Постанова

від 20.12.2023 по справі 947/28657/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/1490/23

Справа № 947/28657/19

Головуючий у першій інстанції Салтан Л. В.

Доповідач Комлева О. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді Комлевої О.С.,

суддів: Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С.,

з участю секретаря Виходець А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на рішення Київського районного суду м. Одеси від 08 червня 2021 року, постановленого під головуванням судді Салтан Л.В., повний текст судового рішення складений 11 червня 2021 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 , ОСОБА_3 до ТОВ «Кей-Колект», приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округуЩелкова ДенисаМихайловича, ОСОБА_4 ,третя особа ТОВ «Бі-Майно»про визнання протиправним та скасування рішення, витребування майназ чужогонезаконного володіння, -

в с т а н о в и в:

У листопаді 2019 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулися до суду з позовом до ТОВ «Кей-Колект»,приватного нотаріусаКиївського міського нотаріального округуЩелкова Д.М., ОСОБА_4 ,третя особа ТОВ «Бі-Майно»про визнання протиправним таскасування рішення, витребування майназ чужогонезаконного володіння, в якому просили:

- визнати протиправним та скасування рішення приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. від 28 квітня 2016 року про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 , за ТОВ «Кей-Колект», номер запису про право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 14401096, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 915633451101;

- витребувати з незаконного володіння ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 та ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_1 .

В обґрунтування свого позову позивачі зазначили, що 18 липня 2008 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_5 був укладений договір про надання споживчого кредиту №11373435000 від 18 липня 2008 року, за яким позичальнику був наданий кредит у розмірі 1564000 доларів США.

В якості забезпечення договору, АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 уклали договір поруки №218168 від 18 липня 2008 року, відповідно до якого поручитель зобов`язався перед кредитором відповідати за виконання ОСОБА_5 усіх його зобов`язань перед кредитором, що виникли за договором про надання споживчого кредиту №11373435000 від 18 липня 2008 року.

Зазначена квартира належала ОСОБА_3 (1/4 частини зазначеної квартири - на підставі свідоцтва про право власності на житло, виданого 26 жовтня 1993 року); та ОСОБА_2 (3/4 частини зазначеної квартири - на підставі свідоцтва про право власності на житло та договору дарування частини квартири від 05 вересня 2000 року).

Відповідно до довідки ТОВ «Кей-Колект» (що був правонаступником за цим договором) від 19 вересня 2017 року, зобов`язання ОСОБА_5 припинені, заборгованість по зазначеному договору відсутня.

Позивачам стало відомо, що після реєстрації за ТОВ «Кей- Колект» права власності на спірну квартиру було здійснено її декілька відчужень.

04 січня 2018 року між ТОВ «Кей-Колект» та ТОВ «Бі-Майно» був укладений договір купівлі-продажу, відповідно до якого ТОВ «Кей-Колект» передав у власність ТОВ «Бі-Майно» квартиру АДРЕСА_1 , яке зобов`язалося сплатити за нього певну грошову суму.

31 січня 2018 року між ТОВ «Бі-Майно» (який є правонаступником АКІБ «УкрСиббанк» та ТОВ «Кей-Колект») та ОСОБА_4 був укладений договір купівлі-продажу, за яким ОСОБА_4 купила зазначену квартиру.

Незважаючи на вказане, рішенням приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М. від 28 квітня 2016 року про державну реєстрацію права власності на квартиру АДРЕСА_1 , зареєстровано за ТОВ «Кей-Колект», номер запису про право власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно: 14401096, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 915633451101, та, в подальшому продано ОСОБА_4 .

Позивачі вважають, що реєстрація права власності на спірну квартиру за ТОВ «Кей-Колект», а також неодноразове здійснення відчужень зазначеної квартири третім особам є незаконними та такими, що здійснені з порушеннями вимог чинного законодавства.

Рішенням Київського районногосуду м.Одеси від08червня 2021року у задоволенні позову ОСОБА_2 , ОСОБА_3 відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 , представник ОСОБА_2 , ОСОБА_3 звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати, прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, неповне дослідження всіх поданих письмових доказів у справі, порушення норм матеріального права.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволені позову виходив із норм матеріального права, які не регулюють спірні правовідносини, оскільки стосуються порядку вчинення нотаріусом виконавчих написів для стягнення заборгованості за кредитним договором, крім того, суд першої інстанції не визначився з предметом та підставами позову та не надав належного його обґрунтування.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду надано не було.

Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення.

В судове засідання, призначене на 20 грудня 2023 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а також їх представники адвокати Бойко Н.І. та Дударенко С.В., представники ТОВ «Кей-Колект», ТОВ «Бі-Майно», приватний нотаріус Щелков Д.М.не з`явилися, були сповіщені належним чином (а.с. 243-245 т. 3).

Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.

Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон АліментаріаСандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі №348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а не можливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, усвідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності учасників справи, які не з`явилися в судове засідання та явка яких не визнавалась судом обов`язковою.

Апеляційний суд з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу у відсутність сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката Лукацького І.О., представника ОСОБА_4 , перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду зазначеним вимогам відповідає не в повній мірі, з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за необґрунтованістю, у зв`язку з не наданням належних та допустимих доказів, а також з урахуванням не проживання позивачів у квартирі, суд першої інстанції виходив з того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Однак, з таким висновком суду, колегія суддів погоджується не в повній мірі за наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 18 липня 2008 року між АК ІБ «УкрСиббанк», ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено іпотечний договір (а.с. 29-31 т. 1).

Відповідно до умов іпотечного договору ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в забезпечення кредитного договору № 11373435000 від 18 липня 2008 року та кредитного договору № 11373447000 від 18 липня 2008 року, укладеного між АК ІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_5 , передають іпотеку квартиру АДРЕСА_1 , та в цілому складається з п`яти житлових кімнат, житловою площею 61,1 кв.м., загальною площею 98,0 кв.м. (а.с. 21-24 т. 1).

Предмет іпотеки, належав ОСОБА_6 3/4 частин квартири АДРЕСА_1 , на підставі свідоцтва про право власності на житло від 26 жовтня 1993 року (1/4 частка) та на підставі договору дарування від 05.09.2000 року (1/2 частка), а також ОСОБА_3 1/4 частина квартир АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності на житло від 26 жовтня 1993 року (1/4 частка) (а.с. 18-20 т. 1).

Відповідно до п. 4.1.1 умов іпотечного договору, іпотекодержатель має право на звернення стягнення на предмет іпотеки, у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором (а.с. 30 т. 1).

Пунктом 4.1.3 договору іпотеки, передбачено, що звернення стягнення здійснюється на підставі рішення суду (п. 4.2.1.), виконавчого напису нотаріуса (п. 4.2.2.), позасудового врегулювання у відповідності до умов цього договору та Закону України «Про іпотеку» (п. 4.2.3.).

При цьому у п. 4.5. договору іпотеки, зазначено що звернення стягнення на предмет іпотеки з застосуванням позасудового врегулювання здійснюється відповідно до розділу 5 договору (застереження про задоволення вимог іпотекодержателя) та відповідно до Закону України «Про іпотеку».

З умовами договору іпотеки, сторони досягли згоди про можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, яке здійснюється одним з наступних способів звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання на підставі окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя у порядку встановленим Законом України «Про іпотеку» (п.5.1-5.3 договору іпотеки).

12 грудня 2011 року між ПАТ «УкрСиббанк» (АК ІБ «УкрСиббанк») та ТОВ «Кей-Колект» укладено договір факторингу № 1, за умовами якого ПАТ «УкрСиббанк» зобов`язалося передати у власність ТОВ «Кей-Колект», яке в свою чергу зобов`язалося прийняти права вимоги та в їх оплату надати грошові кошти, при цьому, одночасно з відступленням прав вимоги до ТОВ «Кей-Колект» переходять усі права ПАТ «УкрСиббанк» за усіма договорами забезпечення (а.с. 32-37 т. 1).

28 квітня 2016 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Щелковим Д.М. прийнято рішення № 14401096 та зареєстровано право власності за ТОВ «Кей-Колект» на квартиру АДРЕСА_1 (а.с. 83 т. 2).

З реєстраційної справи вбачається, що позасудове стягнення на предмет іпотеки здійснене на підставі іпотечного договору, яким було забезпечено зобов`язання за договором про надання споживчого кредиту (а.с. 56-84 т. 2).

04 січня 2018 року між ТОВ «Кей-Колект» та ТОВ «Бі-Майно» укладено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., та зареєстрований у реєстрі № 23 (а.с. 42-43 т. 1).

31 січня 2018 року між ТОВ «Бі-Майно» та ОСОБА_4 укладено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 , посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Іллічовою Н.А. та зареєстрований у реєстрі № 215 (а.с. 44-45, 125-181 т. 1).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог Солтановських, суд першої інстанції виходив з того, що виконавчий напис нотаріусу, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку проведений відповідно до закону.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що позовні вимоги Солтановських обґрунтовані тим, що реєстрація в позасудовому порядку права власності за ТОВ «Кей-Колект» проведена без дотримання вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а саме не отримання письмового повідомлення з дотриманням 30 денного терміну.

В порушенні вимог норм матеріального та процесуального права, суд першої інстанції розглянув справу за позовними вимогами, які не були заявлені, а за заявленими позовними вимогами справу не розглянув.

Одночасно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, однак не погоджується з мотивуванням, викладеним у рішенні суду за наступних підстав.

Згідно з частиною першою статті 37 Закону України «Про іпотеку» в редакції Закону України № 800-VI іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Нова редакція статей 36, 37 Закону України «Про іпотеку», що викладена у підпункті 17 пункту 4 розділу ІІІ «Перехідні положення» Закону № 800-VI, не змінює встановлений раніше цими статтями порядок позасудового врегулювання звернення стягнення на предмет іпотеки та підстави переходу права власності на нього до іпотекодержателя, а лише уточнює їх. Аналіз наведених норм, як і Закону № 800-VI в цілому, не дає підстав вважати, що із прийняттям названого закону законодавець обмежив коло іпотечних договорів із застереженням про задоволення вимог кредитора, на підставі яких за іпотекодержателем може бути зареєстровано право власності на предмет іпотеки, лише тими договорами, які укладені після набрання чинності цим Законом. Отже, законодавцем визначено як спосіб позасудового врегулювання зобов`язань іпотекодавця перед іпотекодержателем передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку», на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору. Таким чином, Закон України «Про іпотеку» прямо вказує, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, є одним із шляхів звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. У цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону).

Отже, за змістом частини першої статті 33 та частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».

Вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджають іпотекодержателю здійснювати права, визначені цим Законом та/або іпотечним договором, без попереднього повідомлення іпотекодавця тільки тоді, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки (частина третя зазначеної статті).

Умови договору іпотеки та вимоги частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку» пов`язують можливість задоволення вимог кредитора про звернення стягнення на предмет іпотеки з дотриманням іпотекодержателем процедури належного надсилання іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, вимоги про усунення порушення основного зобов`язання.

Колегія суддів, зазначає, що належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270.

Так відповідно до п. 6.5 умов іпотечного договору, погодженого між сторонами, всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі. Листування між сторонами за іпотечним договором здійснюється шляхом направлення або надання однією стороною відповідних повідомлень (рекомендованих листів) іншій стороні на її адресу, що визначена , як адреса для листування у розділі «адреси, банківські реквізити та підписи сторін» іпотечного договору або за іншою адресою, про яку сторона письмово повідомила іншій стороні при зміні адреси. Підтвердження факту відправлення повідомлення (рекомендованого листа) є поштова квитанція або іншій поштовий документ, що підтверджує факт відправки або вручення або отримання повідомлення. Сторони погодили, що адреса іпотекодержателя для листування, зазначена в іпотечному договорі , вважається місцем виконання сторонами своїх зобов`язань за договором(а.с. 30 оборот т. 1).

Судом встановлено, та матеріалами справи підтверджується, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Юніною А.А. були передані ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , а також ОСОБА_5 25.01.2016 року заяви про вимогу ТОВ «Кей-Колект», які містили відомості укладання договору факторингу № 1 між ПАТ «УкрСиббанк» та ТОВ «Кей-Колект», а також вимогу протягом 30 днів усунути порушення кредитного договору та сплатити на користь ТОВ «Кей-Колект» грошові кошти по сплаті заборгованості. Також, було повідомлено, що у випадку невиконання цієї вимоги ТОВ «Кей-Колект» вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки. Заява про вимогу направлена цінним рекомендованим листом із описом, та повернулась 21.03.2016 року за закінченням терміну зберігання (а.с. 39-41 т. 1).

28 квітня 2016 року в порядку позасудов стягнення приватним нотаріусом Щелковим Д.М. зареєстровано право власності за ТОВ «Кей-Колект» на квартиру АДРЕСА_1 (а.с. 56-84 т. 2).

Колегія суддів звертає увагу, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.09.2020 року у справі № 757/13243/17 (провадження № 14-711цс19) зазначила те, що належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати також таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.

Направлення такої вимоги іпотекодавцю про усунення порушень основного зобов`язання обґрунтовується саме тим, що іпотекодавець має право замість боржника усунути порушення основного зобов`язання і тим самим убезпечити себе від звернення стягнення на належний йому предмет іпотеки.

В разі дотримання іпотекодержателем порядку належного надсилання вимоги про усунення порушення основного зобов`язання діє презумпція належного повідомлення іпотекодержателя про необхідність усунення порушень основного зобов`язання, яка може бути спростована іпотекодавцем в загальному порядку.

Колегія суддів, вважає, що з урахуванням домовленості сторін, викладеним в іпотечному договорі, Солтановські були належним чином сповіщені та повідомлені про намір іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання з дотримання 30 денного терміну, а тому підстав для задоволення позовних вимог не вбачається.

Посилання позивачів про те, що зобов`язання ОСОБА_5 перед ТОВ «Кей-Колект» за договором надання споживчого кредиту були врегульовані, а саме, що зобов`язання станом на 19.09.2017 року припинені, та заборгованість відсутня, колегія суддів вважає необґрунтованими, з підстав того, що зобов`язання між сторонами були припинені після звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку, у зв`язку з чим і припинились зобов`язання (а.с. 38 т. 1).

Щодо позовних вимог поданих до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Щелкова Д.М, колегія суддів зазначає наступне.

Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.

Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 жовтня 2021 року у справі № 201/9570/18 (провадження № 61-7299св21) зроблено висновок, що «нотаріус є публічною особою, якій державою надано повноваження щодо посвідчення прав і фактів, які мають юридичне значення, та вчинення інших нотаріальних дій із метою надання їм юридичної вірогідності. Вчиняючи нотаріальні дії, нотаріус діє неупереджено, він не може діяти в інтересах жодної з осіб - учасника нотаріальної дії. Нотаріус не стає учасником цивільних правовідносин між цими особами, а отже, не може порушувати цивільні права, які є змістом цих відносин. Відсутня і процесуальна заінтересованість нотаріуса в предметі спору та реалізації прийнятого рішення. Спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства. Тобто нотаріус не може бути відповідачем у цій категорії справ, оскільки предметом позову є спір про право, зокрема позивач заперечує наявність у нього суми заборгованості перед кредитором, яка вказана у виконавчому написі. Цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом. Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача».

Колегія суддів приходить висновку про те, що у справі, що переглядається, зміст і характер відносин між учасниками справи, встановлені судом обставини справи, підтверджують, що цей спір виник між ТОВ «Кей-Колект», ТОВ «Бі-Майно» та ОСОБА_4 .

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції повинен був відмовити у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса, як пред`явлених до неналежного відповідача, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову до такої особи.

Аналогічні правові позиції також викладені у постановах Верховного Суду від 03.08.2022 року у справі № 461/8641/19, від 09.08.2022 року у справі № 266/2666/19, від 10.08.2022 року у справі № 565/315/21, від 10.08.2022 року у справі № 725/873/20.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

На підставі вищевикладеного, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в частині не розгляду судом першої інстанції заявлених позовних вимог, а рішення судупро відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підлягає зміні, з викладенням мотивувальної частини в редакції цієї постанови.

Керуючись ст.ст.368, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника ОСОБА_2 , ОСОБА_3 задовольнити частково.

Рішення Київського районного суду м. Одеси від 08 червня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В інший частині рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 26 грудня 2023 року.

Головуючий

---

О.С. Комлева

Судді

---

Л.М. Вадовська

---

Є.С. Сєвєрова