Ухвала

від 13.12.2023 по справі 916/2581/20

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ

АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

13 грудня 2023 рокум. ОдесаСправа № 916/2581/20Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ТОВ Цели - адвокат Петрова А.М.

від ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 - адвокат Чукітова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1

на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 (повний текст складено та підписано 04.01.2021, суддя Волков Р.В.)

у справі №916/2581/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Цели

до Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1

про стягнення 1 937 637,95 грн та розірвання договору

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "Цели" (далі - ТОВ "Цели") звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Обслуговуючого кооперативу "Житлово-Будівельний кооператив "Морський 1" (далі ОК "ЖБК "Морський 1") про стягнення заборгованості у розмірі 1 937 637,95 грн та розірвання договору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором будівельного підряду а частині повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 по даній справі позов задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача 1937637,95 грн заборгованості та 31 166,57 грн витрат зі сплати судового збору, розірвано Додатковий договір №2 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31.08.2016 від 26.05.2016, укладений між сторонами.

Обслуговуючий кооператив Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 з вказаним рішенням не погодився та звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати частково рішення господарського суду Одеської області від 22.12.2020 та ухвалити нове рішення, яким позов в частині стягнення з відповідача заборгованості за Актом приймання виконаних робіт за лютий 2020 року у розмірі 319 779,01 грн задовольнити, в іншій частині позову відмовити.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 у справі №916/2581/20 скасовано частково, резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 у справі №916/2581/20 викладено в наступній редакції: "Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" до Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" про стягнення 1 937 637,95 грн та розірвання договору задовольнити частково. Стягнути з Обслуговуючого Кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "МОРСЬКИЙ 1" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦЕЛИ" 319779,01 грн заборгованості. В решті позову відмовити.".

Постановою Верховного Суду від 30.08.2023 постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2023 у справі №916/2581/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

У відповідності до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №916/2581/20 за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 розподілено на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Богатиря К.В., Філінюка І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2023 відкрито апеляційне провадження у справі №916/2581/20 за апеляційною скаргою ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 та призначено справу до розгляду на 08.11.2023.

До суду апеляційної інстанції надійшло клопотання ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 про проведення судової експертизи по справі в якому останній просить призначити по справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи відповідає обсяг фактично виконаних робіт ТОВ «ЦЕЛИ» обсягам наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень - квітень 2020 року за додатковим договором №2 від 26.05.2016 до договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015?

- Чи відповідає виконавча документація надана ТОВ «ЦЕЛИ» в порядку складання вимогам будівельних норм, державних стандартів та правил, нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також чи наявна вона в повному обсязі?

Проведення судової експертизи заявник просить доручити Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

В обґрунтування названого клопотання ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 зазначає, що для усунення недоліків, які були вказані судом касаційної інстанції є необхідним проведення судової будівельно-технічної експертизи, оскільки саме експертне дослідження може надати відповідь щодо фактичного виконання робіт. Адже для цього необхідно виїжджати на місце виконання робіт та досліджувати будівництво. Суд не наділений такими знаннями та можливостями.

ТОВ Цели у своїх поясненнях щодо клопотання позивача про призначення по справі судової експертизи зазначило, що не заперечує проти проведення експертизи за питанням: 1) Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам наведеним у актах приймання виконаних робіт за березень, квітень 2020 р. за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015?, оскільки дане питання відповідає положенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 та передбачене орієнтовним переліком вирішуваних питань будівельно-технічної експертизи.

Однак, ТОВ Цели пропонує його доповнити та викласти у наступній редакції:

- Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам наведеним у актах приймання виконаних робіт за березень, квітень 2020 р. за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 р.? Якщо ні, то який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт здійснено ТОВ «ЦЕЛИ» за березень 2020 року та квітень 2020 року на об`єкті будівництва багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу «Південний» по вул. Фонтанська дорога, 118-а у м. Одесі?

Щодо визначення експертної установи, якій необхідно доручити проведення експертизи ТОВ Цели посилаючись на п.1.6. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 зазначило, що у клопотанні про проведення експертизи ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 не обґрунтовано підстав, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування.

Окремо, ТОВ Цели наголошує на тому, що ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 вже було проведено та подано висновок експерта від 17.03.2021 №СЕ-19/116-20/26373-БТ, який проведено у Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, тобто у тій самій експертній установі, яку пропонує наразі позивач.

З урахуванням зони регіонального обслуговування експертних установ, для забезпечення незалежності та об`єктивності судової експертизи, ТОВ «ЦЕЛИ» просить доручити проведення судової експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, як це передбачено законодавством.

В уточненому клопотанні про проведення судової експертизи по справі, яке було надано під час судового засідання від 13.12.2023 ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 просило проведення судової експертизи доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 зазначило, що провело моніторинг державних експертних установ, які можуть проводити судову будівельно-технічну експертизу та виявило, що Хмельницьке відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України є найменш завантаженою експертною установою.

Відповідно до інформації, вказаній на сайті Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, Хмельницьке відділення Київського НДІСЕ проводить дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів (роздруківка з сайту надається).

Як зазначає заявник, задля переконання у проведенні Хмельницьким відділенням Київського НДІСЕ будівельно-технічної експертизи, представником ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 було направлено адвокатський запит від 12.12.2023 до Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. У даному запиті були поставлені питання з приводу проведення експертною установою судових будівельно-технічних експертиз, а також питання щодо орієнтовного часу, який займе проведення судової будівельно-технічної експертизи в цивільній справі (копія адвокатського запита надається).

У відповідь на вказаний адвокатський запит Хмельницьке відділення Київського НДІСЕ повідомило про можливості проведення судової будівельно-технічної експертизи та зазначило, що надання відповіді щодо орієнтовних строків, протягом яких експерти змогли б виконати вищевказану експертизу, можливе після вивчення експертом матеріалів справи.

Відтак, ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 зазначає, що у разі якщо судова експертиза буде призначена поза межами Одеського регіону, позивач вважає необхідним призначити судову експертизу у Хмельницькому відділенні Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України задля економії процесуального часу суду та сторін.

Крім того,як стверджує позивач, зазначена експертна установа є менш завантаженою ніж інші експертні установи, тому шанс отримати повне, всебічне дослідження в більш короткі строки є вищим.

Під час судового засідання від 13.12.2023 колегією суддів, разом із представниками сторін, було погоджено експертну установу, якій слід доручити проведення судової експертизи, питання, які мають бути поставлені на вирішення експерта.

Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши учасників с прави, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін.

У відповідності до приписів ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У відповідності до з п.п. 1.2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (далі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи є, зокрема, будівельно-технічна.

Згідно з п. 5.1. Інструкції основними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів; визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів; визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо; визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 (n. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 р. (n. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні Європейського суду з прав людини «Дульський проти України» від 01.06.2006 року (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури. Більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитися в контексті Преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав. Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, зокрема вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їхнє рішення не ставилось під сумнів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.07.2021 у справі №902/834/20, від 13.08.2021 у справі №917/1196/19, від 30.09.2021 у справі №927/110/18, від 23.12.2021 у справі №5015/45/11 (914/1919/20).

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Відповідно до частини першої статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Відповідно до частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

За змістом статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу. Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

Так, предметом позову у даній справі є вимоги позивача до відповідача про стягнення заборгованості у розмірі 1937637,95 грн та розірвання договору, з тих підстав, що відповідачем не виконано взятих на себе зобов`язань за договором будівельного підряду а частині повної та своєчасної оплати виконаних позивачем робіт.

В свою чергу, відповідач стверджує, що виконав своє зобов`язання, передбачене Додатковим договором №2, та отримавши акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року, надав позивачу мотивовану відмову від прийняття таких робіт, з мотивуванням причин відмовлення і вказівкою пропозицій по їхньому усуненню. Однак, позивач ухиляється від вчинення дій щодо надання відповідачеві необхідної документації, що в свою чергу не дає можливості останньому оцінити склад, боєм, якість та вартість робіт зазначених позивачем у відповідних актах приймання виконаних робіт за березень та квітень 2020.

Судова колегія зазначає, що під час попереднього розгляду справи у суді апеляційної інстанції, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 було призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз та на вирішення якої поставлено питання:

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» за березень 2020 р та квітень 2020 р обсягам та вартості робіт, наведеним у Актах приймання виконаних робіт за березень 2020 р та квітень 2020 р. та Довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ3 за березень 2020 р та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року?

- Якщо не відповідають, то визначити обсяг та вартість фактично виконаних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 р. за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року.

- Чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» будівельні роботи за березень та квітень 2020 року умовам Додаткового договору №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 р., виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

21.12.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експерта №21-2700 судової будівельно-технічної експертизи від 25.11.2022 та матеріали даної справи.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №21-2700 від 25.11.2022 визначити відповідність обсягів та вартості фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 року та квітень 2020 року, обсягам та вартості робіт, наведеним у Актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2020 року та квітень 2020 року та Довідкам про вартість виконаних будівельних робіт та витрат КБ3 за березень 2020 року та квітень 2020 року за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року не надається можливим. Визначити відповідність робіт, які виконані Товариством з обмеженою відповідальністю ЦЕЛИ за березень 2020 р та квітень 2020 р за Додатковим договором №52 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року, виконавчій документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНіП, стандартам, технічним умовам тощо) - не представляється можливим, у зв?язку з тим, що виконавча документація та первинно-звітня документація (акти КБ-2в) не відповідають вимогам нормативно-правовим актам у галузі будівництва.

Направляючи дану справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 30.08.2023, серед іншого, зазначив, що суд апеляційної інстанції вирішив спір на підставі висновку експертизи без урахування обставини його неповноти та належної оцінки такого доказу в сукупності з іншими. А тому, посилання на відповідний висновок в якості підстави для відмови у задоволенні позову не може вважатись достатньо обґрунтованим. До того ж, як зауважено судом касаційної інстанції, у порядку ст. 107 ГПК України суд апеляційної інстанції не був позбавлений можливості призначити додаткову або повторну експертизу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що з метою повного, всебічного та правильного вирішення даного спору є необхідним встановлення обсягу фактично виконаних позивачем робіт за спірний період обсягам робіт, які наведені у Актах приймання виконаних робіт, а також чи відповідає виконавча документація надана позивачем порядку складання вимогам будівельних норм, державних стандартів та правил, нормативно-правовим актам у галузі будівництва.

Для з`ясування відповідних обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини не можливо, а тому по справі слід призначити судову будівельно-технічну експертизу в порядку ст. 99 ГПК України.

Визначаючи коло питань, які мають бути поставлені на вирішення експерта, колегія суддів зазначає таке.

За змістом приписів ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

У п.5.1.1. Інструкції наведено орієнтовний перелік вирішуваних питань будівельно-технічної експертизи, зокрема: чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?; чи відповідають виконані будівельні роботи проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?; Чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи об`єктів нерухомого майна, конструкції, вироби, матеріали тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?; який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції)?; яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів?; чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією з будівництва?

З огляду на вищенаведені положення Інструкції, заслухавши представників сторін, враховуючи погодження сторонами питань, з яких має бути проведена експертиза та обставини, які слід встановити в ході розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідне на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи відповідає обсяг фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» за березень 2020 та квітень 2020 обсягам робіт, які наведені у Актах приймання виконаних робіт за березень 2020 та квітень 2020 за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року? Якщо ні, то який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт здійснено Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» за березень 2020 та квітень 2020 на об`єкті будівництва багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу «Південний» по вул. Фонтанська дорога,118-а у м. Одесі?

2) Чи відповідає виконавча документація надана Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» порядку складання вимогам будівельних норм, державних стандартів та правил, нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також чи наявна вона в повному обсязі? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

Вирішуючи питання щодо експертної установи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 3 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Проаналізувавши пояснення сторін щодо призначення судової експертизи, судом встановлено, що позивач просив провести судову експертизу в Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Позивач, в свою чергу, не заперечував проти доручення проведення судової експертизи експертам названої експертної установи.

Колегією суддів також враховано те, що попередньо судом апеляційної інстанції вже призначалась експертиза по цій справі Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз, однак, як вже було вказано вище, даною експертною установою не було надано відповідей на поставлення на вирішення експерта питання.

Щодо доручення проведення експертизи Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, колегія суддів зазначає, що позивач у своїх поясненнях щодо клопотання відповідача про призначення експртизи зазначив, що ОК Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 вже було проведено та подано висновок експерта від 17.03.2021 №СЕ-19/116-20/26373-БТ, який проведено в названій експертній установі.

Враховуючи викладене, з урахуванням ч. 3 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, з метою забезпечення дотримання прав та законних інтересів всіх учасників справи, суд вважає за необхідне призначити проведення судової експертизи Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Відповідно до ч. 5 ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Частиною 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

У випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом (ч. 3 ст. 127 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи, що питання про призначення судової експертизи було порушено відповідачем, відповідно витрати по оплаті проведення судової будівельно-технічної експертизи покладаються та Обслуговуючий кооператив Житлово-Будівельний кооператив Морський 1.

Згідно з приписами ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).

В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Статтею 103 ГПК України визначено, що експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи.

У разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

У відповідності до ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, призначення судом експертизи.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про призначення по справі судової судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та зупинення провадження по справі до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Керуючись ст. ст. 99-101, 169, 228, 229, 234, 235 ГПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

1. Призначити у справі №916/2581/20 судову будівельно-технічну експертизу.

2. Проведення судової будівельно-технічної експертизи доручити Хмельницькому відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

3. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити питання:

1) Чи відповідає обсяг фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» за березень 2020 та квітень 2020 обсягам робіт, які наведені у Актах приймання виконаних робіт за березень 2020 та квітень 2020 за Додатковим договором №2 від 26.05.2016 до Договору будівельного підряду №БП-15 від 31 серпня 2015 року? Якщо ні, то який перелік та об`єми фактично виконаних будівельних робіт здійснено Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» за березень 2020 та квітень 2020 на об`єкті будівництва багатофункціонального громадсько-житлово-готельного комплексу «Південний» по вул. Фонтанська дорога,118-а у м. Одесі?

2) Чи відповідає виконавча документація надана Товариством з обмеженою відповідальністю «ЦЕЛИ» порядку складання вимогам будівельних норм, державних стандартів та правил, нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також чи наявна вона в повному обсязі? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

4. Витрати по оплаті проведення судової будівельно-технічної експертизи покласти та Обслуговуючий кооператив Житлово-Будівельний кооператив Морський 1.

5. Направити на адресу Хмельницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення дослідження усі матеріали справи №916/2581/20.

6. Роз`яснити сторонам, що згідно ч.2 ст.38 ГПК України вони вправі з підстав, зазначених у ст.ст.35, 36, 37 цього кодексу, заявити експерту відвід.

7. Попередити експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

8. Апеляційне провадження у справі №916/2581/20 за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу Житлово-Будівельний кооператив Морський 1 на рішення Господарського суду Одеської області від 22.12.2020 зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст ухвали складено та підписано 18.12.2023.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Богатир К.В.

Суддя Філінюк І.Г.