Рішення

від 04.12.2023 по справі 380/19665/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2023 рокусправа № 380/19665/23Зал судових засідань №7,

Львівський окружний адміністративний суд,

у складі:

головуючої-судді Братичак У.В.,

секретар судового засідання Богданова А.В.,

за участю сторін:

представника позивача: Діль О.І.,

представника відповідача Бойко Л. М.,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні, у м.Львові, в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Вищого професійного училища №35 м. Стрия до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватного підприємства «СЧН ЖИТЛО-БУД», про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Вище професійне училище №35 м. Стрия (місцезнаходження: вул. Львівська, 141, м. Стрий, Львівська область, 82400; код ЄДРПОУ 02545488) звернулося з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000; код ЄДРПОУ: 40479801), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватного підприємства «СЧН ЖИТЛО-БУД» (місцезнаходження: вул. Трускавецька, 125/41, м. Борислав, Львівська область, 82300; код ЄДРПОУ: 37197537), в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-29-009587-а.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач звертає увагу на протиправність висновку Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-29-009587-а. Зазначає, що зазначені у висновку порушення щодо питання розгляду тендерної пропозиції ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» та порушення Позивачем вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 не доведені відповідачем. Зазначений в оскаржуваному висновку захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якою є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності, а також нівелює саме визначення моніторингу, його мету аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При визначенні зобов`язань щодо усунення порушень відповідач повинен керуватися принципом співмірності наслідків такого заходу тим порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Відтак, просить позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 18.09.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Відповідач 03.10.2023 подав до суду відзив на позовну заяву. Відзив обґрунтований тим, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-29-009587-a. (назва предмета закупівлі - «Капітальний ремонт гуртожитку Вищого професійного училища № 35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м.Стрий Стрийського району Львівської області»). Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

Відповідно до вимог пункту 1.1. частини 1 (Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції) розділу 3 тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати Календарний план виконання робіт (відповідно до «Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 № 2). Моніторингом становлено, що наданий учасником календарний план виконання робіт містить лише найменування предмету закупівлі: «Капітальний ремонт гуртожитку Вищого професійного училища № 35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м.Стрий Стрийського району Львівської області (код ДК 021:2015: 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи), строк виконання (червень 2023 р. - грудень 2023 р.) та загальну вартість робіт 15415,00001 тис. грн.), однак не містить інформації щодо переліку робіт, передбачених за предметом закупівлі (наведених у локальних кошторисах: загальні будівельні роботи, водовідведення, водопостачання, опалення, електропостачання, придбання обладнання для автоматизації, тепломеханічне обладнання теплового пункту, автоматизація теплового пункту, автоматична пожежна сигналізація та оповіщення) та їх обсягів і строків виконання в розрізі видів робіт.

За умовами частини 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен падати кошторисну Документацію (підписану сертифікованим інженером-проектувальником з долученням його сертифікату у складі пропозиції), що має бути сформована на програмному комплексі «АВК-5» (або аналогічному), (подається у формі електронного документа /або сканований з оригіналу, який на паперовому носії засвідчений підписом уповноваженої особи та печаткою учасника) у складі: розрахунок договірної ціни та кошторис; зведений кошторисний розрахунок; пояснювальну записку; локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат. Однак, моніторингом встановлено, шо надані учасником об`єкти і кошториси, локальні кошториси; підсумкові відомості ресурсів та розрахунки загальновиробничих витрат не підписані сертифікованим інженером-проектувальником ОСОБА_1 (сертифікат серії АР № 019892 від 04.08.2022), чим недотримано вимоги частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника.

Також, за умовами підпункту 7.4 пункту 7 Таблиці 2 «Інші документи» Додатку №1 до тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасник повинен надати діючий сертифікат ISO 9001:2015, виданий учаснику, що засвідчує використання ним системи управління якістю, у випадку залучення субпідрядника - додатково надати завірену копію діючого сертифікату ISO 9001:2015, виданого субпідряднику, що засвідчує використання ним системи управління якістю).

Моніторингом встановлено, що учасником IIIІ «СЧН ЖИТЛО-БУД» у складі тендерної пропозиції надано сертифікат на систему менеджменту якості ISO 9001:2015 від 21.01.2021, у якому зазначено, що цей сертифікат чинний до 20.01.2024. Водночас, у цьому сертифікаті зазначено, що він вважається чинним за умови щорічного підтвердження (2021 р. - до 21.12.2021 р., 2022 р. - до 21.12.2022 р.). Тобто, сертифікат є чинним не автоматично до настання зазначеної у ньому дати, а лише якщо підтверджується виконання відповідної умови.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» документи щодо щорічного підтвердження чинності сертифіката ISO 9001:2015 не надано.

Враховуючи виявлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення, Західний офіс Держаудитлужби у Висновку зобов`язав Замовника здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту З та підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» щодо розірвання договору.

З огляду на зазначене, відповідач вважає, що такий спосіб усунення порушення є пропорційний виявленому порушенню законодавства у сфері закупівель та просить у задоволенні позову відмовити повністю.

12.10.2023 на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій спростовуються виявлені відповідачем під час моніторингу порушення.

09.10.2023 від третьої особи на адресу суду надійшли пояснення щодо позову та відзиву, в яких зазначено, що наданий у складі тендерної пропозиції Календарний план виконання робіт повністю відповідає вимогам замовника; наявний електронний варіант кошторисної документації згідно з вимогами Тендерної документації є належним способом подання такої документації Правовідносини з інженером-проектувальником, який склав та підписав надану нами кошторисну документацію, регулюються цивільно-правовим договором, наданим у складі пропозиції. Зазначена особа також вказана у наданій довідці щодо працівників. Відсутність підпису інженера-проектувальника на кожній сторінці кошторисної документації є суто формальною помилкою, та жодною мірою не впливає на зміст тендерної пропозиції. Також, відповідно до вимог у складі Тендерної пропозиції надано діючий сертифікат на систему менеджменту якості ISO 9001:2015, при цьому вимогами Тендерної документації не вимагалося надання документів щодо щорічного підтвердження дійсності сертифікату. Наданий сертифікат на дату подання пропозиції був чинним, що можна перевірити, використовуючи відкриті джерела, зокрема сайт органу сертифікації.

Враховуючи наведене, представник третьої особи вважає, що під час розгляду тендерної пропозиції Замовником (Позивачем) не було допущено порушень вимог чинного законодавства, а тому позовні вимоги слід задовольнити.

17.10.2023 та 18.10.2023 від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву та на пояснення третьої особи, в яких повторно викладено обґрунтування, зазначені у відзиві на позовну заяву.

Протокольною ухвалою суду від 24.10.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала з підстав, викладених в позовній заяві та письмових поясненнях. Просила суд позов задовольнити повністю.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився, належним чином був повідомлений про дату і час розгляду справи.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечила та просила відмовити в їх задоволенні, з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення осіб, що беруть участь у справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини та надав їм правову оцінку.

29 травня 2023 року позивачем у електронній системі закупівлі було оголошено процедуру закупівлі робіт з Капітального ремонту гуртожитку Вищого професійного училища №35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м. Стрий Стрийського району Львівської області (ідентифікатор торгів - UA-2023-05-29-009587-a) з очікуваною вартістю 15 417 508,00 грн. з ПДВ.

В закупівлі взяв участь один учасник - Приватне підприємство «СЧН ЖИТЛО-БУД», який за результатом перевірки документів тендерної пропозиції був визначений переможцем процедури закупівлі. 08 червня 2023 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

14 червня 2023 року між Вищим професійним училищем №35 м. Стрия (Замовник) та Приватним підприємством «СЧН ЖИТЛО-БУД» (Підрядник) укладено договір №26, відповідно до якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт гуртожитку Вищого професійного училища №35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м. Стрий Стрийського району Львівської області», а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

На підставі наказу Держаудитслужби від 11.07.2023 № 23 відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-29-009587-a (назва предмета закупівлі - «Капітальний ремонт гуртожитку Вищого професійного училища №35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м. Стрий Стрийського району Львівської області) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

01.08.2023 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-29-009587-a, згідно з яким: за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КАТУ № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів»; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «СЧН ЖИТЛО-ВУД» встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому виявлених порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.

Позивач, вважаючи вищевказаний висновок Державної аудиторської служби України від 01.08.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-29-009587-a таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду із вказаним позовом.

При вирішенні справи, суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Як визначено пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією територіальним органом Держаудитслужби своїх повноважень, у відповідності до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Так, відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами першою, шостою та сьомою статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі, в редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин Особливості №1178).

Згідно з статтею 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а також тендерної пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною третьої вказаної статті передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Так, в оскаржуваному висновку відповідачем встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 та вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до вимог пункту 1.1. частини 1 (Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції) розділу 3 тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати Календарний план виконання робіт (відповідно до «Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01-2009 №2). Додаток «Календарний графік виконання робіт» конкретизує зобов`язання підрядника щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт. Графік може бути складений у розрізі окремих об`єктів, що входять у склад будови (пускових комплексів, черг), із врахуванням строків будівництва, визначених договором та календарним планом будівництва (у разі спорудження об`єкта протягом декількох років), вимог технології виконання робіт, техніки безпеки та організації будівельного виробництва, визначених проектно-технологічною документацією. Основою для розроблення графіка є інформація щодо обсягів робіт, передбачених у проектно-кошторисній документації, виробничих можливостей виконавців, що будуть задіяні для виконання робіт, планів Замовника щодо фінансування виконання робіт у часі тощо.

Моніторингом встановлено, що учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» у складі пропозиції надано календарний план виконання робіт від 05.06.2023. Водночас, моніторингом встановлено, що наданий учасником календарний план виконання робіт містить лише найменування предмету закупівлі, однак не містить інформації щодо переліку робіт, передбачених за предметом закупівлі наведених у локальних кошторисах: загальні будівельні роботи, водовідведення, водопостачання, опалення, електропостачання, придбання обладнання для автоматизації, тепломеханічне обладнання теплового пункту, автоматизація теплового пункту, автоматична пожежна сигналізація та оповіщення та їх обсягів і строків виконання в розрізі видів робіт.

Щодо вказаного зауваження відповідача суд зазначає, що відповідно до 1.2 Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01.2009 №2 (далі - Рекомендації) основна мета Рекомендацій - це надання практичної допомоги учасникам договірних відносин щодо підвищення обґрунтованості умов договору підряду у капітальному будівництві.

Відповідно до п.1.4 Рекомендацій перелік, форма додатків до договору та процедура їх складання, передбачені Рекомендаціями, є примірними і визначаються, виходячи з конкретних умов договору та за домовленістю сторін.

Згідно з п.1.6 Рекомендацій підготовку проектів додатків може здійснювати одна зі сторін за участі , у разі необхідності, іншої сторони. Проекти додатків готуються або в процесі укладення договору або якщо на цих етапах відсутня необхідна інформація , - після укладення договору.

Відтак, суд вважає, що оскільки календарний план робіт було надано учасником, вказане зауваження відповідача не свідчить про порушення третьою особою тендерної документації Замовника.

Також, за умовами частини 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати кошторисну документацію (підписану сертифікованим інженером проектувальником з долученням його сертифікату у складі пропозиції), що має бути сформована на програмному комплексі «АВК-5» (або аналогічному), (подається у формі електронного документа / або сканований з оригіналу, який на паперовому носії засвідчений підписом уповноваженої особи та печаткою учасника) у складі: розрахунок договірної ціни та кошторис; зведений кошторисний розрахунок; пояснювальну записку; локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат.

Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» надано кваліфікаційний сертифікат серії АР №019892 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий 04.08.2022 інженеру-проектувальнику ОСОБА_1 (інженерне проектування у частині кошторисної документації). Також у складі тендерної пропозиції учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» надано кошторисну документацію у складі: розрахунок договірної ціни та об`єктні кошториси; зведений кошторисний розрахунок; пояснювальну записку; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат. Моніторингом встановлено, що надані учасником об`єктні кошториси, локальні кошториси; підсумкові відомості ресурсів та розрахунки загальновиробничих витрат не підписані сертифікованим інженером-проектувальником ОСОБА_1 (сертифікат серії АР №019892 від 04.08.2022), чим недотримано вимоги частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника».

Щодо вказаного зауваження, суд зазначає, що основні документи кошторису (договірна ціна та зведений кошторисний розрахунок) підписані та скріплені печаткою інженера-проектувальника. Вказаний факт відповідачем не заперечується.

Більш того, відповідно до п.1 Розділу 3 Тендерної документації згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Перелік) та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Згідно з п.4 Переліку однією з формальних помилок, яка не призводить до відхилення та не впливає на зміст тендерної документації є випадок, коли окрема сторінка (сторінки) копії документа (доку ментів) не завірена підписом та / або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

Відсутність підпису інженера-проектувальника на всіх документах кошторисної документації не впливає на зміст тендерної пропозиції, враховуючи те, що зазначена кошторисна документація в складі договірної ціни та зведеного кошторисного розрахунку була підписана підписом інженера-проектувальника та наявний поданий електронний варіант кошторисної документації.

Окрім, того, відповідно до п.43 Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Оскільки відсутність підпису інженера-проектувальника, який на підставі цивільно- правового договору співпрацює з учасником, не впливає на зміст тендерної пропозиції, не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі, тендерна пропозиція учасника не була б відхилена, а йому б надавалася можливість виправлення невідповідностей.

Також, за умовами підпункту 7.4 пункту 7 Таблиці 2 «Інші документи» Додатку №1 до тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасник повинен падати діючий сертифікат ISO 9001:2015, виданий учаснику, що засвідчує використання ним системи управління якістю, у випадку залучення субпідрядника - додатково надати завірену копію діючого сертифікату ISO 9001:2015, виданого субпідряднику, що засвідчує використання ним системи управління якістю).

Моніторингом встановлено, що учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» у складі тендерної пропозиції надано сертифікат на систему менеджменту якості ISO 9001:2015 від 21.01.2021, у якому зазначено, що цей сертифікат чинний до 20.01.2024.

При цьому відповідач зазначає, що у цьому сертифікаті зазначено, що він вважається чинним за умови щорічного підтвердження (2021 р. - до 21.12.2021 р., 2022 р. - до 21.12.2022 р.). Тобто, сертифікат є чинним не автоматично до настання зазначеної у ньому дати, а лише якщо підтверджується виконання відповідної умови. Однак, у складі тендерної пропозиції учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» документи щодо щорічного підтвердження чинності сертифіката ISO 9001:2015 не надано.

Таким чином учасником не підтверджено чинність наданого сертифіката ISO 9001:2015, чим недотримано вимог пункт 7.4 частини 7 Таблиці 2 «Інші документи» Додатку № 2 до тендерної документації Замовника.

З приводу такого зауваження, суд зазначає, що у тендерній документації відсутня вимога про надання у складі пропозиції документів щодо щорічного підтвердження сертифікату вимогами тендерної документації.

Окрім того, відповідно до п.42 Особливостей №1178 Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

На офіційному веб-сайті сертифікаційного органу «РосУкрСерт» за посиланням http://ukrcert.com.ua/perevirka-sertifikata/, яким виданий відповідний сертифікат ISO 9001:2015 учаснику ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД», наявна можливість перевірки чинності сертифікату шляхом надсилання запиту в електронній формі. Замовником було направлено відповідний запит в мережі інтернет, на який було отримано відповідь, що учасником в установлені терміни було пройдено щорічні підтвердження сертифікату, і, відповідно, наданий у складі пропозиції сертифікат є чинним.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку що виявлені відповідачем порушення під час здійснення моніторингу є формальними, та не можуть мати наслідком розірвання вже укладеного договору.

Станом на час проведення моніторингу зобов`язання за договором виконуються належним чином, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 1 480 977,20 гри. та Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023р., які підписані 24.07.2023р. Замовником та Підрядником, фізичні об`єми по яких перевірені та підтверджені інженером технічного нагляду ОСОБА_2 .

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії.

Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору.

Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 07 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд приходить висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу капітального ремонту гуртожитку й погіршить становище внутрішньо переміщених осіб, які у зв`язку з військовими діями прибули на територію Львівської області, і для створення належних умов проживання яких виконується відповідний капітальний ремонт Вищого професійного училища № 35 м. Стрия.

Окрім цього, необхідно зазначити, що зазначення у висновку про необхідність здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, економічних навчань, тощо, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів», відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив у повній мірі спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Відповідно, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі Державної аудиторської служби України від 01.08.2023 про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-29-009587-a, суд дійшов переконання, що такий прийнято без урахування вимог чинного законодавства та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому його слід визнати протиправним та скасувати в цілому, задовольнивши позовні вимоги повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.6-10, 14, 72-77, 90, 132, 159, 241-246, 262, 265 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-29-009587-а від 01.08.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000; код ЄДРПОУ: 40479801) на користь Вищого професійного училища №35 м. Стрия (місцезнаходження: вул. Львівська, 141, м. Стрий, Львівська область, 82400; код ЄДРПОУ 02545488) судовий збір у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 14.12.2023.

Суддя Братичак Уляна Володимирівна