області за пунктом 176 підпунктом 1 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 №593, серед підстав вказує, про скарги мешканців та конфліктні ситуації із колегами.

Однак відповідно до Акту №233 від 23.07.2022, який затверджено начальником 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області підтверджено факт неприбуття для ознайомлення із змістом атестаційного листа та висновком безпосереднього начальника молодшого сержанта служби ЦЗ ОСОБА_1 , диспетчера 8 ДПРЧ (смт. В.Березний) 1 ДПРЗ ГУ ДСНС України у Закарпатській області.

Вказаний Акт складений в день проведення атестаційної комісії, представниками відповідача не подано доказів про те, що безпосередній начальник ОСОБА_1 відповідно до Розділу ІІІ Порядку № 929, який складав атестаційний лист провів бесіду з особою, яка атестується, з питань проходження нею служби, підвищення рівня професійних та спеціальних знань, надав необхідні поради та рекомендації стосовно поліпшення особистої підготовки і стану справ на дорученій ділянці роботи і ознайомив особу, яка атестується, зі змістом атестаційного листа в даному випадку ОСОБА_1 , в пункті 15 Подання - Проведення бесід - інформація відсутня (аркуші справи 173-174).

Щодо відповідних скарг мешканців та колег, колегія суддів вважає, що такі повинні були бути доведені до відома ОСОБА_1 під час проведення атестації і вона мала право до проведення атестації надати свої пояснення/заперечння з приводу їх змісту, також представник відповідача в судових засідання апеляційного суду звертала увагу суду що за наслідками поведінки позивачки були скарги в поліцію із складенням адміністративних матеріалів, однак вказана інформація не було підтверджена належними доказами поданими до суду, а згідно Службових характеристик які наявні в матеріалах справи від 04.09.2015, від 10.06.2016, від 15.04.2021 - ОСОБА_1 за період служби зарекомендувала себе позитивно, має достатню теоретичну та практичну підготовку, сумлінно виконує свої службові обов`язки, якісно та ефективно реалізовує на службі свої потенційні можливості, добре знає район виїзду підрозділу, розміщення джерел водопостачання, оперативно-тактичну характеристику та пожежну небезпечність технологічних процесів на об`єктах району виїзду частини, при поступленні повідомлення про пожежі діє вміло та грамотно, у службовій діяльності дотримується законності, принципова у вирішенні службових питань, здатна працювати на усуненням своїх недоліків, прагне до вдосконалення службової діяльності, відповідальна, морально стійка, рішуча, організована, систематично підвищує свій професійний і культурний рівень в системі службової підготовки. Віддана справі служіння Українському Народові.

За таких обставин та з урахуванням встановлення судом факту порушення Головного управління ДСНС України у Закарпатській області процедури проведення атестування позивача та порядку винесення оскаржуваного наказу, апеляційний суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДСНС України у Закарпатській області від 23.07.2022 № 295 (по особовому складі) «Про кадрові питання» та задоволення позовних вимог ОСОБА_1 у цій частині.

Щодо вимоги про стягнення з Головного управління ДСНС України у Закарпатській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

У відповідності з пунктом 184 Положення № 593, у разі визнання рішення про дострокове розірвання контракту незаконним особи рядового і начальницького складу поновлюються на посадах, які займали раніше, або на рівнозначних посадах з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного невиконання службових обов`язків.

Отже, питання щодо виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу вирішується одночасно з прийняттям рішення про поновлення працівника служби цивільного захисту.

Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235, статті 240-1 КЗпП України, тому встановивши, що звільнення відбулось із порушенням встановленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Вважаючи на те, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури звільнення як встановлено вище судом, позивач, в силу вимог частини 1 статті 235 КЗпП України підлягає поновленню на попередній роботі, а саме, на посаді посаді диспетчера 8 державної пожежно-рятувальної частини (смт. Великий Березний) 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Закарпатській області з 24.07.2022. Отже, являються обґрунтованими доводи апелянта (позивача) в частині щодо протиправності звільнення позивача з посади з 24.07.2022.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З наявної у матеріалах справи довідки Головного управління ДСНС України у Закарпатській області №4 від 28.02.2023 видно, що заробітна плата за травень 2022 року складала 12397,52 із кількістю днів несення служби 31, а за червень 2022 року 12596 грн. із кількістю днів несення служби 30 (а.с. 95), відповідно судом вирахувано, що середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 409 грн. 73 коп.

Оскільки день звільнення позивача (23.07.2022) є останнім днем її роботи, період вимушеного прогулу, що підлягає оплаті це період з 24.07.2022 по 05.12.2023, де кількість днів становить 500, а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 24.07.2022 по 05.12.2023 складає 204865 грн.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 204865 грн. із Головного управління ДСНС України у Закарпатській області, як органу, де проводилось нарахування і виплачувалась заробітна плата позивачу в період проходження служби і який видав наказ про звільнення позивача з посади.

Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб`єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.

Під час розгляду справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності свого рішення.

Колегія суддів наголошує, що в межах даної адміністративної справи судом надана оцінка виключно процедурним аспектам прийняття відповідачем оскаржуваного рішення та встановлено невідповідність останнього критеріям, які визначені частиною 2 статті 2 КАС України.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що оскаржене рішення суду першої інстанції згідно приписів статті 317 КАС України підлягає скасуванню як таке, що ухвалене з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Колегією суддів враховується, що згідно пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір», звільнена від сплати судового збору, відповідно матеріали справи не містять доказів понесення позивачем судових витрат.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 08 вересня 2023 року у справі № 260/2871/22 скасувати та ухвалити нове, яким позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Закарпатській області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДСНС України у Закарпатській області від 23.07.2022 № 295 (по особовому складі) «Про кадрові питання».

Поновити ОСОБА_1 на посаді диспетчера 8 державної пожежно-рятувальної частини (смт. Великий Березний) 1 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Закарпатській області з 24.07.2022.

Стягнути з Головного управління ДСНС України у Закарпатській області (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Болгарська, 2, ЄДРПОУ 38267374) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.07.2022 по 05.12.2023 в розмірі 204865 (двісті чотири тисячі вісімсот шістдесят п`ять) гривень (без відрахування податків, зборів та обов`язкових платежів).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді В.В. Гуляк

Р.Й. Коваль

Повний текст постанови складено 12.12.2023 у зв`язку з перебуванням судді Гуляка В.В. у відпустці.