Постанова

від 04.12.2023 по справі 920/475/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2023 р. Справа№ 920/475/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання - Прокопенко О.В..

учасники справи:

від позивача: Кравченко Р.М.

від відповідача: Мельніченко Т.С., Ільмухіна Т.Ф.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз Біоенергія-Т"

на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 (повне судове рішення складено 03.10.2023)

у справі №920/475/23 (суддя Резніченко О.Ю.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Джі Ес Сервіс"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз Біоенергія-Т"

про визнання укладеними додаткових угод

УСТАНОВИВ:

ТОВ "Джі Ес Сервіс" звернулось до Господарського суду Сумської області із позовом до ТОВ "Нафтогаз Біоенергія-Т" про визнання укладеними додаткових угод №5 та №6 від 30.03.2023 до договору на виконання робіт під ключ №27-07/22 від 27.07.2022 у редакції, викладеній у позовній заяві.

Рішенням Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі №920/475/23 позов задоволено частково. Визнано укладеною Додаткову угоду № 5 від 30.03.2023 до Договору на виконання робіт "під ключ" № 27-07/22 від 27.07.2022 у редакції, викладеній у резолютивній частині рішення. Визнано укладеною Додаткову угоду № 6 від 30.03.2023 до Договору на виконання робіт "під ключ" № 27-07/22 від 27.07.2022 у редакції, викладеній у резолютивній частині рішення. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Нафтогаз Біоенергія -Т на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Джі Ес Сервіс" 5368 грн 10 коп. витрат зі сплати судового збору.

Рішення мотивоване тим, що наявні підтверджені підстави для внесення відповідних змін у Договір № 27-07/22 шляхом підписання Додаткової угоди № 5 від 30.03.2023 та Додаткової угоди № 6 від 30.03.2023 від підписання яких Замовник по суті відмовився. Крім цього, суд вважає, що у даній справі, приймаючи до уваги високий рівень суспільного інтересу у реалізації проекту котельні з метою забезпечення населення м. Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022/2023, та можливі негативні наслідки дострокового розірвання Договору №27-07/2022, існує винятковий випадок для зміни договору за рішенням суду у зв`язку з істотною зміною обставин, як це передбачено ч.4 ст. 652 ЦК України.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз Біоенергія-Т" подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі №920/475/23 та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю; судові витрати понесені ТОВ "Нафтогаз Біоенергія-Т" покласти на позивача.

Апеляційна скарга обґрунтована зокрема наступним. На думку апелянта місцевим господарським судом необґрунтовано було задоволено позовні вимоги. Зокрема апелянт стверджує, що відсутні умови, передбачені ст. 652 ЦК України, для внесення змін до договору за рішенням суду. Також, на думку апелянта, позивачем обраний неефективний спосіб захисту, так як строк дії договору «під ключ» закінчився 30.04.2023, тобто до звернення позивача до суду.

Позивач у письмовому відзиві на апеляційну скаргу просив суд відмовити у її задоволенні, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз Біоенергія-Т" на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі № 920/475/23, розгляд апеляційної скарги призначено на 22.11.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2023 розгляд справи відкладено на 04.12.2023.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом установлено, що 27.07.2022 між позивачем і ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» (змінено назву на ТОВ «Нафтогаз Біоенергія-Т») укладено договір на виконання робіт «під ключ» №27-07/22 (далі по тексту «договір «під ключ»). Договір укладено за результатами відбору у межах комерційної закупівлі «Комплекс робіт по створенню та введенню до експлуатації об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2) (ДК 021:2015:45220000-5 Інженерні та будівельні роботи), оголошеної учасником ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка».

Відповідно до п. 1.1. Договору «під ключ» Замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами і засобами, а також необхідними матеріалами виконати комплекс робіт та надати супутні таким роботам послуги по створенню та введенню до експлуатації об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), відповідно до вимог Технічного завдання, в тому числі, але не обмежуючись:

- розробити Проектну документацію (стадії П та Р) по Об`єкту будівництва, забезпечити проходження експертизи та отримання позитивного експертного звіту Проектної документації, в тому числі проектних рішень і кошторисної частини та передати у власність Замовника Проектну документацію в обсягах та порядку, передбаченими цим Договором;

- здійснити поставку Комплексу Обладнання відповідної якості та передати його у власність Замовнику, на умовах передбачених цим Договором;

- відповідно до умов цього Договору та Проектної Документації, розробленої Генпідрядником та затвердженої Замовником, чинного містобудівного законодавства України, діючих будівельних норм, стандартів і правил та в обумовлені Договором строки виконати Роботи з будівництва Об`єкту будівництва та передати його Замовнику за Актом приймання-передачі Об`єкту будівництва;

- відповідно до умов цього Договору та чинного законодавства України, надати послуги авторського нагляду за будівництвом Об`єкту будівництва;

- надати Супутні послуги стосовно супроводу та оформлення Замовником законного права користування Земельною ділянкою, Дозвільної документації Замовника, у тому числі вихідних даних для проектування (містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки (МУО), технічних умов, завдання на проектування), дозволу на виконання будівельних робіт, паспорту Об`єкту будівництва. Сертифікату про прийняття об`єкту в експлуатацію, права власності на Об`єкт будівництва, у порядку та випадках, визначених чинним законодавством України, отримання технічних умов на приєднання Об`єкту будівництва до електричної і теплової мережі, водопостачання, водовідведення, газопостачання, оформлення процедури оцінки впливу на довкілля (за необхідності), здійснювати підготовку проектів звернень, заяв та інших документів, необхідних для належного надання послуг за цим Договором та виконувати інші дії, які передбачають та необхідні для здійснення належного будівництва Об`єкту будівництва за цим Договором тощо, а Замовник зобов`язується прийняти й оплатити належним чином фактично виконані Роботи, надані Супутні послуги та поставлене Обладнання, відповідно до умов цього Договору.

Згідно з п. 1.3. Договору № 27-07/22 обсяг, перелік і зміст комплексу Робіт та Супутніх послуг, які є предметом цього Договору, визначаються у Технічному завданні, яке є Додатком № і до цього Договору. Перелік Обладнання та технічні вимоги до нього визначені у Технічному завданні.

Відповідно до п. 1.4. Договору № 27-07/22 обсяг, перелік та зміст Робіт можуть бути змінені тільки за згодою Сторін, що оформлюється відповідною додатковою угодою до цього Договору.

Місцем виконання робіт є м. Охтирка, Сумська обл., Україна (п. 2.4. Договору № 27-07/22).

Відповідно до пп. 3.1.11. Договору № 27-07/22 для здійснення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням Будівельних робіт Генпідрядник зобов`язаний на вимогу Замовника чи осіб, які відповідно до договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідну інформацію та документи, а також допускати до виконання покладених на таких осіб обов`язків відповідно до умов цього Договору.

Згідно з пп. 3.1.12. Договору № 27-07/22 технічний нагляд і контроль за виконанням Будівельних робіт здійснюється Замовником наступним чином, зокрема, проведенням перевірки відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисної документації.

Відповідно до пп. 3.2.1. Генпідрядник приступає до робіт після підписання Договору.

Замовник зобов`язується своєчасно і в повному обсязі надати Генпідряднику достовірні вихідні дані (з оформленням відповідного письмового документу), необхідні для виконання Робіт, надання Супутніх послуг чи виготовлення (розробки) Проектної документації (п. 3.2.2. Договору № 27-07/22).

Згідно пп. 3.2.3 Договору № 27-07/22 Генпідрядник при виконанні Робіт та наданні Супутніх послуг, в тому числі авторського нагляду, забезпечує:

- відповідність діючим нормативним документам;

- відповідність проектних рішень вихідним даним та дозвільним документам;

- експлуатаційну надійність та безпечність Об`єкту будівництва:

- відсутність у Обладнання недоліків, дефектів, будь-яких претензій та/або вимог з боку третіх осіб, гарантує, що Обладнання не знаходиться в заставі (в тому числі податковій), а також не існує судових та/або будь-яких інших обмежень по відношенню до Обладнання, які перешкоджають виконанню Договору та подальшому використанню Об`єкта будівництва відповідно до його призначення. Відсутність вказаних в даному пункті правових та інших обтяжень та обмежень по відношенню до Обладнання є істотною умовою Договору.

Відповідно до пп. 3.4.3. Договору № 27-07/22 для виконання Робіт за цим Договором, Генеральний підрядник зобов`язаний здійснити поставку Обладнання за адресою: 42704, Сумська обл., м. Охтирка, вул. Снайпера, 13, згідно переліку Обладнання, визначеного у Протоколі погодження комерційної договірної ціни, який є Додатком № 4 до цього Договору та його невід`ємною частиною. Генпідрядник повинен узгодити із Замовником у письмовому вигляді перелік партій Обладнання, які плануються придбаватись та постачатись відповідно до умов цього Договору.

Згідно з пп. 3.4.4. Договору № 27-07/2022 Обладнання, погоджене з Замовником у порядку, визначеному п. 3.4.3, поставляється Генпідрядником на Будівельний майданчик, про що Генпідрядник попереджає Замовника за 5 (п`ять) робочих днів у письмовій формі з зазначенням переліку та кількості Обладнання. Постачання Обладнання Генпідрядник може здійснювати партіями, дотримуючись при цьому строку постачання всіх партій Обладнання, визначеного Графіком виконання Робіт за цим Договором. Ризик випадкового знищення та/або пошкодження Обладнання та відповідальність за транспортування, розмитнення, страхування тощо Обладнання покладається на Генпідрядника до моменту переходу права власності до Замовника, згідно п. 3.4.5. цього Договору.

На виконання умов пп. 3.4.3. та пп. 3.4.4. Договору № 27-07/2022 ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» здійснило поставку Обладнання на загальну суму 557 913 855,75 грн 75 коп., що підтверджується актами приймання-передачі обладнання №1 від 06.09.2022, №2 від 01.11.2022, №3 - №5 від 18.11.2022, підписаними Сторонами.

Згідно з п.п. 7.1., 7.2. Договору № 27-07/22 Ціна Договору (загальна вартість Робіт, поставки Обладнання та Супутніх послуг) становить 543 310 067 грн 50 коп., крім того ПДВ (20%) 108 662 013 грн 50 коп., всього з ПДВ (20%) - 651972 081 грн 00 коп., визначається комерційною договірною ціною, яка затверджується Сторонами Протоколом узгодження комерційної договірної ціни, який є Додатком № 4 до цього Договору та його невід`ємною частиною. Після затвердження Замовником ПКД, Сторони затверджують деталізовану комерційну договірну ціну в межах Ціни Договору без її збільшення, шляхом підписання Сторонами відповідної Додаткової угоди до цього Договору. Збільшення ціни Договору не допускається.

19.10.2022, 16.01.2023 сторони підписали додаткові угоди №1 та №2 до договору «під ключ», згідно яких внесли зміни до п.п. 7.1. та 7.2. договору.

Згідно з Протоколом комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) у редакції, затвердженій 16.01.2023 Додатковою угодою № 2 до Договору № 27-07/2022, договірна ціна за Договором № 27-07/2022 складає 710 203 276,22 гривень (разом з ПДВ), у тому числі: (1) 450 000,00 гривень (разом з ПДВ) (Супутні послуги); (2) 559 538 395.22 гривень (разом з ПДВ) (поставка Обладнання відповідно до переліку визначеного Технічним завданням - Додаток №1 до Договору); (3) 2530733,00 гривень (разом з ПДВ) (Проектні роботи, вишукувальні роботи); (4) 147684148,00 гривень (разом з ПДВ) (будівельно-монтажні роботи, включаючи всі необхідні матеріали та устаткування, та пусконалагоджувальні роботи).

Згідно з умовами Договору № 27-07/2022 (розділ «Визначення термінів та понять») кошторисна документація є складовою Проектної документації (ПКД).

Відповідно до пп. 3.2.10 Договору № 27-07/2022 приймання та передача Проектної документації здійснюється по акту приймання-передачі Проектної документації та видатковій накладній.

Умовами п. 3.2.4 Договору № 27-07/2022 передбачено, що після завершення виконання робіт з розробки ПКД, Генпідрядник зобов`язаний надати документацію для перевірки та узгодження з відповідними службами Замовника на електронному носії, вартість якого повністю включена до Ціни Договору. Замовник розглядає надану Генпідрядником ПКД протягом 5 робочих днів, та у разі відсутності зауважень, узгоджує обрані Генпідрядником проектні рішення, а у випадку наявності зауважень або виявлення недоліків в наданій на узгодження ПКД направляє Генпідряднику вимогу щодо їх усунення в той самий строк. Сторони допускають передачу ПКД та її затвердження Замовником частинами за відповідними розділами та/або стадіями. У цьому випадку затвердження Замовником частини ПКД здійснюється за процедурою затвердження ПКД, передбаченою цим пунктом Договору.

Генпідрядник зобов`язаний на вимогу Замовника у строк, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дня направлення письмової вимоги Замовника, усунути за власний рахунок допущені з його вини недоліки в Проектній документації (п. 3.2.5 договору).

В силу п. 3.2.6 договору після усунення зауважень Замовника та виявлених недоліків, ПКД подається Замовнику в порядку, визначеному пп. 3.2.4. цього Договору.

Згідно п. 3.2.7 договору після отримання в порядку, передбаченому пп.3.2.4. цього Договору, письмового узгодження Замовника Проектної документації, Генпідрядник надає комплект ПКД для проходження експертизи ПКД у відповідну експертну організацію, передбачену п. 1.2. цього Договору.

Після отримання Генпідрядником позитивного письмового звіту відповідної експертної організації, щодо розгляду проектних рішень, Генпідрядник передає комплект розробленої Проектної документації, що розроблена ним, та/або залученими ним особами (Субпідрядниками) Замовнику в 5-х примірниках, на паперових носіях в т.ч. враховуючи екземпляр страхового фонду документації МНС України, а також в одному примірнику на цифровому носії (текстова та графічна частини у форматі *.рdf, кошторисна частина в форматі *.ітs), до якої додається оригінал позитивного письмового звіту відповідної експертної організації з усіма додатками та доповненнями, які є його частиною та/або окремо від нього не розглядаються (п. 3.2.8 договору).

Згідно із п. 3.2.9 договору Генпідрядник після отримання позитивного звіту експертизи надає на затвердження Замовнику ПКД.

Так, після отримання Експертного звіту (позитивний) № 21/413-10/22 від 21.10.2022 щодо розгляду проектної документації на будівництво (Реєстраційний номер в ЄДЕССБ: ЕХ01:2379-9871-4919-4967) на виконання умов пп.3.2.9 Договору № 27-07/2022 наказом ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» №12 від 24.10.2022 було затверджено розроблену ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» проектно-кошторисну документацію: «Нове будівництво об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що працює на альтернативних джерелах енергії (деревна тріска), розташованого за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6» (шифр проекту - 040822, стадійність «Проект»), якою у тому числі були затверджені наступні техніко-економічні (технічні) показники (п.6 вказаного Експертного звіту):

Загальна кошторисна вартість будівництва 944 105 709,00 гривень, у тому числі:

- будівельні роботи - 188 736 376,00 гривень;

- вартість устаткування - 542 136 522,00 гривень;

- інші витрати - 213 232 811,00 гривень (т.2, а.с. 67, 69-74).

Після внесення ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» змін у проектну документацію та отримання Експертного звіту (позитивний) № 12/722-01/23 від 12.01.2023 щодо розгляду проектної документації на будівництво (Реєстраційний номер в ЄДЕССБ: ЕХ01:4094-1733-3991-1739) на виконання умов пп.3.2.9 Договору № 27-07/2022 наказом ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» №33 від 13.01.2023 було затверджено відкориговану ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» проектно-кошторисну документацію: «Нове будівництво об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що працює на альтернативних джерелах енергії (деревна тріска), розташованого за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6» (шифр проекту - 040822, стадійність «Проект». Коригування), якою у тому числі були затверджені наступні техніко-економічні (технічні) показники (п.6 вказаного Експертного звіту):

Загальна кошторисна вартість будівництва 944 105 709,00 гривень, у тому числі:

- будівельні роботи - 188 736 376,00 гривень;

- вартість устаткування - 542 136 522,00 гривень;

- інші витрати - 213 232 811,00 гривень (т.2, а.с. 68, 75-81).

Окрім того, згідно з Актом приймання-передачі Проектної документації (Стадії Р. Коригування) від 18 січня 2023 року ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовнику будівництва, ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» передав проектну документацію стадії «Робоча документація. Коригування», складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), та, зокрема, яка передбачає згідно з Пояснювальною запискою (Том 1 Кошторисна документація. Коригування) наступні зведені кошторисні розрахунки будівництва Об`єкту у загальній сумі: 849571966,00 гривень, утому числі:

- будівельні роботи - 184 999 721,00 гривень;

- вартість устаткування - 483 366 335,00 гривень;

- інші витрати - 39 610 582,00 гривень;

- податок на додану вартість - 141 595 328,00 гривень (т.1, а.с. 158-162, т. 2, а.с. 177-295, т. 3, т. 4, а.с. 1-186).

До передачі Проектної документації (Стадії Р. Коригування) вказана ПКД була перевірена представником ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», про що свідчать відповідні підписи такого представника у відповідній кошторисній документації.

При цьому ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ -Т» у порядку, передбаченому пп.3.2.4. - пп.3.2.6. Договору № 27-07/22, не надсилало ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» письмову вимогу щодо наявності будь-яких зауважень до Проектної документації (Стадії Р. Коригування) та необхідності усунення будь-яких недоліків у такій документації.

Відповідно до пп. 3.3.2. Договору № 27-07/22 «Затверджена Замовником Проектна документація передається Генпідряднику у 2-х примірниках на паперовому носії та візується відповідальним представником Замовника та відповідальним представником технічного нагляду з боку Замовника до початку виконання Будівельних робіт. Один екземпляр документації є робочим, другий - для виготовлення Виконавчої документації».

Таким чином, на виконання умов Договору № 27-07/22 ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» 18 січня 2023 року передало ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» Проектну документацію (Стадія Р.Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), для виконання Генеральним підрядником робіт за Договором № 27-07/22, про що сторони склали 18 січня 2023 відповідний Акт приймання-передачі Проектної документації (Стадія Р.Коригування).

Після завершення розробки проектної документації позивачу стала відома сума збільшення вартості будівництва об`єкту по зрівнянню із затвердженою договірною ціною згідно додатку №4 до додаткової угоди №2 від 16.01.2023. Так, сума збільшення склала 46605312,00 грн.

На думку позивача, указана сума є підтвердженою, та вбачається з детального постатейного розрахунку збільшення витрат на будівництво, викладеному у зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва та локальних кошторисах.

Збільшення виникло у частині проектних та вишукувальних робіт на 726884,00 грн та у частині будівельно-монтажних робіт на 45878428,00 грн та обґрунтовуються наступним:

Умовами закупівлі, оголошеної відповідачем, (ідентифікатор закупівлі ID:R-UA-2022-07-071000031-k) окрім іншого, визначалось місце виконання будівельних робіт: Україна, 42704, Сумська область, м. Охтирка, вул. Снайпера. 13.

Окрім того, зі змісту п.п. 3.4.3. та 3.4.4. Договору № 27-07/2022 слідує, що будівельний майданчик для будівництва нового об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2) як і місце поставки Обладнання мали розміщуватися за адресою: 42704, Сумська обл., м. Охтирка, вул. Снайпера, 13.

Відповідач повідомив ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», що після укладання Договору № 27-07/2022 на визначеній території були проведенні геологічні та геодезичні вишукування, а також була розпочата робота щодо оформлення права користування цією земельною ділянкою. Геодезичні вишукування показали, що на запропонованій ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» території є багато підземних та наземних інженерних мереж, кожна з яких має свою охоронну зону, що значно зменшує можливу площу забудови для запланованого до будівництва об`єкту.

Після отриманих топографічної основи масштабу 1:500 та проведення моделювання площі забудови із використанням обладнання від виробника (згідно із розмірами основного обладнання), яке було нанесено на топографічну основу, стало очевидно, що запропонований будівельний майданчик не підходить, оскільки прийнятна площа забудови на ньому значно менша, чим площа, що необхідна для будівництва всього комплексу будівель та споруд, призначених для функціювання такого об`єкту.

У зв`язку із зазначеним, відповідачем, як Замовником будівництва, було прийнято рішення змінити майданчик для будівництва.

05.08.2022 між Орендодавцем - Охтирською міською радою Охтирського району Сумської області та Орендарем - товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» укладено Договір оренди землі.

Відповідно до п. і Договору оренди землі Орендодавець надає, а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6 (кадастровий номер 5910200000:06:005:0427, (код КВЦПЗ 11.02) - для розміщення та експлуатації підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості (котельні загальною потужністю 40 МВт теплової енергії, що працює на альтернативних джерелах енергії (деревинна тріска), відповідно до положення «Про порядок оформлення права оренди земельних ділянок», затвердженого рішенням Охтирської міської ради від 25.06.2020 № 2006-МР, рішення Охтирської міської ради 8-го скликання від 03.08.2022 № 598-МР «Про передачу в оренду земельної ділянки».

Згідно п. 2 Договору оренди землі в оренду передається земельна ділянка загальною площею 2,2365 га.

Строк дії договору складає 49 років. Після закінчення строку дії договору Орендар має переважне право поновити його на новий строк. У цьому разі Орендар повинен не пізніше ніж за 30 календарних днів до закінчення строку дії договору повідомити письмово орендодавця про намір продовжити його дію. Поновлення цього Договору відбувається у відповідності до вимог діючого законодавства України на момент закінчення строку його дії (п. 7 Договору оренди землі).

Відповідно до п.п. 13-15 Договору оренди землі Земельна ділянка передається в оренду для - для розміщення та експлуатації котельні загальною потужністю 40 МВт теплової енергії, що працює на альтернативних джерелах енергії (деревинна тріска). Цільове призначення земельної ділянки - для розміщення та експлуатації підприємств переробної, машинобудівної та іншої промисловості, код - 11.02., категорія земель-землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони та іншого призначення. Умови збереження стану об`єкта оренди - використання земельної ділянки за цільовим призначенням.

Відповідно до п. 19 Договору оренди землі земельна ділянка вважається переданою Орендарю з моменту Державної реєстрації права оренди.

Як убачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, індексний номер витягу: 306687944, дата, час формування: 05.08.2022 14:04:31, земельна ділянка, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 2092241759102, кадастровий номер: 5910200000:06:005:0427, площа (га): 2.2365, за адресою: Сумська обл., м. Охтирка, вулиця Транспортна, земельна ділянка 2-6, на праві оренди земельної ділянки належить Орендарю - ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ ОХТИРКА», код ЄДРПОУ: 44689656. Орендодавцем вказано Охтирську міську раду Охтирського району Сумської області, код ЄДРПОУ: 36467402.

Невід`ємними частинами Договору оренди землі від 05.08.2022 є Витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-9900793572022 від 14.06.2022; Витяг із технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок від 05.08.2022 №20756; Рішення Охтирської міської ради від 03.08.2022 Ш598-МР «Про передачу в оренду земельної ділянки».

Наразі, нова адреса будівельного майданчика: Сумська обл., м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-б.

ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» листом від 13.10.2022 №10/22-35 щодо узгодження проектної документації до Договору на виконання робіт «під ключ» № 27-07/22, адресованому ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», були погоджені проектні рішення з прив`язкою до нового будівельного майданчика за адресою: Сумська обл., м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-В (відповідно до підпунктів 3.2.4. та 3.2.7. Договору № 27-07/2022 шодо узгодження (погодження) проектних рішень перед подачею проектно-кошторисної документації (стадії Н) на експертизу).

Окрім того, Замовник листом №11/22-54 від 07.11.2022 погодив Генеральному підряднику місце поставки Обладнання на Будівельному майданчику за адресою: м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6.

Новий будівельний майданчик (за адресою: м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-6) за своїми характеристиками суттєво відрізняється від будівельного майданчика (за адресою: м. Охтирка, вул. Снайпера, 13), визначеного умовами закупівлі (ідентифікатор закупівлі ID:R- UA-2022-07- 071000031-k), та, відповідно Договором № 27-07/2022, укладеним Сторонами за результатами такої закупівлі.

Зокрема, як убачається з порівняння майданчиків будівництва, розташованих по вул. Снайпера 13 (попередньо запланований) та вул. Транспортна, 2-6 в м. Охтирка (фактичний), площа земельної ділянки для будівництва об`єкту за попередньо запланованою адресою складає 0,45 га, за фактичною - 2,2365 га, що зумовило собою також додаткові витрати з оренди приміщень для зберігання матеріалів та обладнання, облаштування складу для зберігання матеріалів та обладнання та тимчасових проїздів, - майданчик по вул. Снайпера, 13 був забезпечений складом для зберігання матеріалів та обладнання, тимчасовими проїздами.

Крім того, електропостачання, відстань до точки приєднання в попередньо запланованому будівельному майданчику складає 400 м, а в фактичному - 1500, відповідно, водопостачання, відстань до точки приєднання у першому випадку складає 100 м, а другому 1500, аналогічно водовідведення, відстань до точки приєднання, у першому випадку складає 100 м, у другому - 250 м.

Також, щодо зливової каналізації (відстань, необхідність будівництва) слід зазначити, що по вул. Снайпера, 13 відстань складає 100 м, по вул. Транспортна, 2-б - 400 м. Крім того, на майданчику за адресою: вул. Снайпера, 13 не потрібно було б проводити роботи, що визначені для майданчика по вул. Транспортна, 2-б (приєднання було б здійснене до мереж ТЕЦ без їх реконструкції або модернізації) - необхідність улаштування локальних очисних споруд, буферної ємності, заміни насосного обладнання та прочистки колектора в точці приєднання (КНС).

Також вагомим є факт, що на майданчику по вул. Снайпера, 13 необхідно було б будувати 400 м2 автомобільних доріг, проїздів та під`їзних шляхів та облаштовувати і модульну будівлю охорони, а на майданчику по вул. Транспортна, 2-б - 3814,6 м2 та 2 модульні будівлі охорони.

Майданчик по вул. Снайпера, 13 не потребував встановлення огорожі, натомість майданчик по вул. Транспортна, 2-б потребував встановленню огорожі, що і було виконано. Огорожа 311 м.п., ворота 1 = 7 м.п., ворота 2 = 6м.п.

Окрім того, потреба в безперебійному джерелі тимчасового енергозабезпечення (на період будівництва) по вул. Снайпера, 13 була б відсутня, на відміну від майданчика по вул. Транспортна, 2-б.

На майданчику вул. Транспортна, 2-б відсутні мережі водопостачання до яких можливо було тимчасово, на період будівництва, під`єднатися, мало місце забезпечення процесу будівельного виробництва привозною водою, а на майданчику по вул. Снайпера, 13 планувалось тимчасове підключення до мереж ТЕЦ.

Таким чином, із зазначено убачається суттєва різниця між попередньо запланованим та фактичним будівельними майданчиками.

У зв`язку із вищевикладеним, позивач листом №01-03/2023 від 06.03.2022 звернувся до ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовника будівництва, з проханням невідкладного розгляду та підписання додаткової угоди № 5 від 06.03.2022 (допущена ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» технічну помилку (описку), вірна дата 06.03.2023), про внесення змін у Договір № 27-07/2022, у Графік фінансування Робіт, надання Супутніх послуг та поставки Обладнання (Додаток № з до Договору № 27-07/2022), Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) та Деталізовану комерційну договірну ціну (Додаток № 13 до Договору № 27-07/2022) додається, проект якої був доданий на цього ж листа, у зв`язку зі зміною вартості об`єкта будівництва через зміну самого місця будівництва.

17.03.2023 ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» на лист ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» від 06.03.2023 № 01-03/2023 надало відповідь за № 03/23-97, в якій, зокрема, указало на незрозумілість чому саме на даний час виникло питання збільшення вартості будівництва у зв`язку зі зміною будівельного майданчика, оскільки згідно «Визначення термінів та понять» Договору визначено, що «Будівельний майданчик» - земельна ділянка для забудови і спорудження Об`єкту будівництва, право на яку оформлюється у установленому порядку на Замовника, та яка передається Генпідряднику за Актом приймання-передачі Будівельного майданчика. Такий Акт приймання-передачі (Акт-допуск на виконання підготовчих та Будівельних робіт на Будівельному Майданчику) з Додатком Кадастровий план земельної ділянки було підписано та скріплено печатками з обох сторін 08.08.2022.

Разом з тим, Замовник висловив свою думку відносно додаткових (непередбачених) обсягів робіт та зведеного кошторисного розрахунку, яка полягає в тому, що сума збільшення вартості будівництва об`єкту не може бути спричинена зміною місця будівництва об`єкту, оскільки місце будівництва не змінювалося з початку будівництва, наданий Вами зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (додатковий) не може бути навіть розглянуто, оскільки визначення Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва - це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об`єкта будівництва, який включає кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати, та складається на основі об`єктних кошторисів та/або об`єктних кошторисних розрахунків і кошторисних розрахунків на окремі види витрат, який вже пройшов експертизу.

Крім того, ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» в листі від 17.03.2023 № 03/23-97 указано, що згідно Технічного Завдання до Договору, результатом виконання робіт має стати комплекс робіт зі створення та введення в експлуатацію лише одного об`єкта генерації теплової енергії. Непередбачені (додаткові) обсяги робіт по вул. Снайпера, 13 не замовлялися Замовником, не виконувались фактично, а також не передбачені Технічним завданням, проектною та робочою документацією, тому надані ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» Додатки не можуть бути розглянуті.

Окрім зазначеного вище зростання вартості об`єкта будівництва на суму 46605312,00 гривень, спричиненого зміною ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовником будівництва, місця будівництва об`єкту, додатково відбулося зростання вартості будівництва об`єкту на суму 88854227,63 гривень у зв`язку зі зростанням вартості будівництва об`єкту в цілому в результаті збільшення курсу валют, що призвело до збільшення ціни на метал, обладнання, матеріали, роботи, паливо тощо, виконання робіт в три зміни (нічний час), використання дизель-генератора цілодобово у зв`язку з аварійними відключеннями постачання електричної енергії в наслідок постійний обстрілів (бомбардуванням) в період з жовтня 2022 по січень 2023 року та фактично виконаними обсягами робіт згідно затвердженої Замовником проектно-кошторисної документації.

Проект додаткової угоди № 6 від 30.03.2022 (допущено ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» технічну помилку (описку), просить в подальшому вважати за вірне 30.03.2023) про внесення змін у Договір № 27-07/2022, у Графік фінансування Робіт, надання Супутніх послуг та поставки Обладнання (Додаток № 3 до Договору № 27-07/2022), Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) та Деталізовану комерційну договірну ціну (Додаток № 13 до Договору № 27-07/2022) був надісланий ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Т», як Замовнику будівництва, як додаток до листа від 30.03.2023 № 30-03/2023.

В листі від 30.03.2023 № 30-03/2023 ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» було висловлено прохання до ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» невідкладно розглянути та підписати відповідну додаткову угоду № 6 від 30.03.2022 до Договору № 27-07/22, а також Додаткову угоду № 5 від 30.03.2022 до Договору № 27- 07/22 (допущено ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» технічну помилку (описку), просимо в подальшому вважати за вірне 30.03.2023), що додається до цього листа та повторно надсилається ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т».

Відповідно до пункту 6.1. Договору № 27-07/22 приймання - передача закінченого будівництвом Об`єкту оформляється Актом прийому-передачі Об`єкту будівництва, який підписується Сторонами. Акт прийому-передачі Об`єкту будівництва готує Генеральний підрядник і надає його на підпис Замовнику. Такий Акт прийому-передачі Об`єкту будівництва підписується обома Сторонами після настання усіх з перелічених подій:

1)усунення Генеральним підрядником усіх недоліків та зауважень, виявлених при прийнятті Замовником Робіт за цим Договором, а також недоліків та зауважень, виявлених в ході прийняття в експлуатацію Об`єкта будівництва органами державного архітектурно-будівельного контролю;

2)отримання Сертифікату про прийняття Об`єкта в експлуатацію у термін, передбачений Графіком виконання робіт (Додаток 2);

3)виконання всіх зобов`язань за Договором.

Таким чином, ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» зобов`язане передати ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» за відповідним Актом прийому-передачі закінчений будівництвом Об`єкт після настання усіх перелічених у пункті 6.1. Договору № 27-07/22 подій.

30.01.2023 зареєстровано відділом державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого комітету Охтирської міської ради 04058002 сертифікат про прийняття об`єкта в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів на підставі поданої заявки щодо видачі ПД- 260123-50207 від 26.01.2023, номер акту готовності АС01:3491-0704-2923-4629, оформлений Замовником, дата підписання акту готовності 26.01.2023, назва об`єкту будівництва: Нове будівництво об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що працює на альтернативних джерелах енергії (деревна тріска), розташованого за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-б. Коригування, код ДКБС 2302.9 Споруди підприємств електро- та теплоенергетики інші. Зазначене вбачається з витягу з Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, реєстраційний номер СМ122230126622 (т.1, а.с. 152-156).

Таким чином, ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» своєчасно виконало комплекс робіт та надало супутні таким роботам послуги по створенню та введенню до експлуатації об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), відповідно до вимог Технічного завдання, однак, у зв`язку із істотною зміною обставин, що не залежали від волі ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», передбачити які не вдавалось можливим, зокрема, зміною місця будівництва, зростанням вартості будівництва об`єкту в цілому в результаті збільшення курсу валют, що призвело до збільшення ціни на метал, обладнання, матеріали, роботи, паливо тощо, виконання робіт в три зміни (нічний час), використання дизель-генератора цілодобово в зв`язку з аварійними відключеннями постачання електричної енергії в наслідок постійний обстрілів (бомбардуванням) в період з жовтня 2022 по січень 2023 року, відбулося збільшення вартості будівництва Об`єкту у межах затвердженого ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» кошторису будівництва, а

ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т» заперечує збільшення вартості будівництва Об`єкту та відмовляється підписувати Додаткову угоду № 5 до Договору № 27-07/22 та Додаткову угоду № 6 до Договору № 27-07/22, не зважаючи на затвердження 18 січня 2023 року. Проектної документації (Стадія Р. Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), та передання її в роботу ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС», що відповідно до ч. 1 ст. 844 Цивільного кодексу України дає підстави з вказаної дати (18.01.2023) вважати Проектну документацію (Стадія Р. Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), частиною Договору № 27-07/22,

Позивач звернувся до місцевого господарського суду із даним позовом обгрунтовуючи свої вимоги тим, що не укладення вказаних додаткових угод спричиняє фінансові втрати ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС».

Підстави для зміни або розірвання договору, визначені ст. 651 ЦК України і за загальним правилом, викладеним в частині першій цієї статті, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не установлено договором або законом.

Про зміну або розірвання договору в порядку ч.і ст. 651 ЦК України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).

Разом з тим законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.

Підставами для внесення змін до договору, передбаченими законом, є: істотне порушення договору його стороною (ч. 2 ст. 651 ЦК України), істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (ст. 652 ЦК України), інші випадки, встановлені договором або законом (ч. 2 ст. 651 ЦК України).

Відповідно до ч. і ст. 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не установлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Частиною 2 ст. 652 ЦК України передбачено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною 4 цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Таким чином, закон пов`язує можливість розірвання чи зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з одночасною наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, при істотній зміні обставин.

Водночас, згідно з ч. 4 ст. 652 ЦК України, зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Істотна зміна обставин є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків.

Отже, під час вирішення спору про внесення змін до договору у зв`язку з істотною зміною обставин суд має достеменно встановити наявність усіх умов, передбачених пп. 1-4 ч. 2 ст. 652 ЦК України, та наявність виняткового випадку, а саме: коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Як убачається зі змісту постанови Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №910/9911/21, предметом спору є внесення змін до договору. Колегія суддів, зокрема вказала, що укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору. Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (постанова Верховного Суду від 16.02.2022 у справі №910/13557/21). Істотна зміна обставин є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17). Велика Палата Верховного Суду у пунктах 87-89 постанови від 13.07.2022 у справі №363/1834/17 зазначила, що на стабільність договірних відносин можуть вплинути непередбачувані обставини, що виникають після укладення договору, істотно порушують баланс інтересів сторін і суттєво знижують для кожної з них очікуваний результат договору. Право змінити чи розірвати договір у разі істотної зміни обставин, які були визначальними на час його укладення, направлене на захист сторін договору від настання ще більш несприятливих наслідків, пов`язаних із подальшим його виконанням за існування обставин, що відповідають характеристикам, визначеним у статті 652 ЦК. За загальним правилом у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір, його можна змінити чи розірвати за згодою сторін. Можливість такої зміни або розірвання може бути обмежена, коли інше передбачає договір або випливає із суті зобов`язання. Істотна зміна обставин, якими сторони керувалися, укладаючи договір, має бути не наслідком поведінки сторін, а бути зовнішньою щодо юридичного зв`язку між ними. Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин за рішенням суду, виходячи з принципу свободи договору, є винятковим заходом. Для застосування судом відповідного повноваження потрібна як сукупність чотирьох умов, визначених у частині другій статті 652 ЦК України, так і встановлення того, що розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом, тобто що таке розірвання буде необґрунтованим згідно з принципом «найменших негативних наслідків» для сторін договору.

За своєю правовою природою Договір № 27-07/2022 є змішаним договором та містить у своєму складі елементи таких цивільно-правових договорів, як договір підряду, договір купівлі-продажу (поставки) та договір про надання послуг тощо.

Таким чином, до Договору № 27-07/22 необхідно застосовувати, у тому числі правила, що регулюють відносини підряду та будівельного підряду.

Згідно із абзацом другим ч.1 ст. 844 Цивільного кодексу України, якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не установлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Цінова пропозиція ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» за Договором № 27-07/2022 була сформована, виходячи із запланованого будівництва нового об`єкту на запропонованій ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ ОХТИРКА» земельній ділянці (за адресою 42704, Сумська область, м. Охтирка, вул. Снайпера, 13) на території існуючої ТЕЦ, з урахуванням її розміщення і функціональних особливостей, а також вже існуючих підключень відповідного об`єкту до інженерних мереж. Рішення щодо заміни будівельного майданчика було прийнято ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ ОХТИРКА», як Замовником будівництва.

Як наслідок заміни будівельного майданчика за Договором № 27-07/2022 були отримані нові Технічні умови й, відповідно, значно збільшилась вартість приєднання нового об`єкту будівництва до мереж та заплановані обсяги будівельних робіт.

Таким чином, зміни обставин зумовлені причинами, які ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» (заінтересована сторона) не могло усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися.

Тому у зв`язку із зміною істотної умови договору місця розташування будівельного майданчика позивачем були проведені додаткові комплексні роботи:

- підготовка території будівництва (заплановані об`єми до виконання робіт на будівельному майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва) становили 26,66% від об`ємів, вказаних у погодженій проектно-кошторисній документації);

- заплановані роботи з улаштування мережі енергозабезпечення КЛ 10 кВ (заплановані до виконання робіт на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва) становили 25,55% від об`ємів, вказаних у погодженій проектно-кошторисній документації);

- роботи з влаштування насосної станції протипожежного водопостачання В2 (об`єми робіт та поставка обладнання в повному обсязі не були запланованими до виконання на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва);

- монтаж та придбання резервного джерела аварійного живлення обладнання (дизельного генератора) в повному обсязі (об`єми робіт та поставка обладнання в повному обсязі не були запланованими до виконання на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва);

- роботи з влаштування доріг та проїздів (площа запланованого покриття з ФЕМ на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва)

становила 400 кв. м;

- роботи з влаштування позамайданчикових доріг та проїздів - пожежний виїзд (об`єми робіт в повному обсязі не були запланованими до виконання на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва);

- влаштування зовнішніх мереж водопостачання: протипожежний водопровід В2 (заплановане на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва) укладання труби ПЭ80 SDR17110х6.6 становило 100 м;

- влаштування зовнішніх мереж водопостачання В1 та приєднання до системи місцевого водопостачання (заплановане на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва) закладання труби поліетиленової РЕ 100 SDR-17(1,0 МПа) 110x6,6 мм становило 100 м;

- влаштування зовнішніх мереж водовідведення - побутової К1 та виробничої каналізації КЗ та влаштування під`єднання до місцевих мереж водовідведення (запланований на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва) монтаж труби КОРСИС DN/OD160 SN4 становив 100 м;

- влаштування зовнішніх мереж водовідведення дощової каналізації К2 та встановлення очисних та накопичувальних споруд (запланований на майданчику монтаж труби КОРСИС DN/OD200 SN4 становив 40 м, труби КОРСИС DN/OD315 SN4 - 50 м, труби КОРСИС DN/OD400 SN4 - 10м);

- влаштування благоустрою та озеленення в повному обсязі (об`єми робіт в повному обсязі не були запланованими до виконання на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва);

- огородження території в повному обсязі (об`єми робіт в повному обсязі не були запланованими до виконання на майданчику по вул. Снайпера, 13 (попереднє заплановане місце будівництва);

- влаштування додаткових МК майданчиків обслуговування обладнання (частина розділу КМ6);

- додано фактично понесені витрати по оренді та роботі резервного джерела живлення - дизель-генераторної установки FG WILSON Р 400 Е5 (320 Квт), яка працювала 24 години на добу у зв`язку з постійними обстрілами регіону будівництва, відключення енергозабезпечення будівельного майданчика та роботою на Об`єкті будівництва в три зміни (за вимогою ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» персонал ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» працював на Об`єкті будівництва в три зміни і такий же графік був доведений всім субпідрядникам, що теж привело до перевитрат ресурсів на будівництві).

Таким чином, укладений договір, вартість виконаних робіт та супутніх послуг була розрахована саме для будівництва об`єкту за адресою: Сумська область, м. Охтирка, вул. Снайпера, 13. Позивач в момент укладення договору не міг передбачити зміну вищезазначених обставин та усунути їх, а ініціатором змін був саме відповідач.

Незважаючи на зміст пунктів 7.2 та 7.3 Договору № 27-07/2022, які не передбачають зміну Ціни Договору № 27-07/2022, ураховуючи, що Договір № 27-07/2022 за предметом, а також змістом прав та обов`язків сторін, переважно є договором підряду, то відповідно його правове регулювання має здійснюватися, у тому числі за правилами, встановленими главою 61 (Підряд) Цивільного кодексу України.

Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) за своїм змістом є кошторисом комплексу робіт та супутніх таким роботам послуг по будівництву та введенню до експлуатації нового об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт (20 МВт х 2), що містить узагальнені статті витрат на будівництво такого об`єкту.

При цьому Сторонами передбачено також затвердження деталізованої комерційної договірної ціни після затвердження ТОВ «Нафтогаз Біоенергія Охтирка» проектно-кошторисної документації (пункт 7.1. Договору № 27-07/2022).

Відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 844 ЦК України у разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Як було установлено судом, 18.01.2023 згідно з актом приймання-передачі проектної документації (стадії Р. Коригування) відповідач прийняв проектну документацію стадії «Робоча документація. Коригування», яка передбачає наступні зведені кошторисні розрахунки у загальній сумі 849571966,00 грн.

Тому, оскільки відповідно до ч.1 ст. 877 Цивільного кодексу України будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи виконуються підрядником відповідно до кошторису, що визначає ціну робіт, та оскільки згідно з абзацом першим ч.1 ст.844 Цивільного кодексу України кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником, то кошторисна документація (2 книги) та відповідно зведений кошторисний розрахунок будівництва Об`єкту у загальній сумі: 849571 966,00 гривень згідно з Пояснювальною запискою (Том 1 Кошторисна документація. Коригування), як невід`ємна частина Проектної документації стадії «Робоча документація. Коригування», є частиною Договору № 27-07/2022 з дати їх підтвердження ТОВ «Нафтогаз Біоенергія - Т», тобто з 18.01.2023.

При цьому, Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) у редакції, викладеній у Додатковій угоді № 6 про внесення змін у Договір № 27-07/2022, містить остаточну Договірну ціну: 845662815,85 гривень (разом з ПДВ), у тому числі:

1) 450 000,00 гривень (разом з ПДВ) (Супутні послуги);

2) 559538395*22 гривень (разом з ПДВ) (поставка Обладнання відповідно до переліку, визначеного Технічним завданням - Додаток №і до Договору);

3) 2530733,00 гривень (разом з ПДВ) (Проектні роботи, вишукувальні роботи);

4) 283143687,63 гривень (разом з ПДВ) (будівельно-монтажні роботи, включаючи всі необхідні матеріали та устаткування, та пусконалагоджувальні роботи).

Зазначена вище Договірна ціна у загальній сумі 845 662 815,85 гривень (разом з ПДВ) повною мірою відповідає кошторису, що міститься у погодженій ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т», як Замовником будівництва, проектній документації стадії «Робоча документація. Коригування», зокрема, яка передбачає згідно з Пояснювальною запискою наступні зведені кошторисні розрахунки будівництва Об`єкту у загальній сумі: 849571966,00 гривень.

Крім цього, Договір № 27-07/2022 укладено під час військової агресії російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», та в умовах запровадження НБУ з 24.02.2022 офіційною валютного курсу національної грошової одиниці (гривні), що обумовлювало стабільність міжбанківського курсу валют протягом тривалого часу. Враховуючи зазначене, Сторони при укладенні Договору №27-07/2022 виходили з того, що обставини, обумовлені істотною зміною курсу валют, не настануть.

Натомість, відбулося збільшення Національним банком України офіційного валютного курсу національної грошової одиниці (гривні), що вплинуло на збільшення міжбанківського курсу валют, і, як наслідок, відбулось зростання вартості будівництва об`єкту в цілому.

Так, 05.09.2022 ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» було направлено ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» лист № 05-09/2022, у якому вказано, що у відповідності до процедури закупівлі, оголошеної ДП «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ НАК «НАФТОГАЗ УКРАЇНИ», 12.07.2022 ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» надало цінову пропозицію на виконання робіт з будівництва котельні загальною потужністю 40 МВт у м. Охтирка. Загальний кошторис на виконання робіт передбачав, у тому числі, закупку імпортного обладнання та здійснення митних платежів. Таким чином, еквівалент вартості обладнання в національній валюті прямо залежить від офіційного курсу НБУ, за яким придбавається валюта для оплати контракту та здійснюються митні платежі. Надана пропозиція була розрахована на підставі діючого на той момент міжбанківського курсу в розмірі 33,69 грн/євро. 21.07.2022 було підвищено курс НБУ грн/дол. США на 25%, наслідком чого стало зростання курсу інших валют та міжбанківських курсів купівлі-продажу валют.

Також в листі від 05.09.2022 № 05-09/2022 зазначено, що станом на 05.09.2022 ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» здійснено оплату за контрактом у сумі 12256149,00 евро за зовнішньоекономічним контрактом на поставку основної частини обладнання та матеріалів для комплексу робіт по створенню та введенню в експлуатацію об`єкту генерації теплової енергії (котельної) загальною потужністю 40 МВт на користь виробника обладнання - «AXIS Tech» UAB (Joint-stock Company). Значна частина обладнання вже розмитнена та поставлена на будівельний майданчик. Внаслідок зміни офіційного курсу НБУ, зросла вартість контракту та вартість митних платежів. Загальна сума курсових різниць склала 61688281,04 гривень.

Тому ризик зміни валютного курсу не може бути покладено на підрядника (позивача), а виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін.

Зважаючи на вищевикладене, на підставі ч. 1 ст. 652 ЦК України, абз. 2 ч. 1 та абз. 2 ч. 5 ст. 844 ЦК України ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» 06.03.2023 та 30.03.2023 пропонувало ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ-Т» внести зміни у Договір № 27-07/2022 щодо збільшення Ціни Договору, враховуючи зміну істотних обставин, що відбулася вже після укладення Сторонами Договору № 27-07/2022, а саме розглянути та підписати: Додаткову угоду № 5 про внесення змін у Договір № 27-07/2022, у Графік фінансування Робіт, надання Супутніх послуг та поставки Обладнання (Додаток № з до Договору № 27-07/2022), Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) та Деталізовану комерційну договірну ціну (Додаток № 13 до Договору № 27-07/2022); Додаткову угоду № 6 про внесення змін у Договір № 27-07/2022, у Графік фінансування Робіт, надання Супутніх послуг та поставки Обладнання (Додаток № 3 до Договору № 27-07/2022), Протокол узгодження комерційної Договірної ціни (Додаток № 4 до Договору № 27-07/2022) та Деталізовану комерційну договірну ціну (Додаток № 13 до Договору № 27-07/2022).

ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» запропоновані додаткові угоди підписано не було. Відповіді на лист від 30.03.2023 № 30-03/2023 від ТОВ «НАФТОГАЗ БІОЕНЕРГІЯ - Т» ТОВ «ДЖІ ЕС СЕРВІС» отримано не було.

Відповідно до ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не установлено за рішенням суду.

Позивач звертався до Відповідача з пропозицією укласти Додаткову угоду № 5 від 30.03.2023 та Додаткову угоду № 6 від 30.03.2023, таким чином Позивачем дотримано порядок внесення змін до Договору № 27-07/22, установлений ст. 188 ГК України, однак згоди не досягнуто, оскільки Відповідач проти укладення Додаткової угоди № 5 від 30.03.2023 заперечує, відповіді на лист Позивача від 30.03.2023 № 30-03/2023 надано не було.

Отже, керуючись ст. 652 ЦК України, враховуючи, що зміна Замовником місця будівництва Об`єкту з будівельного майданчика за адресою: м. Охтирка, вул. Снайпера, 13 на новий будівельний майданчик за адресою: м. Охтирка, вул. Транспортна, 2-б призвела до збільшення витрат на будівництво Об`єкту на суму 46605312, 00 гривень, враховуючи наявність обґрунтованих факторів, що призвели до збільшення витрат на будівництво Об`єкту на суму 88854227,63 гривень, а також зважаючи на затвердження Відповідачем 18 січня 2023 р. Проектної документації (Стадія Р. Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), та передання її в роботу Позивачу, що відповідно до ч.1 ст. 844 Цивільного кодексу України дає підстави з вказаної дати (18.01.2023) вважати Проектну документацію (Стадія Р. Коригування), складовою частиною якої є кошторисна документація (2 книги), частиною Договору № 27-07/22, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для внесення відповідних змін у Договір № 27-07/22 шляхом підписання Додаткової угоди № 5 від 30.03.2023 та Додаткової угоди № 6 від 30.03.2023 від підписання яких апелянт відмовився.

Крім цього, суд вважає, що у даній справі, приймаючи до уваги високий рівень суспільного інтересу у реалізації проекту котельні з метою забезпечення населення м. Охтирка тепловою енергією в опалювальний період 2022/2023, та можливі негативні наслідки дострокового розірвання Договору №27-07/2022, існує винятковий випадок для зміни договору за рішенням суду у зв`язку з істотною зміною обставин, як це передбачено ч.4 ст. 652 ЦК України.

Щодо тверджень апелянта про неефективний спосіб захисту, так як він звернувся до суду із позовом про визнання укладеними додаткових угод до договору, строк дії якого закінчився на момент звернення до суду із позовом, колегія суддів відзначає наступне.

Згідно із п. 16.1. договору «під ключ» цей договір набуває чинності з дня його підписання і є чинним до 30.04.2023, але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх обов`язків за цим договором.

Позивач звернувся до місцевого господарського суду із позовом 05.05.2023.

Згідно з ч.1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору, а відповідно до ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Тому станом на день звернення до суду зобов`язання за договором «під ключ» не були виконані у повному обсязі та їх дія не припинилася.

Крім цього, не завершена процедура прийняття-передачі будівельних робіт та об`єкту будівництва, процедура оплати за договором.

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що розгляд заявлених позивачем вимог призведе до поновлення порушеного права позивача шляхом встановлення відповідностей між ціною договору та проектно-кошторисної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не установлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

На підставі вищевикладеного колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення позову, а саме: п. 7 додаткової угоди №5 та п. 7 додаткової угоди №6 суд викладає у такій редакції: «Ця Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору, набирає чинності з дати набрання законної сили рішенням Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі №920/475/23».

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно зі статтями 78, 79 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів встановила, що обставини, на які посилається скаржник - ТОВ "Нафтогаз Біоенергія-Т", у розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі №920/475/23, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі №920/475/23 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз Біоенергія-Т" на рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі №920/475/23 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Сумської області від 20.09.2023 у справі №920/475/23 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз Біоенергія-Т" .

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.12.2023.

Головуючий суддя В.В. Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран