Ухвала

від 05.12.2023 по справі 910/3646/22

КАСАЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

УХВАЛА

05 грудня 2023 року

м. Київ

cправа № 910/3646/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Случ О. В. - головуючий, Волковицька Н. О., Могил С. К.,

за участю секретаря судового засідання - Росущан К. О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2023 (головуючий суддя Мальченко А. О., судді Агрикова О. В., Козир Т. П.)

у справі № 910/3646/22

за позовом першого заступника керівника Київської міської прокуратури в інтересах держави в особі Київської міської ради і Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до 1) Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" і 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс"

про визнання недійсними рішень та договорів,

(у судовому засіданні взяли участь: прокурорка - Кузнецова Ю. В., представник позивача-1, -2 - Геркіял І. М., представники відповідача-1 - Стафійчук В. В., Олійник Я. А.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Перший заступник керівника Київської міської прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Київської міської ради (далі - позивач-1, Київська міськрада) та Департаменту житлово-комунальної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - позивач-2, Департамент ЖКІ) до Приватного акціонерного товариства "Київспецтранс" (далі - відповідач-1, ПрАТ "Київспецтранс") та Товариства з обмеженою відповідальністю "Хозхімсервіс" (далі - відповідач-2, ТОВ "Хозхімсервіс") про:

1) визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих на участь у відкритих торгах на закупівлю від 29.10.2020, яким ТОВ "Хозхімсервіс" визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1";

2) визнання недійсним договору на закупівлю робіт від 12.11.2020 № 12/11-20Б по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1";

3) визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого повідомленням від 13.10.2021, про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яким вирішено за результатами переговорної процедури на закупівлю додаткових робіт укласти договір з ТОВ "Хозхімсервіс";

4) визнання недійсним договору на закупівлю додаткових робіт від 05.11.2021 №05/11-21 ДР по об`єкту "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1".

2. Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор вказував на те, що рішення тендерного комітету ПрАТ "Київспецтранс", оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 29.10.2020, та рішення уповноваженої особи про намір укласти договір від 13.10.2021, були прийняті відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки на час спірних відносин учасник закупівель (а в подальшому і переможець) - ТОВ "Хозхімсервіс" рішеннями антимонопольних органів був визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель.

3. На думку прокурора, наведені обставини свідчать про наявність заборони на участь ТОВ "Хозхімсервіс" у процедурі відкритих торгів та переговорної процедури закупівлі робіт/додаткових робіт по вказаному вище об`єкту та мають наслідком визнання результатів торгів недійсними.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у задоволенні позову відмовлено.

5. Суд першої інстанції, відмовляючи у позові, дійшов висновку про непідтвердження прокурором обставин притягнення ТОВ "Хозхімсервіс" до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель.

6. Місцевий господарський суд виходив з того, що оскарження у судовому порядку рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.05.2020 № 55/15-р/к (справа №905/932/20) та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 № 122-р/тк, (справа № 910/14429/21), якими встановлено вчинення ТОВ "Хозхімсервіс" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зупиняє їх дію з 21.05.2020 та з 07.09.2021, тобто з відповідної дати відкриття проваджень у справах № 905/932/20 та № 910/14429/21, до набрання законної сили судовими рішеннями у цих справах про визнання недійсними рішень антимонопольного органу від 04.05.2020 № 55/15-р/к та від 02.09.2021 № 122-р/тк.

7. Отже, за висновком суду першої інстанції, оскільки ТОВ "Хозхімсервіс" не є суб`єктом господарювання, який протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності у вигляді вчинення антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів тендерів, у ПрАТ "Київспецтранс" не було підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Хозхімсервіс", передбачених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

8. При цьому суд відхилив як необґрунтовані доводи прокурора щодо розміщених на офіційному веб-порталі Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) зведених відомостей АМКУ про спотворення ТОВ "Хозхімсервіс" результатів торгів за 2020-2021 роки та необхідності ПрАТ "Київспецтранс" здійснювати самостійну перевірку відносно вказаного товариства заборон на участь у торгах.

9. Суд першої інстанції, посилаючись на висновки з постанови Верховного Суду від 25.08.2021 у справі № 910/10407/20, зазначив про те, що інформація про притягнення до відповідальності суб`єкта господарювання за порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинна вноситись до зведених відомостей АМКУ до закінчення двомісячного строку на судове оскарження або набрання судового рішення у відповідній господарській справі законної сили.

10. За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що у спірних відносинах дії АМКУ із внесення інформації про наявність рішень антимонопольного комітету до зведених відомостей щодо притягнення ТОВ "Хозхімсервіс" до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є передчасними та такими, що негативно впливають на права і обов`язки суб`єкта господарювання та призводять до настання негативних наслідків для його господарської діяльності.

11. Отже, дійшовши висновку про відсутність факту притягнення ТОВ "Хозхімсервіс" протягом останніх трьох років до відповідальності у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та дотримання відповідачами визначеного законом порядку закупівлі робіт по об`єкту (у тому числі переговорної процедури), суд визнав необґрунтованими доводи прокурора про наявність підстав для визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 29.10.2020, та рішення уповноваженої особи ПрАТ "Київспецтранс" від 13.10.2021.

12. Відмова у вимогах прокурора про визнання недійсними договору закупівлі робіт від 12.11.2020 № 12/11-20Б та договору закупівлі додаткових робіт від 05.11.2021 № 0511-21 ДР, укладених відповідачами за результатами спірної процедури закупівлі, вмотивована судом: (1) відсутністю факту порушень ПрАТ "Київспецтранс" під час прийняття тендерним комітетом рішення від 29.10.2020 та уповноваженою особою рішення від 13.10.2021 щодо укладення договорів на закупівлю робіт з ТОВ "Хозхімсервіс"; (2) недоведеністю наявності у Київської міськради та Департаменту ЖКІ, від імені яких прокурор виступає у даній справі, порушеного інтересу зацікавленої особи, який би давав підстави для визнання правочинів закупівлі недійсними.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

13. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2023 рішення суду першої інстанції змінено шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції даної постанови.

14. Свої висновки суд апеляційної інстанції мотивував тим, що з урахуванням частин першої та четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу АМКУ, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду, зупиняє лише примусове виконання зазначеного рішення органу АМКУ на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду.

15. За висновком апеляційного суду, рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-р/к та рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 № 122-р/тк в частині визнання вчинення ТОВ "Хозхімсервіс" порушення, передбаченого пунктом 1 частини першої статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є встановленням юридичного факту у правовідносинах учасників відповідної процедури закупівлі і виконання не передбачає. При цьому апеляційний суд зазначив про відсутність у матеріалах цієї справи доказів зупинення дії цих рішень або ж визнання їх незаконними та скасування у встановленому законом порядку.

16. Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що внаслідок наявності обставин, передбачених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (притягнення ТОВ "Хозхімсервіс" до відповідальності за вчинення порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), ПрАТ "Київспецтранс" в силу вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язано було відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Хозхімсервіс" щодо участі цього суб`єкта господарювання у закупівлі.

17. Водночас, погодившись з висновком суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову, суд апеляційної інстанції мотивував наявність підстав для відмови неефективністю такого способу захисту як визнання недійсним рішення тендерного комітету про визначення переможця відкритих торгів, яке вже було реалізоване та вичерпало свою дію виконанням, та визнання недійсним укладеного за наслідками торгів договору про закупівлю та додаткової угоди без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

18. ПрАТ "Київспецтранс" подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2023 щодо зміни мотивувальної частини рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2022 у справі № 910/3646/22 та залишити це рішення суду першої інстанції в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)

19. У касаційній скарзі скаржник зазначає про ухвалення апеляційним судом постанови з неправильним застосуванням пункту 4 частини першої статті 17, пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50, частин четвертої та п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та без урахування висновків щодо застосування таких норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 25.08.2021 у справі №910/10407/20.

20. На переконання скаржника, з дати відкриття проваджень у судових справах щодо оскарження рішень АМКУ, якими ТОВ "Хозхімсервіс" як учасника процедури закупівлі було притягнуто до відповідальності за порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції", дія, а також виконання цих рішень, були зупинені. Наведене, в свою чергу, свідчить про дотримання скаржником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" з огляду на відсутність законних підстав для відхилення ПрАТ "Київспецтранс" тендерної пропозиції ТОВ "Хозхімсервіс".

21. Водночас, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині зупинення рішення АМКУ в цілому, або ж тільки в частині виконання такого рішення, внаслідок його оскарження у судовому порядку.

22. Отже, скаржник наголошує, що внаслідок неврахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 25.08.2021 у справі № 910/10407/20, апеляційним судом було порушено також норми процесуального права, що є підставою для скасування цієї постанови відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.

Позиція інших учасників справи

23. Прокурор подав відзив на касаційну скаргу, у якому не погоджуються з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

24. За доводами відзиву, оскільки виконання рішень антимонопольних органів передбачає вчинення певних дій, зокрема: сплату штрафу; нарахування та стягнення пені за прострочення оплати штрафу; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне становище на ринку; застосування адміністративної відповідальності згідно із законом; відшкодування шкоди, то виконання таких рішень автоматично зупиняється у разі їх оскарження до суду. Водночас прокурор наголошує, що прийняття господарським судом до розгляду позовної заяви про визнання недійсним рішення антимонопольних органів не зупиняє його дію.

25. При цьому в частині доводів відзиву щодо питання зупинення виконання та зупинення дії рішень органів АМКУ прокурор вважає за необхідне врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 20.01.2022 у справі №910/14429/21.

26. Прокурор відзначає, що у вказаній справі № 910/14429/21 за позовом ТОВ "Хозхімсервіс" до АМКУ про визнання протиправним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.09.2021 № 122-р/тк, Верховний Суд відмовив цьому Товариству в заяві про забезпечення позову шляхом заборони АМКУ вносити дані про ТОВ "Хозхімсервіс" до Зведених відомостей, обґрунтовуючи відмову тим, що внесення даних до Зведених відомостей законодавчо не визначається як виконання (складова виконання) цього рішення, а, отже, не може бути й зупинене в процесі такого виконання.

27. Отже, на переконання прокурора, посилання ПрАТ "Київспецтранс" на викладені у постанові Верховного Суду від 25.08.2021 у справі № 910/10407/20, висновки є необґрунтованим.

28. ТОВ "Хозхімсервіс" подало відзив на касаційну скаргу, у якому підтримує доводи касаційної скарги з наведених у ній мотивів та просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції від 06.09.2023 в частині зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції від 08.12.2022 у цій справі.

29. На переконання відовідача-2, у зв`язку із оскарженням у судовому порядку рішень АМКУ, з урахуванням положень статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" дія таких рішень на час розгляду судом справи зупиняється, а інформація про притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції не повинна вноситись до Зведених відомостей до закінчення двомісячного строку на судове оскарження або набрання законної сили судовим рішенням у відповідній справі.

30. Київська міськрада і Департамент ЖКІ подали письмові пояснення на касаційну скаргу, у яких також підтримують доводи касаційної скарги з наведених у ній мотивів. При цьому Київська міськрада і Департамент ЖКІ окремо зазначають про помилкове посилання суду апеляційної інстанції на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 27.11.2018 у справі №910/4081/18 та від 11.11.2019 у справі №911/9/19 щодо застосування частини четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки правовідносини у цих справах не є подібними до правовідносин у даній справі, позаяк стосувалися переривання чи зупинення двомісячного строку на оскарження рішення органів АМКУ та сплати штрафу на виконання цих рішень.

31. Окрім цього, у додаткових поясненнях Департамент ЖКІ відзначає, що застосування пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" можливе лише після фактичного притягнення до відповідальності, тобто стягнення штрафу тощо, адже під поняттям "притягнення до відповідальності" слід розуміти застосування відповідних санкцій Закону України "Про захист економічної конкуренції" до суб`єктів господарювання.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

32. Розпорядженням Виконавчого органу Київської міськради від 26.07.2018 №1316 "Про реконструкцію та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1 зі змінами, внесеними розпорядженням № 900 від 21.05.2019", затверджено здійснення реконструкції та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1; замовником виконання робіт визначено ПрАТ "Київспецтранс".

33. Згідно з указаним розпорядженням, фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних призначень, встановлених у бюджеті міста Києва Департаменту ЖКІ за бюджетною програмою КПКВКМБ 1217310 Будівництво об`єктів житлово-комунального господарства. Майно, створене та/або придбане в результаті здійснення вказаних робіт, є комунальною власністю територіальної громади міста Києва (пункт 4 розпорядження).

34. У подальшому, розпорядженням Виконавчого органу Київської міськради від 11.03.2020 № 410 "Про затвердження проєкту Реконструкція та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці, Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" затверджено відповідний проект, загальна кошторисна вартість якого склала 377 725,700 тис. грн.

35. 06.08.2020 на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель Prozzoro ПрАТ "Київспецтранс" (замовник) опубліковане оголошення UA-2020-08-06-005404-а про проведення закупівлі робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1".

36. 29.10.2020 за результатами аукціону ПрАТ "Київспецтранс" прийняло рішення, за яким тендерна пропозиція ТОВ "Хозхімсервіс" відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, у зв`язку із чим, з указаним товариством вирішено укласти договір закупівлі робіт.

37. 12.11.2020 між ПрАТ "Київспецтранс" (замовник) та ТОВ "Хозхімсервіс" (підрядник) був укладений договір № 12/11-20Б на виконання робіт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону ТПВ № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки №1", із вартістю робіт 353 314 047,50 грн. (пункти 1.1, 3.1 договору) та строком виконання робіт 31.10.2022 (пункт 5.2 договору).

38. Строк дії договору сторонами визначено до 31.12.2023, але до повного виконання сторонами своїх зобовязань (пункт 17.1 договору).

39. Також судами встановлено, що 02.11.2021 розпорядженням Виконавчого органу Київської міськради № 226 вирішено:

- перезатвердити проєкт "Реконструкція та технічне переоснащення полігону твердих побутових відходів № 5 в с. Підгірці Обухівського району Київської області. Рекультивація ділянки № 1" (коригування), з урахуванням додаткових будівельних робіт на об`єкті, кошторисна вартість яких склала 176 568 641,00 грн (пункт 1);

- визнати таким, що втратило чинність розпорядження Виконавчого органу Київської міськради від 11.03.2020 № 410.

40. У жовтні 2021 року уповноваженою особою ПрАТ "Київспецтранс" була проведена переговорна процедура закупівлі з ТОВ "Хозхімсервіс", за наслідками якої в електронній системі закупівель замовник опублікував повідомлення від 13.10.2021 про намір укласти із підрядником договір (під час застосування переговорної процедури) (номер закупівлі в системі Prozorro UA-2021-10-13-012035-b).

41. На виконання цього рішення між ПрАТ "Київспецтранс" та ТОВ "Хозхімсервіс" (підрядник) укладено договір на закупівлю додаткових робіт від 05.11.2021 №05/11-21 ДР на суму 176 568 641,00 грн (пункт 3.1 договору). Строк дії договору сторонами визначено до 31.12.2023, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 17.1 договору).

РОЗГЛЯД СПРАВИ ВЕРХОВНИМ СУДОМ

42. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 05.12.2023 у зв`язку з участю судді Краснова Є. В. у Всеукраїнському антикорупційному форумі призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №910/3646/22, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Случ О. В. (головуючий), судді: Волковицька Н. О., Могил С. К.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

43. Відповідно до частини другої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

44. Частиною третьою статті 303 ГПК України передбачено, що питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати може бути вирішене до прийняття постанови судом касаційної інстанції.

45. Згідно із частиною четвертою статті 303 ГПК України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.

46. Дослідивши матеріали справи та зміст оскаржуваного у справі судового рішення, а також доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність передачі цієї справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 ГПК України з огляду на таке.

47. Звертаючись до суду із позовом у цій справі прокурор вказував на те, що рішення тендерного комітету ПрАТ "Київспецтранс", оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 29.10.2020, та рішення уповноваженої особи про намір укласти договір від 13.10.2021, були прийняті відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки на час спірних відносин учасник закупівель (а в подальшому і переможець) - ТОВ "Хозхімсервіс" рішеннями антимонопольних органів визнаний таким, що вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пункту 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель. Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про наявність заборони на участь ТОВ "Хозхімсервіс" у процедурі відкритих торгів та переговорної процедури закупівлі робіт/додаткових робіт по вказаному вище об`єкту та мають наслідком визнання результатів торгів недійсними.

48. Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

49. Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

50. Відповідно до частини першої статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

51. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

52. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 вказаного Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

53. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

54. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

55. Згідно з частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

56. Відповідно до частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи АМКУ накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнаються суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

57. Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

58. Згідно з частиною четвертою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу АМКУ, прийнятого: згідно з частиною 1 статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду, зупиняє виконання зазначеного рішення органу АМКУ на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом АМКУ відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

59. Незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу АМКУ (частина п`ята статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

60. Верховний Суд зауважує, що ураховуючи предмет і підстави позову у цій справі, визначальним і ключовим для правильного вирішення спору за даних спірних правовідносин є встановлення обставин щодо наявності/відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Хозхімсервіс" у зв`язку із прийняттям органами АМКУ рішень від 04.05.2020 № 55/15-р/к та від 02.09.2021 №122-р/тк (щодо притягнення цього Товариства до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції) та оскарженням суб`єктом господарювання таких рішень у судовому порядку.

61. З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, посилаючись на частини першу, четверту статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та обставини щодо оскарження ТОВ "Хозхімсервіс" у судовому порядку відповідних рішень органів АМКУ, дійшов висновку про відсутність факту притягнення цього товариства протягом останніх трьох років до відповідальності у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, а відтак і відсутність визначених пунктом 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" підстав для відхилення ПрАТ Київспецтранс тендерних пропозицій цього товариства.

62. При цьому відхиляючи доводи прокурора щодо обставин розміщення на офіційному веб-порталі АМКУ зведених відомостей АМКУ про спотворення ТОВ "Хозхімсервіс" результатів торгів за 2020-2021 роки та необхідності ПрАТ "Київспецтранс" здійснювати самостійну перевірку відносно вказаного товариства заборон на участь у торгах, суд першої інстанції зазначив про врахування висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.08.2021 у справі №910/10407/20.

63. Так, у справі № 910/10407/20 розглядався спір за позовом ТОВ "Хозхімсервіс" до АМКУ та Донецького обласного територіального відділення АМКУ про визнання дій такими, що порушують права позивача і призводять до збитків, та зобов`язання вчинити дії.

64. За результатами розгляду вказаної справи рішенням Господарського суду міста Києва від 19.10.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 та постановою Верховного Суду від 25.08.2021, позов ТОВ "Хозхімсервіс" задоволений частково:

- визнано дії АМКУ щодо включення ТОВ "Хозхімсервіс" до зведених відомостей рішень органів АМКУ про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу на підставі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", які оприлюднені на офіційному веб-порталі АМКУ, такими, що порушують права ТОВ "Хозхімсервіс";

- зобов`язано АМКУ виключити зі зведених відомостей рішень органів АМКУ інформацію, внесену на підставі рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 55/20-2019.

65. Суд першої інстанції, висновки якого підтримав апеляційний суд у справі №910/10407/20, виходив з того, що наявність у Зведених відомостях інформації щодо прийняття Відділенням АМКУ рішення № 55/15-р/к стосовно ТОВ "Хозхімсервіс", яке оскаржується у судовому порядку (тобто правомірність прийняття Відділенням АМКУ якого на час проведення закупівлі не встановлена), позбавляє останнього права брати участь у закупівлях.

66. У постанові від 25.08.2021 у справі № 910/10407/20 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила, що враховуючи приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність інформації щодо ТОВ "Хозхімсервіс" у Зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника.

67. Отже, залишеними без змін судовими рішеннями у справі № 910/10407/20 (якими задоволено відповідний позов) фактично захищене порушене право ТОВ "Хозхімсервіс" (суб`єкта господарювання) на участь у публічних закупівлях. Тобто Верховний Суд у зазначеній справі виходив з того, що внесення інформації до Зведених відомостей щодо певного суб`єкта господарювання виключає його участь у публічних закупівлях, а відсутність такої інформації у Зведених відомостях у поєднанні з оскарженням відповідного рішення АМКУ - не забороняє.

68. Разом з тим, під час касаційного розгляду цієї справи колегією суддів встановлено, що Верховний Суд у своїй постанові від 20.01.2022 у справі № 910/14429/21 за позовом ТОВ "Хозхімсервіс" до АМКУ про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 02.09.2021 у справі № 67/60/74-рп/к.20 (відповідно до якого на ТОВ "Хозхімсервіс" накладено штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що спотворюють результати торгів (тендерів)), скасував ухвалу та постанову судів попередніх інстанцій в частині, що стосується задоволення заяви ТОВ "Хозхімсервіс" про забезпечення позову шляхом заборони АМКУ вчиняти дії щодо оприлюднення (включення) інформації про товариство до зведених відомостей рішень органів АМКУ про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу на підставі рішення адміністративної колегії АМКУ від 02.09.2021 № 122-р/тк у справі № 67/60/74-рп/к.20 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" до набрання законної сили рішенням, ухваленим за результатами розгляду даної справи.

69. Так, у справі №910/14429/21 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла до протилежних висновків щодо застосування, зокрема, пункту 4 частини першої статті 17, частин першої, четвертої статті 60 Закону України "Про публічні закупівлі", які полягають, зокрема, у тому, що:

- норма пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" застосовується на підставі та з урахуванням відповідного рішення уповноваженого органу, тобто органу АМКУ, а не на підставі Зведених відомостей;

- рішення органу АМКУ (поки його не скасовано чи не визнано недійсним у встановленому порядку) є обов`язковим до виконання (частина третя статті 56 Закону України " Про захист економічної конкуренції").

70. Зазначене також концептуально узгоджується з підходом Верховного Суду у вирішенні питання щодо можливості зупинення судом саме дії рішення органу АМКУ на підставі частини п`ятої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і лише за наявності на те достатніх підстав, який є сталим і неодноразово викладався у постановах від 20.07.2021 у справі № 914/312/20 від 22.08.2019 зі справи №916/492/19, від 14.11.2019 зі справи №914/938/19, від 01.04.2020 зі справи №912/2156/19, від 15.06.2020 зі справи №910/13158/19 та від 18.03.2021 зі справи № 910/13451/20. Так, Верховний Суд у цих постановах розмежовує поняття (1) зупинення виконання і (2) зупинення дії рішень органів АМКУ, а також зазначає, що оскарження таких рішень зупиняє їх виконання, проте для зупинення їх дії необхідне відповідне судове рішення.

71. З огляду на наведе, колегія суддів бажає відступити від висновку щодо застосування зазначених у цій ухвалі норм права, зокрема, пункту 4 частини першої статті 17, частин першої і четвертої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" стосовно того, що факт звернення до суду щодо оскарження суб`єктом господарювання у судовому порядку рішення органу АМКУ про визнання вчинення цим суб`єктом порушень законодавства про захист економічної конкуренції, фактично зупиняє дію рішення органу АМКУ, а отже не позбавляє такого суб`єкта господарювання права брати участь у публічних закупівлях, викладеного у постанові Верховного Суду від 25.08.2021 у справі №910/10407/20 (яка на думку колегії є подібною до справи, що переглядається, з урахуванням критеріїв, наведених Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20), а також прийнята відносно одного і того самого суб`єкта господарювання - ТОВ "Хозхімсервіс"), яка розглядалась колегією суддів Касаційного господарського суду, що входить до складу Судової палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності‚ а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством, а тому справа № 910/3646/22 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

72. При цьому колегія суддів зазначає, що передача справи, що переглядається, на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду необхідна для забезпечення єдності судової практики (у даному випадку при розгляді спорів за участі одного і того самого суб`єкта господарювання - ТОВ "Хозхімсервіс", питання у яких пов`язано із застосуванням до цього суб`єкта одних і тих же рішень органів АМКУ від 04.05.2020 № 55/15-р/к та від 02.09.2021 №122-р/тк).

Керуючись статтями 234, 301, 302, 303 ГПК України, Суд

УХВАЛИВ:

справу №910/3646/22 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий О. В. Случ

Судді Н. О. Волковицька

С. К. Могил