Окрема думка

від 01.12.2023 по справі 761/32259/16-к

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

01 грудня 2023 року Справа № 761/32259/16-к

Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-кп/991/49/23

в апеляційній інстанції: ОСОБА_1

ОКРЕМА ДУМКА

судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1

щодо ухвали від 01 грудня 2023 року

(ЧАСТКОВО РОЗБІЖНА)

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення

1. 01.12.2023 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду за результатами розгляду апеляційних скарг сторін захисту та обвинувачення у кримінальному провадженні №42015000000000641, поданих на вирок Вищого антикорупційного суду від 20.01.2023 у справі про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України /далі - КК/, постановила ухвалу, якою:

(1) частково задовольнила апеляційні скарги захисників, змінивши зазначений вирок, шляхом виключення із його мотивувальної частини посилання на свідчення свідка ОСОБА_3 з приводу того, що вказівка не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярних рейсу 17.11.2014 надійшла їй службовим телефоном безпосередньо від ОСОБА_2 ;

(2) апеляційну скаргу прокурора та в іншій частині апеляційні скарги захисників залишила без задоволення, а вказаний вирок в іншій частині - без змін.

Крім того, було вирішено взяти ОСОБА_2 під варту негайно на виконання вироку.

2. У зв`язку із наведеним засуджений вважається таким, якому призначено основне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення

3. Я погоджуюся із рішенням більшості членів колегії про залишення в силі вироку, яким (1) ОСОБА_2 визнановинуватим у вчиненні кримінального правопорушенняза ч. 2 ст. 364 КК щодо епізоду 17.11.2014 із призначенням вищевказаного покарання, а також (2) не встановлено в його діях усіх ознак складу зазначеного злочину відносно епізоду 05.02.2015.

3.1. Крім того, я повністю підтримую рішення колегії виключити з мотивувальної частини вироку посилання на свідчення свідка ОСОБА_3 з приводу того, що вказівка не давати ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» дозвіл на виконання додаткового до регулярних рейсу 17.11.2014 надійшла їй службовим телефоном безпосередньо від ОСОБА_2 .

3.2. Також вважаю цілком обґрунтованим рішення взяти ОСОБА_2 під варту.

4. Разом із тим, я не згідний із тим, що з мотивувальної частини вироку Вищого антикорупційного суду від 20.01.2023 у справі про обвинувачення ОСОБА_2 не було виключено посилання на висновки експертів №51-7/15 та №13643/15-45.

III. Детальні міркування

5. Вважаю, що висновки експертів №51-7/15 від 08.07.2015 і №13643/15-45 від 20.08.2015 за результатами проведення судово-економічних експертиз суд апеляційної інстанції повинен був визнати неналежними доказами, ураховуючи нижченаведене.

5.1. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ч. 1 ст. 85 КПК).

5.2. Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК одним із процесуальних джерел доказів є висновки експертів.

5.2.1. Експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК).

5.2.2. Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК).

5.2.3. Однак як в 2015, так і наразі, ч. 1 ст. 242 КПК передбачає, що не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

5.3. Разом із тим, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

5.3.1. Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18, постанови Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №234/2049/18 та від 16.11.2022 у справі №755/12530/18).

5.3.2. Тому, фактичною підставою для призначення експертизи є потреба в наукових, технічних або інших спеціальних знаннях, які необхідні для вирішення певних питань у кримінальному провадженні. До спеціальних пізнань належать знання у певній галузі науки, техніки, мистецтві або ремеслі та інших окремих сферах людської діяльності. Спеціальні пізнання у відповідній галузі діяльності визначаються предметом експертизи. До спеціальних не належать загальновідомі і загальнодоступні наукові знання в галузі матеріального і процесуального права, якими повинні володіти слідчі, прокурори, судді (постанова Верховного Суду від 16.09.2020 у справі №761/19683/15-к).

5.4. Отже, у випадку, коли предметом злочину є гроші, то розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити, шляхом проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

5.5. Застосовуючи наведений підхід у цій справі, слід було виходити із того, що:

5.5.1. у висновку №51-7/15 від 08.07.2015 судовий експерт ОСОБА_4 на підставі дослідження матеріалів кримінального провадження №42015000000000641 зробила висновок про документальне підтвердження здійснення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» додаткових витрат, що призвело до нанесення Товариству збитків в сумі 251 069,50 грн у зв`язку зі скасуванням рейсу «Київ-Тегеран-Київ» від 17.11.2014 (т. 4 а. с. 6-36);

5.5.2. у висновку №13643/15-45 від 20.08.2015 судовий експерт ОСОБА_5 на підставі дослідження матеріалів кримінального провадження №42015000000000641 надала висновок, згідно з яким документально підтвердилося здійснення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» додаткових витрат, що призвело до нанесення товариству збитків в сумі 251 069,50 грн у зв`язку зі скасуванням рейсу «Київ-Тегеран-Київ» від 17.11.2014 (т. 5 а. с. 217-231);

5.5.3. з дослідної частини вищенаведених висновків вбачається, що в ході дослідження експерти дослідили облікові регістри ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» по рахунку 63 за 2014-2015 роки, акт виконаних робіт між «J.T.R. COMPANY S.A.L.» (Ліван) та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 30.11.2014 до договору 53186 від 16.10.2014 за період з 01.11.2014 по 30.11.2014, договір оперативної оренди повітряного судна 53186 від 16.10.2014 між «J.T.R. COMPANY S.A.L.» (Ліван) та ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» за період з 01.11.2014 по 30.11.2014 з додатками, запит ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 14.11.2014 до Державіаслужби України щодо надання дозволу на виконання рейсу по маршруту «Київ - Тегеран - Київ» на 17.11.2014. Крім того, на дослідження експерту було надано експерту ОСОБА_5 розпорядження ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» від 18.11.2014 №4/2-31 про скасування рейсу за напрямком «Київ-Тегеран» 17.11.2014 та «Тегеран-Київ» 18.11.2014.

5.6. Із наведеного видно, що експертами у висновках №51-7/15 і №13643/15-45 на підставі наданих документів проведено звичайні арифметичні розрахунки та констатовано здійснення додаткових витрат ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» у зв`язку із скасуванням рейсу 17.11.2014. Здійснення зазначених додаткових витрат експертами визнано збитками. Тобто фактично експерти в частині висновків про завдання збитків не провели експертне дослідження, а надали правову оцінку фактів здійснення ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» додаткових витрат.

5.6.1. Однак визначення суми коштів, які фактично, у зв`язку із скасуванням рейсу «Київ-Тегеран-Київ» від 17.11.2014 ТОВ «Українсько-середземноморські авіалінії» витратило, додатково не потребувало спеціальних знань, оскільки такі витрати виражені у грошовому еквіваленті.

5.6.2. Вказане свідчить про надання експертами у даній ситуації в частині висновків про наявність збитків відповідей з питань права, так як встановити розмір матеріальних збитків у цій справі міг би суд шляхом проведення простих арифметичних розрахунків під час оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, зокрема, документів, які стосувалися укладення і виконання договорів.

IV. Висновки

6. Ураховуючи вищезазначене, висновки експертів №51-7/15 та №13643/15-45 необхідно було визнати неналежними доказами, а посилання суду на них у вироку є помилковим.

7. Однак навіть у випадку визнання висновків експертів №51-7/15 та №13643/15-45 неналежними доказами вказане не призвело би до надання оцінки про відсутність факту завдання збитків за епізодом 17.11.2014. Адже як правильно зазначено у вироку суду та ухвалі суду апеляційної інстанції, факт наявності збитків підтверджують прості арифметичні розрахунки, які провів суд на основі наявних матеріалів.

Суддя: ОСОБА_1