Постанова

від 22.05.2024 по справі 380/19665/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 рокуЛьвівСправа № 380/19665/23 пров. № А/857/503/24Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Іщук Л. П.,

суддів Обрізка І. М., Сеника Р.П.,

за участі секретаря судового засідання Доморадової Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року (головуючий суддя Братичак У.В., 13:09 год., м. Львів, повний текст виготовлено 14 грудня 2023 року) у справі за позовом Вищого професійного училища № 35 м. Стрия до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватне підприємство «СЧН ЖИТЛО-БУД» про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в :

Вище професійне училище №35 м. Стрия звернулося з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-29-009587-а від 01.08.2023.

Позов обгрунтовує тим, що встановлені висновком порушення в частині розгляду тендерної пропозиції ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» та порушення позивачем вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей №1178 не доведені відповідачем. Вважає виявлені порушення формальними, а зазначений в оскаржуваному висновку захід усунення порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій покликається на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що наданий ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» календарний план виконання робіт містить лише найменування предмету закупівлі, строк виконання та загальну вартість робіт, однак не містить інформації щодо переліку робіт, передбачених за предметом закупівлі (загальні будівельні роботи, водовідведення, водопостачання, опалення, електропостачання, придбання обладнання для автоматизації, тепломеханічне обладнання теплового пункту, автоматизація теплового пункту, автоматична пожежна сигналізація та оповіщення), їх обсягів і строків виконання в розрізі видів робіт. Зазначає, що надані учасником об`єкти і кошториси, локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів та розрахунки загальновиробничих витрат не підписані сертифікованим інженером-проектувальником, чим недотримано вимоги частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника. Також вказує, що учасником IIIІ «СЧН ЖИТЛО-БУД» надано сертифікат на систему менеджменту якості ISO 9001:2015 від 21.01.2021, який чинний до 20.01.2024, водночас, у якому зазначено, що він вважається чинним за умови щорічного підтвердження (2021 р. - до 21.12.2021 р., 2022 р. - до 21.12.2022 р.). Зазначає, що документи про щорічне підтвердження чинності сертифіката ISO 9001:2015 не надано. Звертає увагу, що висновком встановленi порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 та порушення вимог пунктiв 3 та 28 ОСОБЛИВОСТЕЙ № 1178, які судом першої інстанції не дослiджувались, однак висновок скасовано повністю.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Позивач подав до суду письмовий відзив на апеляційну скаргу із викладом заперечень щодо наведених обставин, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Під час апеляційного розгляду представник відповідача підтримала апеляційну скаргу, просить скасувати рішення суду та відмовити у задоволенні позову.

Представник позивача заперечила щодо задоволення апеляційної скарги.

На апеляційний розгляд представник третьої особи не з`явився.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення представників, дослідивши письмові докази, які є в матеріалах справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції і визнається сторонами, 29 травня 2023 року позивачем у електронній системі закупівлі було оголошено процедуру закупівлі робіт з Капітального ремонту гуртожитку Вищого професійного училища №35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м. Стрий Стрийського району Львівської області (ідентифікатор торгів - UA-2023-05-29-009587-a) з очікуваною вартістю 15 417 508,00 грн. з ПДВ.

В закупівлі взяв участь один учасник - Приватне підприємство «СЧН ЖИТЛО-БУД», який за результатом перевірки документів тендерної пропозиції був визначений переможцем процедури закупівлі.

08 червня 2023 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

14 червня 2023 року між Вищим професійним училищем №35 м. Стрия (Замовник) та Приватним підприємством «СЧН ЖИТЛО-БУД» (Підрядник) укладено договір №26, відповідно до якого Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті: «Капітальний ремонт гуртожитку Вищого професійного училища №35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м. Стрий Стрийського району Львівської області», а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх.

На підставі наказу Держаудитслужби від 11.07.2023 № 23 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-29-009587-a (назва предмета закупівлі - «Капітальний ремонт гуртожитку Вищого професійного училища №35 м. Стрия по вул. Львівська, 141 в м. Стрий Стрийського району Львівської області) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

01.08.2023 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-29-009587-a, згідно з яким: за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КАТУ № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів»; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «СЧН ЖИТЛО-ВУД» встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи у встановленому законодавством порядку, а саме, на усунення порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 - шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.

Позивач, вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені відповідачем порушення під час здійснення моніторингу є формальними, повністю спростовуються позивачем, а тому не можуть мати наслідком розірвання вже укладеного договору.

Суд першої інстанції вказав, що зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як це не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно ст. 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на час спірних правовідносин), відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 якого моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 вказаного Закону, згідно з положеннями якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником і підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості №1178).

Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-29-009587-a від 01.08.2023 за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 4-1 Постанови КАТУ № 710 «Про ефективне використання бюджетних коштів»; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «СЧН ЖИТЛО-ВУД» встановлено порушення вимог пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

Щодо встановленого оскаржуваним висновком порушення замовником пункту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178.

Відповідно до вимог пункту 1.1. частини 1 (Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції) розділу 3 тендерної документації Замовника у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати Календарний план виконання робіт відповідно до «Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві», затверджених наказом Мінрегіонбуду України від 13.01-2009 №2 (далі Рекомендації).

Відповідно до 1.2 Рекомендацій основна мета Рекомендацій - це надання практичної допомоги учасникам договірних відносин щодо підвищення обґрунтованості умов договору підряду у капітальному будівництві.

Пунктом 1.4 Рекомендацій визначено, що перелік, форма додатків до договору та процедура їх складання, передбачені Рекомендаціями, є примірними і визначаються, виходячи з конкретних умов договору та за домовленістю сторін.

Згідно з п.1.6 Рекомендацій підготовку проектів додатків може здійснювати одна зі сторін за участі , у разі необхідності, іншої сторони. Проекти додатків готуються або в процесі укладення договору або якщо на цих етапах відсутня необхідна інформація , - після укладення договору.

Таким чином Рекомендаціях зазначений етап складення відповідних додатків - в процесі укладення договору, або, якщо на цих етапах відсутня необхідна інформація, - після укладення договору.

Згідно п. 2.1. Рекоментацій додаток «Календарний графік виконання робіт» конкретизує зобов`язання підрядника щодо складу, обсягів, виконавців, послідовності, строків виконання робіт. Графік може бути складений у розрізі окремих об`єктів, що входять у склад будови (пускових комплексів, черг), із врахуванням строків будівництва, визначених договором та календарним планом будівництва (у разі спорудження об`єкта протягом декількох років), вимог технології виконання робіт, техніки безпеки та організації будівельного виробництва, визначених проектно-технологічною документацією.

Основою для розроблення графіка є інформація щодо обсягів робіт, передбачених у проектно-кошторисній документації, виробничих можливостей виконавців, що будуть задіяні для виконання робіт, планів Замовника щодо фінансування виконання робіт у часі тощо (п. 2.2. Рекоментацій).

У пункті 2.4 Рекомендацій зазначено, шо залежно від особливостей будівництва, зокрема, його складності, строків, чисельності виконавців робіт, розподілу функцій між замовником та підрядником тощо, можуть використовуватись різні варіанти графіків виконання робіт, у тому числі, у формі діаграм, однак важливо, щоб графік надавав можливість контролювати хід будівництва у часі, визначати відповідність фактичних строків виконання робіт запланованим, встановлювати причини порушення цих строків, виявляти роботи, від своєчасності виконання яких залежить дотримання строків виконання інших робіт.

З аналізу наведених норм вбачається, що графік конкретизує зобов`язання, які визначені вже укладеним договором.

З матеріалів справи вбачається, що учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» у складі пропозиції надано календарний план виконання робіт від 05.06.2023 №1, однак моніторингом встановлено, що такий не містить інформації щодо переліку робіт, передбачених за предметом закупівлі наведених у локальних кошторисах: загальні будівельні роботи, водовідведення, водопостачання, опалення, електропостачання, придбання обладнання для автоматизації, тепломеханічне обладнання теплового пункту, автоматизація теплового пункту, автоматична пожежна сигналізація та оповіщення та їх обсягів і строків виконання в розрізі видів робіт.

На етапі подання пропозицій наданий учасником ПІІ «СЧН ЖИТЛО-БУД» у складі пропозиції календарний план виконання робіт складений за формою згідно Таблиці 1 Рекомендацій та відповідає вимогам тендерної документації.

Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що оскільки календарний план робіт було надано учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД», вказане зауваження відповідача не свідчить про порушення третьою особою тендерної документації Замовника.

Щодо непідписання всієї кошторисної документації сертифікованим інженером-проектувальником.

Моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» надано кваліфікаційний сертифікат серії АР №019892 відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури, виданий 04.08.2022 інженеру-проектувальнику ОСОБА_1 . Також у складі тендерної пропозиції учасником ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД» надано кошторисну документацію у складі: розрахунок договірної ціни та об`єктні кошториси; зведений кошторисний розрахунок; пояснювальну записку; локальний кошторис; підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат. Моніторингом встановлено, що надані учасником об`єктні кошториси, локальні кошториси; підсумкові відомості ресурсів та розрахунки загальновиробничих витрат не підписані сертифікованим інженером-проектувальником ОСОБА_1 (сертифікат серії АР №019892 від 04.08.2022), чим недотримано вимоги частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника».

Відповідно до частини 6 розділу 3 тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати кошторисну документацію (підписану сертифікованим інженером проектувальником з долученням його сертифікату у складі пропозиції), що має бути сформована на програмному комплексі «АВК-5» (або аналогічному), (подається у формі електронного документа / або сканований з оригіналу, який на паперовому носії засвідчений підписом уповноваженої особи та печаткою учасника) у складі: розрахунок договірної ціни та кошторис; зведений кошторисний розрахунок; пояснювальну записку; локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкову відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат.

Тобто Тендерною документацією встановлено два альтернативні варіанти подання кошторисної документації, а саме, електронний документ та сканований з оригіналу, який на паперовому носії засвідчений підписом уповноваженої особи та печаткою учасника.

Наведене спростовує доводи апелянта про те, що надання саме підписаної сертифікованим інженером-проектувальником кошторисної документації є безальтернативною імперативною вимогою тендерної документації.

Крім того, судом першої інстанції слушно зауважено, що основні документи кошторису (договірна ціна та зведений кошторисний розрахунок) підписані та скріплені печаткою інженера-проектувальника.

Вказані обставини визнаються відповідачем.

Відповідно до п. 1 Розділу 3 Тендерної документації згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Перелік) та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Згідно з п.4 Переліку однією з формальних помилок, яка не призводить до відхилення та не впливає на зміст тендерної документації є випадок, коли окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та / або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

Відсутність підпису інженера-проектувальника на всіх документах кошторисної документації не впливає на зміст тендерної пропозиції, враховуючи те, що зазначена кошторисна документація в складі договірної ціни та зведеного кошторисного розрахунку була підписана інженером-проектувальником та наявний поданий електронний варіант кошторисної документації.

Крім того, згідно п.43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, шо подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розмішує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється, у тому числі, відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, шо подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскільки відсутність підпису інженера-проектувальника, який на підставі цивільно-правового договору співпрацює з учасником, жодною мірою не впливає па зміст тендерної пропозиції, не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі, то навіть розглядаючи зауваження апелянта в цьому аспекті, тендерна пропозиція учасника не була б відхилена, а йому б надавалася можливість виправлення невідповідностей.

Враховуючи наведене, зауваження апелянта щодо відсутності підпису інженера-проектувальника на всіх документах кошторисної документах не стали би підставою відхилення тендерної позиції учасника, оскільки в складі пропозиції наявний альтернативний електронний варіант подання кошторисної документації, основні документи кошторису (договірна ціна та зведений кошторисний розрахунок), підписані та скріплені печаткою інженера-проектувальника, а відсутній підпис інженера- проектувальника на окремих сторінках кошторисної документації не впливає на зміст тендерної пропозиції та є формальною помилкою, при допущення якої пропозиція учасника не підлягає відхиленню.

Щодо зауваження по сертифікату на систему менеджменту якості 180 9001:2015.

У констатуючій частині Висновку зазначено, що за умовами підпункту 7.4 пункту 7 Таблиці 2 «Інші документи» Додатку №1 до тендерної документації в складі тендерної пропозиції учасник повинен надати діючий сертифікат 180 9001:2015, виданий учаснику, що засвідчує використання ним системи управління якістю, у випадку залучення субпідрядника - додатково надати завірену конів) діючого сертифікату 180 9001:2015. виданого субпідряднику, що засвідчує використання ним системи управління якістю).

Моніторингом встановлено, що учасником ПП «СЧН ЖПТЛО-БУД» у складі тендерної пропозиції надано сертифікат на систему менеджменту якості 180 9001:2015 від 21.01.2021, у якому зазначено, що цей сертифікат чинний до 20.01.2024. При цьому, у цьому сертифікаті зазначено, що він вважається чинним за умови щорічного підтвердження (2021 р. - до 21.12.2021 р.. 2022 р. - до 21.12.2022 р ). Однак, у складі тендерної пропозиції учасником ПП «СЧН ЖПТЛО-БУД» документи щодо щорічного підтвердження чинності сертифіката 180 9001:2015 не надано.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що у тендерній документації відсутня вимога про надання у складі пропозиції документів щодо щорічного підтвердження сертифікату вимогами тендерної документації.

Таким чином, учасником ПП «СЧН ЖПТЛО-БУД.» виконано вимоги Тендерної документації.

Більше того, на офіційному веб-сайті сертифікаційного органу «РосУкрСерт», яким виданий відповідний сертифікат ISO 9001:2015 учаснику ПП «СЧН ЖИТЛО-БУД», наявна можливість перевірки чинності сертифікату шляхом надсилання запиту в електронній формі.

На відправлений замовником запит, була отримано відповідь про чинність сертифікату ISO 9001:2015.

Стосовно доводів апелянта про те, що в ходi судового розгляду порушення вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 та порушення вимог пунктiв 3 та 28 ОСОБЛИВОСТЕЙ № 1178 судом першої інстанції не дослiджувались, однак Висновок скасовано повністю, колегія суддів зазначає наступне.

Оскаржуваним Висновком зобов`язано, зокрема, вжити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.

Під час апеляційного розгляду представником позивача наголошено, що у позові викладено заперечення та обгрунтування лише щодо порушення вимог пупкту 3 та підпункту 2 пункту 44 та пункту 3 Особливостей 1178 та зобов`язальної частини стосовно усунення цього порушення.

У поданому відповідача під час моніторингу поясненні Замовником зазначено, що після початку моніторингу процедури закупівлі ним прийнято рішення оприлюднити обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайт.

Отже, на час оприлюднення оскаржуваного висновку описане порушення уже було усунено.

Таким чином, наявність цього порушення, яке було усунено ще до оприлюднення результатів моніторингу, не може свідчити про правомірність висновку вцілому.

Також, як було зазначено представником позивача в судовому засіданні, у запереченнях від 08.08.2023 до висновку про результати моніторингу закупівлі вказано, що керівництвом була проведена роз`яснювальна робота щодо належного виконання уповноваженою особою своїх обов`язків у сфері публічних закупівель та недопущення вказаних порушень у майбутньому, зокрема, шляхом постійного слідкування за внесенням змін до законодавства, вивчення нормативних актів у сфері публічних закупівель, проходженням навчання з відповідних питань.

Тобто, фактично вимоги Західного офісу Держаудитслужби в частині порушень пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, а також вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації були виконані замовником.

Тому колегія суддів вважає, що недоліки тендерної документації, які фактично були виявлені, мали місце і усунені позивачем, не призвели до жодних негативних наслідків для процедури закупівлі, а тому висновки суду першої інстанції про скасування Висновку вцілому є підставними та обгрунтованими.

Виходячи з системного аналізу правових норм та обставин даної справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, не відображають основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Станом на час проведення моніторингу зобов`язання за договором виконуються належним чином, що підтверджується Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт на суму 1 480 977,20 грн. та Актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 року.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності визначеного оскаржуваним висновком зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом припинення договору, оскільки такі вимоги не співмірні виявленим порушенням, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції і можуть застосовуватись лише у виключних випадках.

Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі N 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі N 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі N 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі N 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі N 160/6501/19.

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-29-009587-а від 01.08.2023.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відповідно до ст.139 КАС України підстави для нового розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року у справі №380/19665/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно у випадках, передбачених частиною 4 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Л. П. Іщук судді І. М. Обрізко Р. П. Сеник Повне судове рішення складено 28 травня 2024 року