Рішення

від 28.12.2023 по справі 560/12266/23

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/12266/23

РІШЕННЯ

іменем України

28 грудня 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Фелонюк Д.Л. розглянув адміністративну справу за позовом Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області , Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

І. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ СТОРІН

Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради звернулося в суд з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-011319-а, складеного 28 червня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, вказані порушення не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів, а оскаржений висновок є протиправним, прийнятим відповідачем без урахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, та таким, що підлягає скасуванню.

До суду надійшов відзив, в якому Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Це зумовило зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.

До суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач просить задовольнити позов. Зазначає, що викладені в відзиві заперечення не спростовують наведених у позовній заяві обставин.

До суду надійшов відзив, в якому Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082), щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. В порушення пункту 28 Особливостей у Додатку 3 до тендерної документації (Проект договору про закупівлю) не зазначено порядку змін його умов, що свідчить про не дотримання вимог пункту 8 частини 2 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII). Внаслідок виявлених порушень, позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

До суду надійшли заперечення, в яких відповідачі зазначають про правомірність спірного висновку.

ІІ. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 11.07.2023 відкрито провадження в цій справі та вирішено її розглянути за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 28.07.2023 клопотання Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області задоволено. Залучено Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, як другого відповідача у справі №560/12266/23.

ІІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відповідно до наказу від 26.06.2023 №33-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" проведено моніторинг закупівлі №UA-2023-06-16-011319-а за предметом закупівлі "Послуги з благоустрою населених пунктів - поточний ремонт асфальтобетонного дорожнього покриття прв. Павла Загребельного у м. Хмельницькому".

У висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-011319-а №207 (оприлюднений 28.06.2023) відповідач встановив порушення позивачем пункту 24 Особливостей під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 Порядку №1082 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Також в порушення пункту 28 Особливостей у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не зазначено порядку змін його умов, чим не дотримано вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

Позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни відкритих торгів відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Позивач, вважаючи висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

IV. ЗАКОНОДАВСТВО ТА ОЦІНКА СУДУ

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з статтею 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Приписами частини 7 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення пункту 14 Порядку №1082 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, та порушення пункту 24 Особливостей.

Згідно з пунктом 14 Порядку №1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Положеннями пункту 13 Порядку №1082 встановлено, що крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо:

міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН), у разі визначення предмета закупівлі - лікарський засіб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше лікарських засобів, замовником зазначається МНН кожного лікарського засобу;

коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05 лютого 2019 року № 159, у разі визначення предмета закупівлі - медичний виріб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше медичних виробів, замовником зазначаються код та назва кожного медичного виробу;

коду за показниками третьої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з професійної підготовки або перепідготовки, підвищення кваліфікації для безробітних громадян, що надається за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття;

коду за показниками другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - роботи;

коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт.

Зі змісту наведеного слідує, що назва номенклатурної позиції предмета закупівлі зазначається лише під час розміщення в електронній системі закупівель, що визначаються пунктом 12 та абзацами 2 - 4 пункту 13 Порядку №1082, і не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу 6 пункту 13 Порядку.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за №500/34783 (далі - Порядок №708), встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у листі від 03.09.2020 №3304-04-53972-06 зазначає що визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту здійснюється за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Проте код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Суд зазначає, що відповідач не врахував всіх особливостей закупівлі цього виду послуг, і у своєму висновку він зазначає, що замовник мав би обрати наступну номенклатурну позицію щодо групи цифр за категорією, що на його думку, відповідають назві, та описує послугу, яка становить предмет закупівлі, а саме: 45233142-6 - ремонт доріг (Road repair works).

При цьому, зі змісту технічних вимог, викладених в додатку 4 до тендерної документації, слідує, що під час надання послуг замовнику, учасником-переможцем буде здійснюватися ряд інших будівельних, ремонтних та дорожніх робіт, що включаються до предмету закупівлі. Тобто, по суті, здійснюється закупівля однієї позиції - послуги з поточного ремонту певного об`єкта, у рамках виконання якої можуть виконуватися різні види будівельних, дорожніх та інших робіт, які не є окремими номенклатурними позиціями предмета закупівлі. Це зумовило узагальнення замовником всіх видів робіт на об`єкті та об`єднання їх в одну категорію при визначенні коду закупівлі.

Держаудитслужба спираючись на пункт 14 Порядку №1082, який не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу 6 пункту 13 Порядку №1082, вказує замовнику у своєму висновку, що той повинен здійснити додаткову класифікацію предмета закупівлі за категорією (п`ятою цифрою показника), що прямо суперечить пункту 3 розділу І Порядку №708, Закону №922-VIII.

Щодо встановленого порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII та пункту 28 Осо бливостей (у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не за значено порядку змін його умов), суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту 6.5 розділу VI тендерної документації, замовником визначено по рядок внесення змін до договору, а саме: "Одна сторона повинна звернутись до другої сторони з обґрунтуванням змін до договору". Також договір містить вказівку для сторін у разі потреби внесення змін.

Так, відповідно до пунктів 11.5, 11.6 проекту договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені пунктом 19 Особливостей, про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог статті 10 Закону №922-VIII та з урахуванням цих особливостей.

Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону №922-VIII, вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог статті 10 Закону №922-VIII.

Отже, проект договору міститься в тендерній документації, а також останньою передбачений порядок внесення змін до нього.

З викладеного слідує, що позивач дотримався норм чинного законодавства, зокрема, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.

Таким чином, спірнийвисновок є протиправним та його слід скасувати.

Інші доводи та заперечення сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують.

Слід зазначити, що згідно з пунктом 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994).

За нормами частин 1 та 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Наведене свідчить про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач сплатив судовий збір у розмірі 2684,00 грн, а тому, ці витрати слід стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. Інші докази документально підтверджених судових витрат, понесених позивачем, у матеріалах справи відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-16-011319-а №207, складений 28 червня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Стягнути на користь Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (вул. Ярослава Мудрого 5, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29009 , код ЄДРПОУ - 03335445) Відповідачі:Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (пров. 2-й Кам`янецький 19/1, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29013 , код ЄДРПОУ - 40913645) Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (вул. Костюшка 8, м. Львів, 79000 , код ЄДРПОУ - 40479801) Головуючий суддя Д.Л. Фелонюк