Постанова

від 04.03.2024 по справі 560/12266/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/12266/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Фелонюк Д.Л.

Суддя-доповідач - Курко О. П.

04 березня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Боровицького О. А. Шидловського В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в липні 2023 року Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради звернулось до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

РішеннямХмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-16-011319-а №207, складений 28 червня 2023 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Стягнуто на користь Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що в порушення пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082), щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. В порушення пункту 28 Особливостей у Додатку 3 до тендерної документації (Проект договору про закупівлю) не зазначено порядку змін його умов, що свідчить про не дотримання вимог пункту 8 частини 2 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області відповідно до наказу від 26.06.2023 №33-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" проведено моніторинг закупівлі №UA-2023-06-16-011319-а за предметом закупівлі "Послуги з благоустрою населених пунктів - поточний ремонт асфальтобетонного дорожнього покриття прв. Павла Загребельного у м. Хмельницькому".

У висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-011319-а №207 (оприлюднений 28.06.2023) відповідач встановив порушення позивачем пункту 24 Особливостей під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 Порядку №1082 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Також в порушення пункту 28 Особливостей у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не зазначено порядку змін його умов, чим не дотримано вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

Позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо відміни відкритих торгів відповідно до підпункту 2 пункту 50 Особливостей та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів.

Позивач, вважаючи висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач дотримався норм чинного законодавства, зокрема, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з статтею 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Приписами частини 7 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про публічні закупівлі встановлено порушення пункту 14 Порядку №1082 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, та порушення пункту 24 Особливостей.

Згідно з пунктом 14 Порядку №1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Положеннями пункту 13 Порядку №1082 встановлено, що крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо:

міжнародної непатентованої назви лікарського засобу (далі - МНН), у разі визначення предмета закупівлі - лікарський засіб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше лікарських засобів, замовником зазначається МНН кожного лікарського засобу;

коду та назви медичного виробу відповідно до національного класифікатора НК 024:2019 «Класифікатор медичних виробів», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 05 лютого 2019 року № 159, у разі визначення предмета закупівлі - медичний виріб. Якщо предмет закупівлі містить два та більше медичних виробів, замовником зазначаються код та назва кожного медичного виробу;

коду за показниками третьої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з професійної підготовки або перепідготовки, підвищення кваліфікації для безробітних громадян, що надається за рахунок коштів Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття;

коду за показниками другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - роботи;

коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт.

Зі змісту наведеного слідує, що назва номенклатурної позиції предмета закупівлі зазначається лише під час розміщення в електронній системі закупівель, що визначаються пунктом 12 та абзацами 2 - 4 пункту 13 Порядку №1082, і не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу 6 пункту 13 Порядку.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за №500/34783 (далі - Порядок №708), встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у листі від 03.09.2020 №3304-04-53972-06 зазначає що визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту здійснюється за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Проте код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЕСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що відповідач не врахував всіх особливостей закупівлі цього виду послуг, і у своєму висновку він зазначає, що замовник мав би обрати наступну номенклатурну позицію щодо групи цифр за категорією, що на його думку, відповідають назві, та описує послугу, яка становить предмет закупівлі, а саме: 45233142-6 - ремонт доріг (Road repair works).

При цьому, зі змісту технічних вимог, викладених в додатку 4 до тендерної документації, слідує, що під час надання послуг замовнику, учасником-переможцем буде здійснюватися ряд інших будівельних, ремонтних та дорожніх робіт, що включаються до предмету закупівлі. Тобто, по суті, здійснюється закупівля однієї позиції - послуги з поточного ремонту певного об`єкта, у рамках виконання якої можуть виконуватися різні види будівельних, дорожніх та інших робіт, які не є окремими номенклатурними позиціями предмета закупівлі. Це зумовило узагальнення замовником всіх видів робіт на об`єкті та об`єднання їх в одну категорію при визначенні коду закупівлі.

Держаудитслужба спираючись на пункт 14 Порядку №1082, який не відноситься до розміщення інформації щодо послуг з поточного ремонту відповідно до абзацу 6 пункту 13 Порядку №1082, вказує замовнику у своєму висновку, що той повинен здійснити додаткову класифікацію предмета закупівлі за категорією (п`ятою цифрою показника), що прямо суперечить пункту 3 розділу І Порядку №708, Закону №922-VIII.

Щодо встановленого порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей (у Додатку 3 до тендерної документації (проект договору про закупівлю) не за значено порядку змін його умов), суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту 6.5 розділу VI тендерної документації, замовником визначено порядок внесення змін до договору, а саме: "Одна сторона повинна звернутись до другої сторони з обґрунтуванням змін до договору". Також договір містить вказівку для сторін у разі потреби внесення змін.

Так, відповідно до пунктів 11.5, 11.6 проекту договору зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені пунктом 19 Особливостей, про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог статті 10 Закону №922-VIII та з урахуванням цих особливостей.

Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону №922-VIII, вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог статті 10 Закону №922-VIII.

Отже, проект договору міститься в тендерній документації, а також останньою передбачений порядок внесення змін до нього.

З викладеного слідує, що позивач дотримався норм чинного законодавства, зокрема, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII.

Таким чином, спірнийвисновок є протиправним та його слід скасувати.

Отже, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Курко О. П. Судді Боровицький О. А. Шидловський В.Б.