Ухвала

від 11.01.2024 по справі 522/15339/20

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 522/15339/20

Провадження № 1-кс/522/182/24

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 року Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018 р., -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 для реабілітації померлого ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді зі скаргою в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на повідомлення про підозру ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (помер ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018, який підозрюється у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3ст.209 КК України.

В судовому засіданні адвокат підтримав скаргу та повідомив, що 05.06.2022 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018 р., за ч. 3 ст.209 КК України.

В свою чергу, матір ОСОБА_6 ОСОБА_5 з повідомленням її сину про підозру від 04.06.2023 незгідна через відсутність законних підстав для його повідомлення, допущення процесуальних порушень під час його повідомлення, а також через необґрунтованість.

Пред`явлена ОСОБА_6 підозра не відповідає вимогам абз. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України, а саме відсутній стислий виклад обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа із зазначенням часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру. Також, захисник вказує на порушення стороною обвинувачення ч. 1 ст. 278 КПК України, оскільки письмове повідомлення про підозру ОСОБА_6 було складено 04.06.2022, а вручено 05.06.2022 об 20 год. 30 хв. Зазначає, про невірне застосування стороною обвинувачення закону про кримінальну відповідальність, а саме редакції статті 209 КК України, яка не діяла на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій згідно повідомлення про підозру, а також відсутність предикатного злочину (суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів), який згідно тексту повідомлення про підозру, ОСОБА_6 не інкримінують. Поряд із цим, вказує на відсутність кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 209 КК України щодо вчинення злочину в особливо великому розмірі, оскільки відсутні докази, які б могли переконати стороннього спостерігача у тому, що ОСОБА_6 міг вчинити кримінальне правопорушення. Також, адвокат вважає, що до дня повідомлення про підозру ОСОБА_6 закінчився строк досудового розслідування визначений ст. 219 КПК України, що унеможливлювало набуття ним статусу підозрюваного.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та надав суду заперечення, згідно яких посилається на те, що скарга є необґрунтованою, повідомлення про підозру ОСОБА_6 відповідає вимогам ст. 277 КПК України, а сторона обвинувачення дотрималась вимог кримінального процесуального закону при повідомленні про підозру ОСОБА_6 . Також, вказує на достатність доказів у кримінальному провадженні, які підтверджують вину ОСОБА_6 та є достатніми для даного етапу досудового розслідування. Вказує, що кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 209 КК України підтверджує висновок судово економічної експертизи від 15.12.2022 №26234/26235/22-72 відповідно до якого балансова вартість 15,08 % частки у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» на час дарування становила понад 42 млн. грн. Щодо завершення строків досудового розслідування заперечує, оскільки вважає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 209 КК України було внесено до ЄРДР 20.01.2020 під № 420220000000100 після чого об`єднано з кримінальним провадженням № 22018000000000243 від 03.08.2018, а тому у разі продовження строку досудового розслідування підлягає застосуванню той правовий режим, який діяв на момент внесення до ЄРДР відомостей щодо того провадження, яке розпочалось раніше.

Вивчивши матеріали, вислухавши думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження приходжу до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Слідчими слідчого відділу ГУ СБ України в Одеській області, під процесуальним керівництвом прокурорів Одеської обласної прокуратури, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 22018000000000243 від 03.08.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-5, ч. 2 ст.258-5, ч. 2 ст. 205-1, ч.3ст.206-2 ККУкраїни та за підозрою ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України.

05.06.2022 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018 за ч. 3 ст.209 КК України.

ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_6 помер у місті Одеса, що підтверджується свідоцтвом про смерть (видане відділом ДРАЦС у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) 24.01.2023, серії НОМЕР_1 ).

Згідно з п. 4 параграфу 2 Прикінцевих положень Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017, зміни, що були внесені до ст.303ч.1КПК України в частині її доповнення пунктом 10, застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР після введення в дію цих змін, тобто з 16.03.2018.

Частина 1 статті 5 КПК України визначає загальні правила темпоральної дії (дії у часі) норм КПК України. Відповідно до згаданих положень, процесуальна дія має проводитися, а процесуальне рішення прийматися згідно з положеннями КПК України, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Відповідно до постанови прокурора від 26.01.2022 матеріали досудових розслідувань внесених до ЄРДР за № 22018000000000243 від 03.08.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 258-5, ч. 2 ст. 205-1 КК України та за № 42022000000000100 від 20.01.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209 КК України, об`єднано в одне провадження під єдиними реєстраційним номером № 22018000000000243.

Згідно витягу з ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2ст.209 КК України внесено 20.01.2022.

Таким чином, у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018 відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 209 КК України було внесено до ЄРДР 20.01.2020, тобто після введення в дію положеньЗакону № 2147-VIII, а саме після 16.03.2018, а тому слідчий суддя вправі розглядати скаргу на повідомлення про підозру ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 209 КК України згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України.

Відповідно до повідомлення про підозру від 04.06.2022 ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у період з травня 2014 року по грудень 2015 року підписав завідомо підроблені (26.05.2014):

- Договір відступлення частки в статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» (ЄДР 37645357) шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014, за яким ОСОБА_5 продала на користь ОСОБА_6 частку в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю 10000 грн;

- Протокол зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» № 1/2014 від 23.05.2014, за яким ОСОБА_6 увійшов до складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_5 вийшла зі складу;

- Протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014 та Статут затверджений протоколом зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» № 1/2014 від 23.05.2014.

На підставі цих документів здійснив державну реєстрацію змін (26.05.2014) до установчих документів юридичної особи ТОВ «ВІКТОР Д», протиправно заволодівши:

- часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д»;

-як наслідок, часткою ТОВ «ВІКТОР Д» у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» (код ЄДР 20942626) у розмірі 28,49%.

Надалі, 05.06.2014 ОСОБА_6 підписав:

- Нотаріально посвідчений Договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014, за яким ОСОБА_6 продав на користь ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частки у розмірі по 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю по 5000 грн кожна;

-Нотаріально посвідчений Протокол № 3/2014 загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014, за яким ОСОБА_6 вийшов зі складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 увійшли до складу, ОСОБА_9 звільнено з посади директора ТОВ «ВІКТОР Д» та призначено на посаду генерального директора ТОВ «ВІКТОР Д», ОСОБА_7 призначено на посаду виконавчого директора ТОВ «ВІКТОР Д»;

- Протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014;

- Нотаріально посвідчений Статут ТОВ «ВІКТОР Д».

На підставі цих документів здійснив державну реєстрацію змін (06.06.2014) до установчих документів юридичної особи ТОВ «ВІКТОР Д», внаслідок чого ОСОБА_6 вчинив правочин та інші дії, спрямовані на приховування володіння майна, повністю одержаного злочинним шляхом.

За наслідками досудового розслідування за фактом протиправного заволодіння часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених документів ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11.06.2019 № 761/22900/19 у кримінальному провадженні № 22017000000000441 від 14.12.2017, виділеному із кримінального провадження № 22015000000000267, ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.28, ч. 1 ст.205; ч. 5 ст.27, ч. 2 ст.206-2 КК Українина підставіст. 49 КК Україниу зв`язку із закінченням строків давності. Рішення суду набрало законної сили.

За вчинення зазначених кримінальних правопорушень, 19.07.2018 у кримінальному провадженні № 22015000000000267 від 10.09.2015 повідомлено про підозру ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 206-2, ч. 2 ст. 209 КК України та ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 206-2 та ч. 2 ст. 209 КК України, а 13.08.2018 обвинувальний акт направлено до суду для розгляду. На цей час судовий розгляд триває.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою подальшого безперешкодного володіння та маскування походження цього майна, одержаного злочинним шляхом, діючи повторно, за попередньо змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , 04.12.2015, ОСОБА_6 прийняв рішення вчинити правочин та інші дії, спрямовані на маскування походження цього майна.

З цією метою 04.12.2015 ОСОБА_6 , знаходячись у робочому приміщенні приватного нотаріуса Овідіопольского районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_10 за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с. Мізікевича, ж/м «Совіньйон», підписав:

- Нотаріально посвідчений Договір відступлення частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» від 04.12.2015, за яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продали на користь ОСОБА_6 частки у розмірі по 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» вартістю по 5 000 грн кожна;

-Нотаріально посвідчений Протокол № 1/2015 загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 04.12.2015, за яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли зі складу учасників ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_6 увійшов до складу, ОСОБА_9 звільнено з посади генерального директора ТОВ «ВІКТОР Д» та призначено на посаду директора ТОВ «ВІКТОР Д», а ОСОБА_7 звільнено з посади виконавчого директора ТОВ «ВІКТОР Д»;

- Протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 04.12.2015;

- Нотаріально посвідчений Статут ТОВ «ВІКТОР Д».

Після вчинення 04.12.2015 правочину та інших дій, спрямованих на маскування походження майна, одержаного злочинним шляхом, ОСОБА_6 здійснював володіння та використання майна ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ«СЬОМИЙ КІЛОМЕТР», промтоварного ринку «7 км».

У подальшому, у зв`язку із провадженням досудового розслідування у кримінальному провадженні № 22015000000000267 від 10.09.2015 та повідомленням 19.07.2018 ОСОБА_6 про підозру за ч. 3 ст.358, ч. 2 ст.206-2, ч. 2 ст.209 КК України, з метою приховування факту протиправного набуття часток у ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР», походження такого майна та володіння ним, недопущення його спеціальної конфіскації, ОСОБА_6 вчинив ряд правочинів із зазначеним майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом діяння.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу на легалізацію (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом, ОСОБА_6 , діючи повторно, будучи власником 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» та його директором, 24.05.2019 у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_11 за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 10, офіс 25, вчинив правочин з пов`язаною особоюпредставником за довіреністю компанії нерезидента KALROSENA HOLDSNGS LTD (КОМПАНІЯ З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ КАЛРОСЕНА ХОЛДІНГС ЛТД), реєстраційний номер НЕ 358349, зареєстрована: Соуіді-ас, 1, Закакі, 3047, Лімасол, Республіка Кіпр, ОСОБА_12 , уклавши: договір купівлі-продажу 100% частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д»; підписав: нотаріально посвідчений Протокол №03/19 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 24.05.2019, за яким ОСОБА_6 звільнено з посади директора ТОВ «ВІКТОР Д» та уповноважено ОСОБА_12 на здійснення дій від імені цього Товариства; нотаріально посвідчений Статут ТОВ «ВІКТОР Д»; підписав та склав акт приймання-передачі вказаної частки, розпорядившись нею.

У подальшому, будучи обізнаним про набуття зазначеного майна кримінально протиправним шляхом, з метою його приховання від спеціальної конфіскації, маскування походження та факту володіння ним, створення видимості придбання майна добросовісним набувачем, ОСОБА_6 надав вказівку підконтрольній йому особі ОСОБА_12 щодо повторного вчинення правочину із майном, одержаним злочинним шляхом.

На виконання злочинної вказівки ОСОБА_6 23.07.2019 представник ТОВ «ВІКТОР Д» ОСОБА_12 у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за адресою: м. Одеса, пров. Катаєва, 4, діючи повторно, вчинив правочин з пов`язаною юридичною особою ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ» (ЄДР 42851083), директором якої є сам ОСОБА_12 , а засновникомкомпаніянерезидент KALROSENA HOLDSNGS LTD, уклавши: договір №1 дарування 29,5% частки у статутному капіталі ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та договір № 1 дарування 28,49% частки у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які належали ТОВ «ВІКТОР Д».

Цього ж дня ОСОБА_12 на виконання вказівки ОСОБА_6 складено: акти приймання-передачі вказаних часток, тобто, вчинено розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом.

Поряд з цим, будучи з 2014 року унаслідок вчинення протиправного заволодіння майном підприємств ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» фактичним власником промтоварного ринку «7 км», ОСОБА_6 здійснив протиправний вплив шляхом підкупу на свою матір ОСОБА_5 з метою продажу йому своєї частки у зазначених юридичних особах.

Так, з метою одержання матеріальної винагороди, достовірно розуміючи, що з 2014 року участі у володіння промтоварним ринком «7 км» вона не бере, доходи не одержує, 05.06.2018 ОСОБА_5 уклала з підконтрольною ОСОБА_6 фізичною особою ОСОБА_12 : удаваний договір відступлення шляхом дарування 16% частки у статутному капіталі ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та договір відступлення шляхом дарування 15,08% частки у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які належали їй на праві власності.

З метою одержання матеріальної винагороди від продажу майна, 17.07.2018 ОСОБА_5 у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за адресою: м. Одеса, бульвар Французький, буд. 66/1, прим. №103/2В, склала з ОСОБА_12 : акт приймання-передачі вказаних нібито подарованих часток, розпорядившись ними.

У подальшому, з метою приховання джерела походження коштів, використаних для придбання часток ОСОБА_5 у ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» та ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР», а фактично отриманих від володіння та використання з 2014 року одержаним злочинним шляхом майновим комплексом промтоварного ринку «7 км», ОСОБА_6 надав вказівку підконтрольній йому особі ОСОБА_12 щодо повторного вчинення правочину із набутим кримінально протиправним шляхом майном.

На виконання злочинної вказівки ОСОБА_6 23.07.2019 фізична особа ОСОБА_12 , діючи повторно, у робочому приміщенні приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_13 за адресою: м. Одеса, пров. Катаєва, 4, вчинив правочин з пов`язаною юридичною особою ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ» (ЄДР 42851083), директором якої є сам ОСОБА_12 , а засновникомкомпанія нерезидент KALROSENA HOLDSNGS LTD: договір № 2 дарування 16% частки у статутному капіталі ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та договір № 2 дарування 15,08% частки у статутному капіталі ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які належали ОСОБА_12 як фізичній особі.

Цього ж дня ОСОБА_12 на виконання вказівки ОСОБА_15 складено акти приймання-передачі вказаних часток, тобто, вчинено розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у легалізації (відмиванні) майна, одержаного злочинним шляхом, тобто, набутті, володінні, використанні, розпорядженні майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, зокрема вчинення правочину з таким майном, інших дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна та володіння ним, вчиненому особою, яка знала, що таке майно прямо одержано злочинним шляхом, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, ОСОБА_15 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3ст. 209 КК України.

Відповідно до п. 6 абзацу 2 ч. 1 ст. 277 КПК України, повідомлення про підозру має містити, зокрема, такі відомості: стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Слідчим суддею після вивчення та аналізу повідомлення ОСОБА_6 про підозру встановлено, що вона не відповідає вимогам вказаній вимозі ч. 1 ст. 277 КПК України, оскільки не містить стислого викладу обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа із зазначенням часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Також, пунктом 5 частини 1 статті 277 КПК України визначено, що повідомлення має містити: правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно із ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Як зазначеною стороною обвинувачення у тексті повідомлення про підозру ОСОБА_6 , останні реєстраційні дії з частками у статутних капіталах ТДВ «СЬОМИЙ КІЛОМЕТР» та ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», які являються предметом протиправних дій, відбулись 23.07.2019.

В свою чергу стаття 209 Кримінального кодексу України (легалізація) мала декілька редакцій, при цьому текст статті, в редакції яку вживає сторона обвинувачення, був введений Законом України 361-ІХ від 06.12.2019, положення якого набрали чинності 28.04.2020.

Фактично дії ОСОБА_6 повинні були б бути кваліфіковані за статтею 209 КК України в редакції до 28.04.2020, яка мала наступний вигляд: «Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ним, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів».

При цьому, в даному випадку, редакція статті 209 КК України передбачала наявність предикатного злочину (суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів), який згідно тексту повідомлення про підозру, у даному кримінальному провадженні №22018000000000243 від 03.08.2018 ОСОБА_6 не інкримінують.

У зв`язку із цим, стороною обвинувачення застосовано правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка не підлягала застосуванню стосовно ОСОБА_6 , оскільки формулювання диспозиції ч. 1 ст. 209 КК в редакції закону від 06.12.2019 «майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом» та формулювання…якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом» розширюють межі криміналізації відповідного діяння, а тому в силу ч. 2 ст. 5 КК України не мають зворотної дії в часі

За версією органу досудового розслідування, частки у статутних капіталах юридичних осіб ТДВ «Сьомий Кілометр» (45,5%) та ТОВ «Промтоварний ринок» (43,57%) являються безпосереднім об`єктом кримінально протиправних дій (тобто предметом злочину) та майном, одержаним злочинним шляхом.

З цього приводу варто зазначити, що у разі, якби орган розслідування застосував редакцію статті 209 (легалізація), яка діяла станом на момент описаних у повідомленні про підозру дій, предикатним злочином послугували б статті 358 та 206-2 КК України у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні (№ 22015000000000267), обвинувальний акт у якому перебуває на розгляді суду.

Згідно обвинувального акту від 10.08.2018 у кримінальному провадженні № 22015000000000267 ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні протиправного заволодіння часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «Віктор Д» і часткою в розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «Промтоварний ринок», з використанням підроблених документів.

Тобто, об`єктами протиправних дій (предметом злочину) ОСОБА_6 , за обвинуваченням у кримінальному провадженні № 22015000000000267 являються частки лише двох підприємств - 100% статутного капіталу ТОВ «Віктор Д» та 28,49% статутного капіталу ТОВ «Промтоварний ринок».

Водночас, як вже зазначалось, в повідомленні про підозру ОСОБА_6 від 04.06.2022 сторона обвинувачення вказує, що об`єктами протиправних дій є частки у статутних капіталах юридичних осіб ТОВ «Промтоварний ринок» (43,57%) та ТДВ «Сьомий Кілометр» (45,5%).

Тобто, від обвинувачення згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні № 22015000000000267 об`єкт протиправних дій у кримінальному провадженні № 22018000000000243 збільшився за часткою ТОВ «Промтоварний ринок» на 15,08 % та з`явився новий об`єкт протиправних дій, а саме частка у розмірі 46,5% ТДВ «Сьомий Кілометр» за якими предикатного кримінального правопорушення немає та сторона обвинувачення не надала будь - яких доказів, що ОСОБА_6 підозрюється або обвинувачується у їх незаконному набутті.

З наведеного, також вбачається сумнівною кваліфікація дій ОСОБА_6 за частиною ч. 3 статті 209 КК України, оскільки згідно примітки до ст. 209 КК України (в редакції закону до 06.12.2019), особливо великий розмір предмет злочину становить суму більше 18000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає станом на 2019 рік 17289000, 00 грн., а відповідно до акту приймання передачі частки у статутному капіталі ТОВ «Промтоварний ринок» від 23.07.2019 до Договору №1 дарування від 23.07.2019 ТОВ «ВІКТОР Д» подарував ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ» частку 28,49% вартістю 313 390, 00 грн., що не відповідає кваліфікуючій ознаці особливо великий розмір.

Згідно із ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Однак, з повідомлення про підозру ОСОБА_6 вбачається, що воно було складено 04.06.2022, а вручено 05.06.2022 об 20 год. 30 хв., що є порушенням ч. 1 ст. 278 КПК України.

Щодо доказів, якими сторона обвинувачення підтверджує та обґрунтовує обставини, викладені у повідомленні про підозру ОСОБА_6 , слід зазначити, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження для обмеження прав особи.

Саме тому слідчий суддя не повинен встановлювати причетність особи поза розумним сумнівом, та надавати оцінку доказам для встановлення винуватості чи невинуватості особи, допустимості чи недопустимості доказів.

Втім, обґрунтована підозра має підтверджуватися конкретними фактами та обставинами, що можуть переконати об`єктивного спостерігача, тобто не професіонала у сфері права, в існуванні зв`язку між діями особи та подією. Такі фактичні обставини повинні бути чіткими та зрозумілими і знайти своє відображення у відповідному рішенні компетентного органу.

Відповідно дост.41Конституції України,кожен маєправо володіти,користуватися ірозпоряджатися своєювласністю,результатами своєїінтелектуальної,творчої діяльності. Правоприватної власностінабувається впорядку,визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Як встановлено під час розгляду скарги та сторонами не оспорюється той факт, що відсутні рішення судів чи уповноважених органів державної влади, які б скасовували чи визнавали незаконними вчинення правочинів з купівлі продажу часток у статутних капіталах юридичних осіб ТОВ «Промтоварний ринок» (43,57%) та ТДВ «Сьомий Кілометр» (45,5%) та, як наслідок набуття їх у власність ТОВ «СЕВЕН МАРКЕТ». Доказів того, що вказані корпоративні права на час вчинення правочинів перебували в арешті чи на них були інші обмеження стороною обвинувачення надано не було.

Згідно ухвали Апеляційного суду м. Києва від 06.12.2017 (справа № 11-сс/796/5931/2017) у кримінальномупровадженні №22015000000000267від 10.09.2015 про скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на корпоративні права ТОВ «Промтоварний ринок» та ухвали Київського Апеляційного суду м. Києва від 31.08.2022 (справа № 11-сс/824/2659/2022) у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018 про скасування ухвали слідчого судді про накладення арешту на корпоративні права ТОВ «Промтоварний ринок, ТДВ «Сьомий кілометр» та ТОВ «Севен Маркет» такі обмеження були зняті для їх власників, а отже вони були вільні у своїх правах у володінні, користуванні і розпорядженні своєю власністю.

До того ж, у кримінальному провадженні № 22015000000000267 від 10.09.2015 вироком Приморського районного суду міста Одеси від 30.04.2019, залишеним без змін ухвалою Одеського апеляційного суду від 07.11.2019 ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст.206-2, ч. 2 ст.209 КК України, а ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст.27, ч. 2 ст.206-2; ч. 2 ст.209 КК Українибуло визнано невинуватими та виправдано. Хоча ці судові рішення були скасовані постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 23.09.2020, однак це мало місце через допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, через які висновок про невинуватість останніх у інкримінованих їм злочинах визнаний передчасним.

Отже, за наявними матеріалами слідчий суддя не знаходить переконливими ствердження органів досудового розслідування, що саме ОСОБА_6 вступив у попередню змову з ОСОБА_7 і ОСОБА_8 з метою протиправного заволодіння майном підприємств, у тому числі частками учасників, шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених документів, тобто на теперішній час відсутні підстави вважати, що в діях ОСОБА_6 містяться ознаки кримінальних правопорушень, у тому числі ст. 209 КК України.

Разом із цим, суд не приймає до уваги позицію сторони захисту про завершення строків досудового розслідування до повідомлення особі про підозру, визначених ч. 2 ст. 219 КПК України (в редакції Закону до 08.12.2023) у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018, оскільки 01.01.2024 набули чинності зміни до кримінального процесуального кодексу України відповідно до Закону України № 3509-IX від 08.12.2023, які скасували частину 2 статті 219 КПК України, тобто наявність строків для кримінальних проваджень у яких особам не повідомлено про підозру скасовано законодавцем та згідно пункту 20-8розділу XI «Перехідних положень» КПК України вказані зміни застосовуються до всіх кримінальних проваджень, досудове розслідування або судовий розгляд яких не завершено до дня набрання чинності цим Законом.

Вирішуючи питання про обґрунтованість повідомлення про підозру, суд виходить з того, що з огляду на положення закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Так, у пункті 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначається наступне: «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990, п. 32, Series A, № 182).

Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13.11.2007)».

Обґрунтованість підозри передбачає, що об`єктивно існують дані про причетність особи до вчинення правопорушення. До таких даних відносяться показання, документи, речові докази, висновки експертів, тощо. Саме наявність відповідних фактичних даних є необхідною для обґрунтованого повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин». Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Положення кримінально-процесуального законодавства не містять визначення змісту поняття «підозра», проте системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України). Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Так згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Порушення порядку повідомлення про підозру призводить до нівелювання завдань кримінального провадження, окреслених у ст. 2 КПК, що полягають в охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення того, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

В той же час підозра повинна бути обґрунтованою, оскільки закон вимагає, що особа обов`язково повідомляється про підозру передусім за наявності достатніх доказів для її підозри у вчиненні кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК). Якщо про підозру повідомляється особа у разі обрання щодо неї запобіжного заходу, у клопотанні слідчого також уже мають бути такі достатні докази, оскільки КПК встановлює, що підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення (ч. 2 ст. 177 КПК). Підставою для ймовірного висновку про причетність особи до вчинення злочину та повідомлення особи про підозру є також сам собою факт затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення (п. 1 ч. 1 ст. 276 КПК). Цим фактом і обґрунтовується виникнення припущення про вчинення кримінального правопорушення певною особою, яке має бути перевірене під час кримінального процесуального доказування для її спростування або підтвердження та трансформації в обвинувальне твердження, що знайде своє відображення в обвинувальному акті.

Слід констатувати, що КПК не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення, проте положення п. 3 ч. 1 ст. 276 та п. 10 ч. 1 ст.303 КПК в їх системному зв`язку вказують на те, що можливість оскарження повідомлення про підозру пов`язана виключно з питанням її обґрунтованості, тобто достатності доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, а не з будь-якими іншими.

Тобто, під час розгляду скарг зазначеної категорії предметом перевірки слідчого судді є не лише питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а й питання дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, зважаючи при цьому на рівень обмеження прав, свобод та інтересів особи внаслідок повідомлення її про підозру та строк здійснення досудового розслідування.

Із урахуванням цього, стандарт «достатніх підстав (доказів)» для цілей повідомлення особі про підозру передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і вони є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

Таким чином, слідчий суддя на стадії досудового розслідування для вирішення питання, зокрема, щодо достатньої обґрунтованості підозри, не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення саме вини особи у вчиненні кримінального правопорушення чи її відсутності, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. Факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для висунення обвинувачення чи обґрунтування обвинувального вироку.

Отже, на стадії досудового розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.

З урахуванням зазначеного, допущених стороною обвинувачення порушень норм процесуального та матеріального права, слідчий суддя прийшов до висновку, що пред`явлена ОСОБА_6 підозра не відповідає вимогам закону, а з наданих у розпорядження слідчого судді матеріалів вбачається, що вони не містять безсумнівні, належні, достовірні і достатні докази, які б вказували на можливу наявність складу злочину в діянні підозрюваної особи, та які б виключала сумніви щодо того, що кримінальне правопорушення вчинене саме підозрюваною особою.

Відповідно до ч. 2 ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Керуючись ст.ст. 276, 278, 303-307, 318-380 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_5 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018 р. задовольнити.

Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 209 КК України, складене заступником начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_16 від 04.06.2022 р., у кримінальному провадженні № 22018000000000243 від 03.08.2018 р., як незаконне та необґрунтоване.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1

11.01.2024