Ухвала

від 11.01.2024 по справі 692/497/15-к

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/28/24 Справа № 692/497/15-к Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:

- за ч. ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях, підприємствах незалежно від форми власності, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій та обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком грошових коштів і матеріальних цінностей на строк три роки, та з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання обвинуваченій рахувати з моменту взяття під варту ОСОБА_6 після набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Агрофірма «Колос» (далі СТОВ «Агрофірма «Колос») задоволено повністю. Стягнуто із ОСОБА_6 на користь СТОВ «Агрофірма «Колос» завдану матеріальну шкоду в сумі 475497грн. 83коп.

Цивільний позов потерпілого Товариства з додатковою відповідальністю «Торговий Дім» Драбівагропостач» (далі ТДВ «ТД Драбівагропостач») задоволено повністю. Стягнуто із ОСОБА_6 на користь потерпілого Товариства з додатковою відповідальністю «ТД» Драбівагропостач» завдану матеріальну шкоду в сумі 848211грн. 69коп.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_6 , визнана винуватою в тому, що вона, будучи завідуючої складу №7 з 01 листопада 2000 року згідно з наказом директора ТДВ «ТД «Драбівагропостач» від 01 листопада 2000 року № 114 та відповідно до посадової інструкції від 01 листопада 2000 року забезпечувала зберігання складованих товарно-матеріальних цінностей, дотримання режимів зберігання, вела облік складських операцій, а також, забезпечувала дотримання правил формування і здачу прибутково-видаткових документів, складала установлену звітність та несла відповідальність за шкоду, заподіяну недостачею, умисним знищенням або умисним псуванням товарно-матеріальних цінностей, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів вчинила розтрату такого майна, яке було ввірене їй, а саме: нестачу паливо-мастильних матеріалів ТДВ «ТД «Драбівагропостач» на загальну суму 1 323 809,52 грн. з яких: недостача нафтопродуктів, що належать ТДВ «ТД «Драбівагропостач», на суму збитків 848 211,69 грн.; недостача нафтопродуктів, що належать СТОВ «Агрофірма Колос» та передані на відповідальне збереження ТДВ «ТД «Драбівагропостач», на суму збитків 475 497,83 гривень за таких обставин.

Відповідно до п.2.11.12 Положення про облікову політику та посадової інструкції ОСОБА_6 від 01 листопада 2000 року, передбачено укладання договору про повну матеріальну відповідальність із матеріально відповідальними особами та підзвітними особами товариства. Відповідно до чого між ВАТ «ТД «Драбівагропостач» в особі генерального директора ОСОБА_10 та між ОСОБА_6 укладений договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність. Дія даного договору розповсюджується на весь час роботи з ввіреними працівнику матеріальних цінностей підприємства. Договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладений 06 липня 1998 року згідно з яким ОСОБА_6 приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення схоронності довірених їй підприємством товарно-матеріальних цінностей.

Відповідно до діючого законодавства матеріально відповідальна особа (завідуюча складом) повинна забезпечити зберігання складованих товарно-матеріальних цінностей, дотримання режимів зберігання, облік складських операцій та несе відповідальність за шкоду, заподіяну недостачею. Поряд з тим, керівник та головний бухгалтер повинні здійснювати контроль за дотриманням матеріально відповідальними особами вимог чинного законодавства та вживати заходів щодо попередження псування, втрат, нестач та розкрадання нафти та нафтопродуктів, а також, створення необхідних умов для їх зберігання.

На підставі наказу ТДВ «ТД «Драбівагропостач» від 22 вересня 2010 року №72 було створено комісію по інвентаризації ТМЦ, грошових коштів та розрахунків (у складі голови комісії - головний бухгалтер ОСОБА_11 та членів комісії: заступника головного бухгалтера ОСОБА_12 та старшого комірника ОСОБА_13 ) та проведено інвентаризацію на підприємстві. За результатами інвентаризації було встановлено нестачу паливо-мас тильних матеріалів, а саме: бензину А-95 в кількості 17 кг; бензину А-76 в кількості 52 кг; дизельного палива в кількості 84 кг; масла М10Г2К в кількості 7 кг.

Вимогами пп.13.13 Інструкції №281/171/578/155 передбачено, що у разі виявлення відхилень від облікових даних складається порівняльна відомість результатів інвентаризації та протокол із зазначенням у ньому стану складського господарства, результатів інвентаризації і висновків щодо них, пропозицій про залік нестач та лишків за пересортицею, списанню нестач в межах норм природного убутку, а також понаднормових нестач і втрат від псування цінностей із зазначенням вжитих заходів щодо запобігання таким втратам і нестачам.

Відповідно до даних бухгалтерського обліку ТДВ «ТД «Драбівагроиостач» сума нестачі встановлена за результатами інвентаризації не списувалась.

Відповідно інвентаризаційного опису нафти і нафтопродуктів ТДВ «ТД «Драбівагропостач» № 1 від 05.10.2012, підписаний членами комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та матеріально-відповідальною особою ОСОБА_6 , при інвентаризації залишків нафтопродуктів та коштів станом на 05 жовтня 2012 року встановлено, що залишок дизпалива складає 93 кг; залишок бензину А-80 - 578 кг; залишок бензину А-95 - 2482 кг; залишок масла М10Г2к - 2969 кг; залишок масла М8В1 -134 кг; залишок солідолу - 350 кг; залишку грошових коштів не виявлено.

Вказана інвентаризація була проведена у відповідності до наказу ТДВ «ТД «Драбівагропостач» від 05 жовтня 2012 року №12 «Про проведення інвентаризації товарно-матеріальних цінностей на складі для зберігання нафтопродуктів №7 с.Кононівка». Відповідно до наказу, для проведення інвентаризації створено комісію у складі: голова комісії - ОСОБА_14 та члени комісії: директор ОСОБА_10 комірник ОСОБА_15 слюсар ОСОБА_16 .

Відповідно до даних бухгалтерського обліку та даних звіту по складу №7, складеного завскладом ОСОБА_6 , станом на 05 жовтня 2012 року залишок нафтопродуктів повинен становити: дизпалива в кількості 588 кг; бензину А-80 в кількості 101279 кг; бензин А-95 в кількості 7414 кг.; масла М10Г2к в кількості 2969 кг; масла М8В1 в кількості 134 кг; солідолу в кількості 350 кг.

Таким чином, за результатами проведеної у 2012 році інвентаризації було встановлено розбіжність у кількості паливно-мастильних матеріалів, наявних на момент інвентаризації, із кількістю паливо-мастильних матеріалів, зазначених у звіті матеріально- відповідальної особи ОСОБА_6 станом на 05 жовтня 2012 року, а саме:

- бензин марки А-80 у кількості 100701кг (578 кг - 101 279 кг, де 578 кг залишок встановлений інвентаризацією; 101 279 кг - залишок згідно зі звітом ОСОБА_6 станом на 05 жовтня 2012року);

- дизпаливо у кількості 495кг (93 кг - 588 кг де 93 кг - залишок встановлений інвентаризацією, 588 кг - залишок згідно зі звітом ОСОБА_6 станом на 05 жовтня 2012 року);

- бензин марки А-95 у кількості 4932кг (2482 кг - 7 414 кг, де 2482 кг залишок встановлений інвентаризацією, 7414 кг залишок згідно зі звітом ОСОБА_6 станом на 05 жовтня 2012 року).

Згідно з вимогами пп.13.17 Інструкції №281/171/578/155 передбачено, порядок регулювання виявлених під час інвентаризації розбіжностей фактичної наявності нафтопродуктів з даними бухгалтерського обліку, в тому числі шляхом віднесення на інші витрати операційної діяльності нестачі нафтопродуктів у межах затверджених норм природних втрат, розрахунок відносної похибки методу вимірювання маси згідно з ГОСТ 26976 та віднесення на відшкодування за рахунок винної особи нестачі, яка перевищує норми природних втрат та границі відносної похибки методу вимірювання маси згідно з ГОСТ 26976. Розрахунок розміру збитків проводиться виходячи з останньої ціни реалізації з ПДВ.

За даними бухгалтерського обліку ТДВ «ТД «Драбівагропостач», наведених в облікових регістрах руху по субрахунку 281 «Товари на складі», на якому обліковувались нафтопродукти, визначено, що за результатами інвентаризації списання нестачі в межах норм природного убутку не проводилось.

Згідно з наявним в матеріалах кримінального провадження наказом ВАТ «ТД «Драбівагропостач» від 04 січня 2010 року №2/2 «Про облік нафтопродуктів» визначено, що матеріально- відповідальній особі на складі №7 ОСОБА_6 облік нафти і нафтопродуктів необхідно вести в одиницях маси. При відпуску нафтопродуктів через АЗС у літрах, списання з особового рахунку складу проводити в кілограмах. Вимірювання густини маси нафтопродуктів здійснювати завідуючій складом ОСОБА_6 .

Дослідженням звітів по складу № 7 за грудень 2010 року - жовтень 2012 року встановлено, що весь вказаний період облік руху нафтопродуктів вівся у відповідності з вимогами розділу 14 Інструкції №281/171/578/155 та наказом ВАТ «ТД «Драбівагропостач» від 04 січня 2010 року № 2/2 «Про облік нафтопродуктів» у фізичних величинах (кілограмах). У відповідності до графіку документообігу, наведеного додатком № 5 до Положення про облікову політику, товарно-грошовий звіт по складу № 7 складався відповідальною особою щомісячно і подавався до бухгалтерії підприємства.

Згідно з п.п. 1,2 ст. 9 Закону № 996 підставою для здійснення бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні мати такі обов`язкові реквізити (назву документу, дату і місце складання, назву підприємства від імені якого було складено документ, посади відповідальних за здійснення господарської операції осіб та їх особистий підпис). Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Дослідженням звітів по складу № 7 встановлено, що весь рух нафтопродуктів по складу № 7 підтверджено даними первинних документів, а саме накладними, які складені у відповідності до вимог п.п. 1,2 ст. 9 Закону N996 та підписані від імені ОСОБА_6 .

На підставі даних складського обліку щомісячно бухгалтерією здійснюється бухгалтерський облік відображення господарських операцій руху нафтопродуктів. Співставленням даних бухгалтерського обліку, складського обліку та первинних документів підтверджено всі господарські операції руху нафтопродуктів по складу №7.

Вимогами п. 15.6 Інструкції №281/171/578/155 визначено, що залишки нафтопродуктів за бухгалтерським обліком щомісяця звіряються з даними складського обліку за марками і видами. Відповідно до даних складського га бухгалтерського обліку встановлено, що станом на дату проведення інвентаризації по складу №7 рахувались паливо-мастильні матеріали загальною вартістю 753 372,85 грн.: дизпалива в кількості 588 кг на суму 3 874,61 грн.; бензину А-80 в кількості 101279 кг на суму 663569,78 грн.; бензину А-95 в кількості 7414 кг на суму 71174,61 грн.; масла МІ0Г2к в кількості 2969 кг на суму 13 565,54 грн.; масла М8В1 в кількості 134 кг на суму 132,32 грн.; солідол в кількості 350 кг на суму 1056 гривень.

Відповідно до п.3.7 Положення про облікову політику ТДВ «ТД «Драбівагропостач», визначено, що вибуття запасів при відпуску у виробництво та оцінка одиниці запасів за звітний місяць проводиться в кінці кожного за методом середньозваженої собівартості. Вказаний порядок визначений у відповідності до методів, визначених п. 16 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20 жовтня 1999 року № 246 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 02 листопада 1999 року за № 751/4044 (далі - П(С)БО 9).

Як передбачено в п.18 П(С)БО 9, оцінка за середньозваженою собівартістю проводиться щодо кожної одиниці запасів діленням сумарної вартості залишку таких запасів на початок звітного місяця і вартості одержаних у звітному місяці запасів на сумарну кількість запасів на початок звітного місяця і одержаних у звітному місяці запасів.

Відповідно до п.п.18,19 П(С)БО 9, оцінка кожної операції з вибуття запасів може здійснюватися за середньозваженою собівартістю діленням сумарної вартості таких запасів на дату операції на сумарну кількість запасів на дату операції. Оцінка за середньозваженою собівартістю проводиться щодо кожної одиниці запасів діленням сумарної вартості залишку таких запасів на початок звітного місяця і вартості одержаних у звітному місяці запасів на сумарну кількість запасів на початок звітного місяця і одержаних у звітному місяці запасів.

Таким чином, виходячи із середньозваженої собівартості паливо-мастильних матеріалів, визначеної ТДВ «ТД «Драбівагропостач» відповідно до наказу № 2/1 про облікову політику та з врахуванням вимог П(С)БС) 9 «Запаси», вартість нафтопродуктів по складу № 7, які згідно з інвентаризацією станом на 05 жовтня 2012 року були виведенні в нестачу, складає 852 240,96 грн.: бензину марки А-80 у кількості 100 701 кг на суму 791509,86 грн. (100701 л* 6,55 грн. +ПДВ 20%); бензин марки А-95 у кількості 4 932 кг на суму 56816,64 грн. (4932 л* 9,60 грн. +ПДВ 20%); дизпаливо у кількості 495 кг. на суму 3 914,46 грн. (495 л* 6,59 грн. +ПДВ 20%).

Так між ТДВ «ТД «Драбівагропостач» (Зберігач) та СТОВ «Агрофірма Колос» (Поклажодавець) було укладено договір зберігання від 03 січня 2011 року № 28 (далі - Договір зберігання). За даним договором Зберігач зобов`язується прийняти нафтопродукти (в подальшому - Майно) на зберігання, зберігати Майно та відпускати за вимогою Поклажодавця. Згідно з п.3.2 Договору зберігання «приймання нафтопродуктів здійснюється відповідно до вимог Інструкції «Про затвердження Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України», затвердженої Наказом від 20 травня 2008 року № 281/171/578/155. Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої Наказом № К 271/11 від 04 червня 2007 р., а також інших норм діючого законодавства України, що регулюють ці правовідносини». За умовами Договору зберігання всі заміри кількості нафтопродуктів і вибір арбітражних проб повинні проводитись Зберігачем. Відповідно до розділу 4 Договору зберігання, на Зберігача покладено обов`язки щодо: прийняття нафтопродукти на зберігання в кількості, вказаній в документах; вжиття всіх необхідних заходів по збереженню нафтопродуктів переданих Поклажодавцем; здійснення приймання (зливу) нафтопродуктів у відповідності до даного договору; відпуску за вимогою нафтопродукти споживачам Поклажодавця; повернення кількості нафтопродуктів, яка зазначена в акту звірки приймання та відпуску нафтопродуктів, підписаному обома сторонами; забезпечення охорони майна за власний рахунок.

Відповідно до п.8.1 Договору зберігання, даний договір вступає в силу з моменту підписання і дійсний до повного виконання зобов`язань сторонами.

Встановлено, що між ТДВ «ТД «Драбівагропостач» (Зберігач) та СТОВ «Агрофірма Колос» на аналогічних Договору зберігання від 03 січня 2011 року № 28 умовах було укладено договір зберігання від 03 січня 2009 року №4. Умовами договору передбачено, що Зберігач здійснює прийняття нафтопродуктів на зберігання в кількості, вказаній в документах. Дослідженням наявних в справі первинних документів встановлено, що надходження на склад пального, яке належить СТОВ «Агрофірма Колос» та передане на відповідальне зберігання ТДВ «ТД «Драбівагропостач». здійснювалось на підставі видаткових накладних на придбання пального (ТОВ «Агрофірма Колос» та посвідчувалось підписом про отримання від імені ОСОБА_6 .

Наявні в справі первинні документи, які посвідчують надходження пального, оформлені у відповідності до вимог п.2 ст.9 Закону №996, а саме мають обов`язкові реквізити (назву документу, дату і місце складання, назву підприємства від імені якого було складено документ, зазначення відповідальних за здійснення господарської операції осіб та їх особистий підпис). Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. За даними складського обліку на підставі первинних документів, які посвідчують надходження пального на відповідальне зберігання, та документів, які посвідчують видачу пального працівникам СТОВ «Агрофірма Колос», відображалось здійснення господарських операцій з переміщення пального. Операції з надходження пального, яке придбане СТОВ «Агрофірма Колос», на склад ТДВ «ТД «Драбівагропостач» посвідчувались підписом ОСОБА_6 на видаткових накладних. Аналогічно, всі первинні документи на видачу пального підписані зі сторони СТОВ «Агрофірма Колос»: головним бухгалтером та особою, що отримувала пальне, а зі сторони ТДВ «ТД «Драбівагропостач» від імені ОСОБА_6 , як особи, що відпустила пальне.

З урахуванням вимог підпунктів 14.3, 14.4, 14.5 Інструкції №281/171/578/155 облік руху нафтопродуктів, які належать СТОВ «Агрофірма Колос», на складі № 7 вівся у фізичних величинах, а саме, у літрах. Дослідженням наявних в справі прибуткових накладних, на переміщення по складу ТДВ «ТД «Драбівагропостач» пального, що належать СТОВ «Агрофірма «Колос», встановлено, що за період з 01 листопада 2010 року по 05 жовтня 2012 року надходження пального склали: бензин марки А - 80 в кількості 23270л; дизпаливо в кількості 265788 л.

Відповідно до видаткових накладних зі складу № 7 було відпущено пального за аналогічний період в кількості: 14 965л бензину марки А - 80; 21 498 л бензину марки А-76; 228307 л дизельного пального.

Вимогами п.п.13.2 Інструкції № 281/171/578/155 та п.11.7 Інструкції № 69 передбачено щорічне проведення інвентаризації нафтопродуктів, які згідно з договорами зберігаються в інших суб`єкті в господарювання.

За даними акту звірки взаєморозрахунків від 01 листопада 2010 року, підписаного між ВАТ «ТД «Драбівагропостач» та СТОВ «Агрофірма Колос», станом на 01 листопада 2010 року проведена перевірка приймання та відпуску нафтопродуктів на склад № 7, переданих на зберігання згідно договору № 4 від 03 січня 2009 року. За результатами такої перевірки встановлено, що залишок пального станом на 01 листопада 2010 року складає: 11 649 літрів дизельного палива, 21498 літрів бензину марки А-80.

Поряд з тим, матеріали містять інвентаризаційний опис нафти і нафтопродуктів СТОВ «Агрофірми «Колос» №1, підписаний головою та членами комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та матеріально-відповідальною особою ОСОБА_6 , згідно якого при інвентаризації залишків нафтопродуктів та коштів станом на 05 жовтня 2012 року було підтверджено наявність дизпалива в кількості 2 385 літрів, залишок бензину на складі відсутній.

Відповідно до даних бухгалтерських звітів про рух пального за період з 01.11.2010р. по 05 жовтня 2012 року, переданого СТОВ «Агрофірма «Колос» на відповідальне збереження на склад № 7 ВАТ «ТД «Драбівагропостач» станом на 05 жовтня 2012 року залишок пального, що передане на відповідальне зберігання ТДВ «ТД «Драбівагропостач», становив: бензину марки А-80 у кількості 8305л.; дизпалива у кількості 49 130 л.

Вказаний залишок підтверджено і у звіті від 05 жовтня 2012 року про рух палива по складу № 7 ТДВ «ТД «Драбівагропостач», складеному та підписаному ОСОБА_6 .

З урахуванням зазначеного, за результатами дослідження документально підтверджено розбіжність у кількості паливно-мастильних матеріалів, наявних на момент інвентаризації, проведеної станом на 05 жовтня 2012 року, із кількістю паливо-мастильних матеріалів, зазначених у звіті матеріально-відповідальної особи ОСОБА_6 станом на 05 жовтня 2012 року, а саме: бензину марки А-80 у кількості 8305л (0 л - 8305 л, де 0 л залишок встановлений інвентаризацією, 8305 л залишок, згідно звіту ОСОБА_6 станом на 05 жовтня 2012р.); дизпалива у кількості 46 273 л (2 385 л - 49 130 л., де 2 385 л - залишок встановлений інвентаризацією, 49 130 л - залишок, згідно звіту ОСОБА_6 станом на 05 жовтня 2012р).

Відповідно до наказу від 05 січня 2010 року № 1 «Про облікову політику» вибуття запасів при відпуску у виробництво проводиться за методом середньозваженої собівартості, визначеною щомісячно. За умовами Договору зберігання від 03 січня 2011 року № 28, укладеного між ТДВ «ТД «Драбівагропостач» та (ЛОВ «Агрофірма Колос», орієнтовна вартість нафтопродуктів встановлюється сторонами виходячи з кількості та ціни, що визначають документи на поставку паливо-мастильних матеріалів. З урахуванням обґрунтування собівартості паливно-мастильних матеріалів по підзвіту ОСОБА_6 , наявного в матеріалах кримінального провадження, станом на дату проведення інвентаризації (05 жовтня 2012 року) вартість 1 л бензину марки А-80 складає 7,15 грн. без ПДВ та вартість 1 л дизпалива складає 7,28 грн. (без ПДВ).

Таким чином, враховуючи середньозважену ціну паливно-мастильних матеріалів, обґрунтовану СТОВ «Агрофірма Колос» станом на 05 жовтня 2012 року, вартість нестачі нафтопродуктів, які належать СЛОВ «Агрофірма Колос» складає: бензин марки А-80 у кількості 8305 л. на суму 71 256.90 грн. (7,15 грн.* 8 305 л. +ГІДВ); дизпаливо у кількості 46273 л. на суму 404 240,93 грн, (7,28 грн.* 46 273 л + ПДВ).

За наявними в матеріалах кримінального провадження висновками ТОВ «Кондор-плюс», яке відповідно до дозволу Держгірпромнагляду від 16 липня 2010 року № 2367.10.30-74.30.0 має право на виконання досліджень за умовами додержання вимог законів та інших нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, встановлено, що за результатами дослідження не виявлено фактів пошкодження резервуарів, що розміщенні за адресою: вул.Молодіжна, 10, с.Кононівка, Драбівського району. Черкаської області.

Так, згідно з висновком за результатами технічного обстеження від 12 квітня 2013 року № 104/5-13 на момент обстеження резервуар блок-пункту для світлих нафтопродуктів відповідає вимогам нормативно-правових актів з охорони праці і визначено як працездатний, ознак течі резервуару не виявлено. За висновком ТОВ «Кондор-плюс» за результатами технічного обстеження від 12 квітня 2013 року № 104/2-12 на момент обстеження резервуар РГС - 60. стац. № 6 відповідає вимогам нормативно- правових актів з охорони праці і визначено як працездатний, ознак течі резервуару не виявлено. За висновком ТОВ «Кондор-плюс» за результатами технічного обстеження від 12 квітня 2013 року № 104/3-12 на момент обстеження вертикального резервуару для світлих нафтопродуктів РВС-400 стац. № 34 визначено як працездатний, ознак течі резервуару не виявлено. За висновком ТОВ «Кондор-плюс» за результатами технічного обстеження від 12 квітня 2013 року № 104/1-12 на момент обстеження резервуару РГС-60 стац. № 5, що останній відповідає вимогам нормативно-правових актів з охорони праці і визначено як працездатний, ознак течі резервуару не виявлено.

Відповідно до п.п 14.4 Інструкції № 281/171/578/155, вимоги якої є обов`язковими для всіх суб`єктів господарювання, визначено, щодня посилення контролю за станом приймання, зберігання, відпуску та обліку нафти та нафтопродуктів матеріально відповідальні особи ведуть журнал обліку надходження нафти і нафтопродуктів і журнал вимірювання нафти і нафтопродуктів у резервуарах.

Згідно з вимогами пп.14.7 Інструкції № 281/171/578/155 матеріально відповідальні особи у резервуарах, з яких здійснювався відпуск нафтопродуктів, повинні здійснювати вимірювання кількості нафтопродуктів щодоби. Якщо в результаті перевірки між обліковим залишком і фактичним залишком нафтопродуктів виявлені розбіжності, які перевищують норми природних втрат та границі відносної похибки вимірювання, матеріально відповідальна особа повинна письмово повідомити про це керівника підприємства для прийняття рішення.

Дослідженням наявних документів встановлено, що ОСОБА_6 протягом 2010-2013 років не повідомляла керівництво ТДВ «ТД «Драбівагропостач» про наявність фактів витікання нафтопродуктів чи пошкодження резервуарів для їх зберігання.

Вимогами пп. 17.1 Інструкції № 281/171/578/155 передбачено, що втрати нафтопродуктів у межах затверджених норм природних втрат застосовуються лише у разі виявлення фактичних нестач. Для підприємств, укомплектованих для зберігання світлих нафтопродуктів виключно резервуарами до 100 м3 розрахунок для кожного резервуару природних втрат під час приймання, зберігання та відпуск) не є обов`язковим. У цьому разі розрахунок природних втрат нафтопродуктів під час приймання, зберігання та відпуску здійснюється за марками нафтопродукту.

За визначенням наведеним в п.3 Інструкції №281/171/578/155 норма природних втрат - це гранично допустима величина безповоротних втрат нафтопродуктів, які виникають безпосередньо при товарно-транспортних операціях в наслідок супроводжуючих їх фізико-хімічних процесів, а також втрат що є неминучі на даному рівні стану використовуваного технологічного обладнання (втрат від випаровування через не щільності насосів, засувок, технологічного обладнання), а також втрат від налипання на внутрішні поверхні і обладнання резервуарів, транспортних засобів і трубопроводів.

Вимогами пп.13.13 Інструкції № 281/171/578/155 передбачено, що розрахунки природних втрат нафтопродуктів за нормами здійснюються бухгалтерською службою підприємства і підписуються керівником підприємства та головним бухгалтером.

Згідно з розрахунками природних втрат від 24 березня 2014 року виконаних бухгалтерською службою ТДВ «ТД «Драбівагропостач» та підписаних директором ТДВ «ТД «Драбівагропостач», нарахована за нормами природних втрат кількість нафтопродуктів склала 3790,21 грн, в тому числі: дизпалива в кількості 13,576 кг вартістю 89,47 грн.; бензину марки А 95 в кількості 23,66 кг вартістю 227.14 грн.; бензину марки А 80 в кількості 530,16 кг вартістю 3473.60 гривень.

Крім того, листом ТДВ «ТД «Драбівагропостач» від 11 березня 2014 року № 23 повідомлено, що в червні 2011 року ГОВ ВКФ «Радикал-Ротанія» проводила зачистку та перевірку герметичності 3 резервуарів, в тому числі: резервуару РГС-10 № 1 для заповнення бензином марки А-80 (акт від 07 червня 2011 року №1); резервуару РГС-8 № 2 для заповнення бензином марки А-95 (акт від 07 червня 2011 року № 2); резервуару PГС-10 № 1 для заповнення дизельним пальним (акт від 07 червня 2011року № 3).

Згідно з актами зачистки резервуарів перед зачисткою із резервуарів було вилучено залишки нафтопродуктів в кількості: 10 літрів бензину марки А-80 (акт від 07 червня 2011 року №1); 6 літрів бензину марки А-95 (акт від 07 червня 2011 року № 2): 10 літрів дизельної и пального (акт від 07 червня 2011року №3).

В актах зачистки резервуарів, які підписано матеріально-відповідальною особою ОСОБА_6 , зазначено, що якість виконаної зачистки задовільна та відповідає вимогам ГОСТ 1510-84, резервуари після чистки випробувані на герметичність.

З урахуванням, середньозваженої ціни за червень 2011 року, визначеної за даними бухгалтерського обліку (звіту по складу № 7 за червень 2011 року), вартість вилучених внаслідок зачистки нафтопродуктів склала 239,06 грн. в тому числі: 10 літрів бензину марки А-80 становить 69.54 грн. ( 10 л*5,7954 грн. + ПДВ); 6 літрів бензину марки А-95 становить 54,23 грн. (6 л*7,5314 грн. + ПДВ); 16 літрів дизельною пального становить 115,29 грн. (16л*6,0047 грн. ПДВ).

Дослідженням документів встановлено, що за даними складського та бухгалтерського обліку списання втрат пального, внаслідок виконання робіт, пов`язаних з технічним обслуговуванням і ремонтом технічного обладнання не проводилось.

Відповідно до вимог пп. 15.3 Інструкції № 281/171/578/155 нестачі у межах норм природних втрат нафтопродуктів, які не належать підприємству, а перебувають на відповідальному зберіганні, визнаються витратами підприємства, яке надало на зберігання нафтопродукти (якщо інше не передбачене умовами договору). За наявними у матеріалах справи документами не підтверджено списання втрат в межах норм природного убутку нафтопродуктів за даними бухгалтерського обліку СТОВ «Агрофірма Колос».

За результатами дослідження документально підтверджується нестача товарно-матеріальних цінностей, встановлена за результатами інвентаризації на складі № 7 підприємства ТДВ «ТД «Драбівагропостач» у матеріально-відповідальної особи ОСОБА_6 проведеної станом на 05 жовтня 2012 року у розмірі: 100 701л бензину марки А-80; 4932 л бензину марки А-95; 495 л дизельного пального; 8305 л бензину марки А-80 (передані на зберігання СТОВ «Агрофірма Колос»); 46 273 л дизельного пального (передані на зберігання СТОВ «Агрофірма Колос»).

Таким чином, з урахуванням середньозваженої собівартості паливо-мастильних матеріалів, визначеної ТДВ «ТД «Драбівагропостач» з врахуванням вимог П(С)БО 9 «Запаси», та довідки щодо обґрунтування собівартості паливно-мастильних матеріалів, що належать СТОВ «Агрофірма Колос», сума збитків від нестачі паливно-мастильних матеріалів на складі № 7 (матеріально-відповідальна особа ОСОБА_6 ). які згідно з інвентаризацією станом на 05 жовтня 2012 року були виведенні в нестачу, складає 1 327 838,79 грн.. втому числі: від нестачі нафтопродуктів, що належать ТДВ «ТД «Драбівагропостач», сума збитків складає 852 240,96 грн.; від недостачі нафтопродуктів, що належать СТОВ «Агрофірма Колос» та передані на відповідальне збереження ТДВ «ТД «Драбівагропостач». сума збитків складає 475 497.83 гривень.

Отже, за результатами проведених експертних досліджень документально підтверджується нестача товарно-матеріальних цінностей, встановлена за результатами інвентаризації на складі №7 підприємства ТДВ «ТД «Драбівагропостач» у матеріально-відповідальної особи ОСОБА_6 , проведеної станом на 05 жовтня 2012 року, у розмірі:

- 100701 літрів бензину марки А-80;

- 4932 літрів бензину марки А-95;

- 495 літрів дизельного пального;

- 8305 літрів бензину марки А-80 (переданого на зберігання СТОВ «Агрофірма Колос»);

- 46273 літрів дизельного пального (переданого на зберігання СТОВ «Агрофірма Колос»).

З урахуванням середньозваженої собівартості паливо-мастильних матеріалів, визначеної ТДВ «ТД «Драбівагропостач» у відповідності до вимог П(С)БО 9 «Запаси», га довідки щодо обґрунтування собівартості паливно-мастильних матеріалів, що належать СТОВ «Агрофірма Колос», сума збитків від нестачі паливно-мастильних матеріалів на складі № 7 (матеріально-відповідальна особа ОСОБА_6 ), які згідно з інвентаризацією станом на 05 жовтня 2012 року були виведенні в нестачу, складає 1 327 838,79 грн.. в тому числі:

- від нестачі нафтопродуктів, що належать ТДВ «ТД «Драбівагропостач», сума збитків складає 852 240,96 грн.;

- від недостачі нафтопродуктів, що належать СТОВ «Агрофірма Колос» та передані на відповідальне збереження ТДВ «ТД «Драбівагропостач», сума збитків складає 475 497,83 гривень.

Враховуючи вимоги Інструкції № 281/171/578/155 в частині визначення втрат нафтопродуктів у межах затверджених норм природних втрат, сума збитків від нестачі паливо-мастильних матеріалів за умови списання на витрати ТДВ «ТД «Драбівагропостач» пального в межах природних втрат, складатиме 1 323 809,52 грн. (1 327 838.79 грн. - 3790,21 грн. - 239,06 грн.), в тому числі: від нестачі нафтопродуктів, що належать ТДВ «ТД «Драбівагропостач», сума збитків складатиме 848 211,69 грн. (852 240.96 грн,- 3790,21 грн. - 239.06 грн.); від недостачі нафтопродуктів, що належать СТОВ «Агрофірма Колос» та передані на відповідальне збереження ТДВ «ТД «Драбівагропостач», сума збитків складатиме 475 497,83 гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказаний вирок та визнати невинуватою ОСОБА_6 у пред`явленому їй обвинуваченні.

Вважає вирок незаконним тому, що він ухвалений на підставі висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються дослідженими судом доказами. На переконання захисника, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_6 , суд у вироку не достовірно виклав докази, які були отримані під час судового засідання, а частину доказів, які спростовують вину ОСОБА_6 , суд не сприйняв чи відхилив. Разом з тим суд не вказав, чому ці докази відхилені і не навів в мотивувальній частині вироку підстав та причин їхнього спростування.

Стверджує, що незаконність вироку полягає в тому, що в ході судового розгляду кримінального провадження суд відмовив у застосуванні належної правової процедури для встановлення істини, що суперечить загальним засадам кримінального провадження, і тим самим повністю проігнорував презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини регламентованих ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

На думку апелянта, судом порушено вимоги частини 4 статті 291 КПК України, що полягає у тому, що всупереч заборони передачі до суду інших матеріалів крім обвинувального акту та реєстру матеріалів, суд до початку розгляду прийняв повністю всі матеріали досудового розслідування, що в свою чергу могло вплинути на законність прийнятого судового рішення.

В обґрунтування апеляційних вимог, посилаючись на диспозицію ст. 191 КК, вказує, що при відчуженні або привласненні майна, повинні бути встановлені конкретні дії винної особи, які спрямовані на ту чи іншу форму розтрати, також в обов`язковому порядку повинен бути встановлений причинний зв`язок між діями спрямованими на привласнення чи відчуження і наслідками. Разом з тим, суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом та бажанням збагачення незаконним шляхом.

На думку апелянта, у вироку відсутнє посилання на будь-які докази, які б вказували, що ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, вчинила конкретні умисні протиправні дії, які були спрямовані на привласнення нафтопродуктів, чи передачі його третім особам і головне яким способом. З огляду на це, зауважує на кількості нестачі пального, яка є дуже значною, та становить більше ніж 160 тон, що по об`єму дорівнює трьом залізничним цистернам і до того воно різних видів. Зазначає, що таку кількість неможливо винести непомітно і це при тому, що в нічний час територія складу охороняється фізичною охороною, а в денний на складі постійно присутні щонайменше дві особи: завсклад ОСОБА_6 та слюсар.

Вважає, що суд першої інстанції повністю залишив поза увагою обставини, на підставі яких утворилася встановлена нестача.

Відзначає, що висновок про доведеність вини ОСОБА_6 суд зробив лише на підставі проведених під час досудового розслідування судово-економічних експертиз, які на підставі первинних бухгалтерських документів констатували нестачу нафтопродуктів, та ряду документів, які не мають будь-якого відношення до встановлення протиправності дій ОСОБА_6 , а також на показаннях свідків, які в одному випадку суд перекрутив на обвинувальний ухил, а інші - повністю спростовують вину ОСОБА_6 , суд замовчав.

На переконання захисника, суд першої інстанції обмежив сторону захисту довести факт того, що нестача нафтопродуктів на складі утворилася значно раніше ніж 2010-2012 роки та також проігнорував частину документів, які є доказом того, що нестача нафтопродуктів утворилася до інкримінованого періоду і поступово накопичувалася.

Як на підставу для задоволення апеляційної скарги, посилається на висновки додаткової судово-економічної експертизи від 23.01.2015 № 5/15-23, (а.с. 144-155 т. 6), яка була проведена експертом ОСОБА_17 . Київського НДІ судових експертиз щодо необхідності врахування втрат нафтопродуктів у межах затверджених норм природних втрат, при розрахунку сума збитків від нестачі паливо-мастильних матеріалів

Водночас, судом першої інстанції, в оскаржуваному вироку, не враховано та не досліджено питання списання пального в межах природніх витрат, яке не проводилося жодним із вищезазначених підприємств.

Зазначає, що передбачене ст. 358 КПК України дослідження документів особисто головуючий суддя не проводив, це підтверджується фіксуванням судового засідання технічними засобами, головуючий доручив прокурору оголосити докази, на які посилається сторона обвинувачення.

Навівши показання свідка - головного бухгалтера СТОВ Агрофірми «Колос» ОСОБА_18 , з посиланням на положення пунктом 13.13 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 20.05.2008 № 281/171/578/155 (надалі - Інструкція № 281/171/578/155), вказує, що бухгалтерський облік нафтопродуктів у цьому Товарістві вівся з порушенням нормативного документа, який є обов`язковим для суб`єктів господарювання.

Приводить доводи щодо недостовірності показань свідка ОСОБА_11 , яка протягом 2009-2011 років працювала на посаді головного бухгалтера ТДВ «ТД «Драбівагропостач» щодо відсутності нестачі та втрат нафтопродуктів на підприємстві, оскільки висновком експерта за результатами проведеної додаткової судово-економічної експертизи від 23 січня 2015 року № 5/15-23 було встановлено, що за результатами інвентаризації 2010 року була виявлена нестача нафтопродуктів, і вказана нестача підприємством не списувалася.

Зазначає, що свідок ОСОБА_12 , котра працювала на посаді бухгалтера ТДВ «ТД «Драбівагропостач» та безпосередньо вела склад нафтопродуктів, не повідомила будь-яких відомостей, пославшись на те, що не пам`ятає.

Відзначає, що допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відбувався в режимі відеоконференції, що, на думку захисника, не передбачено положеннями ст. 352 КПК, тому суд не може в подальшому посилатися на ці покази як на доказ. З цього приводу приводить правову позицію Верховного Суду, що викладена в постанові від 24 листопада 2020 року у справі № 481/227/18.

Крім того дуже низька якість зв`язку не дала можливості належно зрозуміти та оцінити покази вказаних свідків.

Також, як на докази невинуватості обвинуваченої приводить показання свідків ОСОБА_19 , який працював на посаді головного інженера ТДВ «ТД Драбівагропостач» по 2006 рік, ОСОБА_20 , котрий працював в Товаристві водієм, і ОСОБА_16 - на посаді слюсаря на складі №7 протягом 2008-2012.

У той же час, суд першої інстанції відмовив у допиті свідка ОСОБА_21 , яка працювала на посаді бухгалтера-касира до 2006 року.

На підтвердження апеляційних вимог відзначає показання обвинуваченої ОСОБА_6 , яка пояснювала, що нестача нафтопродуктів на складі ТДВ «ТД «Драбівагропостач» виникла значно раніше ніж 2010-2012 роки.

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, на позицію стороні захисту, котра була заявлена в суді першої інстанції, що значна частина первинних бухгалтерських документів: видаткові та товарно-транспортні накладні, накладні щодо обліку нафтопродуктів по складу №7, на які посилається прокурор, як на належний доказ, є підробленими. Крім того сторона захисту вказувала, що підроблення містить частина рукописних місячних звітів, виконаних завскладом №7 ОСОБА_6 , які відображають рух пального по складу, у вказаних звітах невстановлені особи робили додаткові записи щодо збільшення кількості нафтопродуктів на складі №7.

Також суд не дослідив та залишив поза увагою, що частина ксерокопій накладних, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема в томах №№ 1, 2, 3, 4, 5 та 6, повторюються, тобто, одна й таж сама копія накладної знаходиться в двох томах, і що саме головне, саме ці шість томів направлялися для проведення додаткової судово-економічної експертизи від 23 січня 2015 року № 5/15-23, і тим самим були використані для визначення розміру нестачі нафтопродуктів на складі ТДВ «ТД «Драбівагропостач», дана обставина могла вплинути на завищення показників нестачі пального.

Ще приводить доводи про неповноту судового розгляду, адже клопотання сторони захисту про зобов`язання представника юридичної особи - потерпілого надати до матеріалів кримінального провадження оригінали первинних бухгалтерських документів, які є доказами по справі, і про призначення по справі почеркознавчої експертизи були відхилені судом першої інстанції.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачена та її захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги, уточнивши, що просять скасувати вирок та закрити провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК;

- прокурор та представник потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого та її захисника, представника потерпілих, прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК, оскільки він ухвалений судом не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в ньому не наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, та яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Захисник в апеляційній скарзі вказував, що суд першої інстанції неправильно і неповно встановив обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, тобто прийшов до неправильних висновків щодо події правопорушення - розтрати ОСОБА_6 чужого майна - бензину та дизельного пального в загальній кількості 160709 літрів на суму 1323809,52 грн., яке було ввірене особі. Вважає, що це сталося внаслідок порушення вимог ст. 94 КПК, оскільки суд першої інстанції не дав належної оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Ставлячи вимогу про скасування вироку та виправдання обвинуваченої, тобто згідно з повноваженнями апеляційного суду - закриття кримінального провадження, захисник фактично просила суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, та визнати, що в діях обвинуваченої відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статей 23, 91, 405 КПК прийняв рішення про безпосереднє, повторне дослідження доказів, на які суд послався при ухвалені обвинувального вироку, з метою їхньої перевірити (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їхню оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне й об`єктивне уявлення щодо обставин конкретного кримінального провадження та постановити відповідне процесуальне рішення.

Відповідно до обвинувачення, яке суд першої інстанції вважав доведеним - завідуючої складу №7 ТДВ «ТД «Драбівагропостач» ОСОБА_6 вчинила розтрату чужого майна: 100701 літрів бензину марки А-80; 4932 літрів бензину марки А-95; 495 літрів дизельного пального; 8305 літрів бензину марки А-80 (переданого на зберігання СТОВ «Агрофірма Колос»); 46273 літрів дизельного пального (переданого на зберігання СТОВ «Агрофірма Колос»). Вказаними діями ОСОБА_6 завдала матеріальну шкоду: від нестачі нафтопродуктів, що належать ТДВ «ТД «Драбівагропостач», сума збитків складає 848 211,69 грн.; від недостачі нафтопродуктів, що належать СТОВ «Агрофірма Колос» та передані на відповідальне збереження ТДВ «ТД «Драбівагропостач», сума збитків складає 475 497,83 гривень.

Апеляційний суд констатує, що вирок суду першої інстанції не містить конкретного часу вчинення інкримінованого обвинуваченій кримінального правопорушення. Утім можливо зробити висновок, що це кримінальне правопорушення вчинено у період з 01 листопада 2011 року по 05 жовтня 2012 року (дата проведеної інвентаризації ТДВ «ТД «Драбівагропостач»), оскільки саме цей період був предметом дослідження згідно з вискоками судово-медичної експертизи № 01/12-Б від 18.12.2013 та додаткової судово-економічної експертизи № 5/15-23 від 23.01.2015.

Також апеляційний суд відзначає, що формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, складається з цитування певних документів: наказів ТДВ «ТД «Драбівагропостач», Інструкції № 281/171/578/155, Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20 жовтня 1999 року № 246 та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 02 листопада 1999 року за № 751/4044, договорів між суб`єктами господарювання тощо.

Ба більше апеляційний суд вбачає, що наведене у вироку формулювання обвинувачення майже повністю збігається зі змістом мотивувальної частини додаткової судово-економічної експертизи № 5/15-23 від 23.01.2015 (аркуші 10-23 експертизи).

Наведене ставить під сумнів відповідність вимогам ст. 370, 374 КПК України вироку, що оскаржується.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про доведеність наявності у діях ОСОБА_6 інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, колегія суддів вважає неправильним.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину, послався на фактичні дані доказів, котрими встановлена нестача паливно-мастильних матеріалів, котрі зберігались на складі № 7 ТДВ «ТД «Драбівагропостач»: інвентаризаційний опис нафти і нафтопродуктів від 05.10.2012 №1, висновок №01-12-Б судово-економічної експертизи від 18.12.2013, висновок експерта за результатами проведення додаткової судово-економічної експертизи від 23.01.2015 №5/15-23.

Чітке відображення обставин кримінального правопорушення, зокрема з обов`язковим встановленням як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, має суттєве значення для аргументації висновку суду про доведеність винуватості особи у вчиненому злочині, адже ч. 1 ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК, що інкримінований ОСОБА_6 , як розтрата чужого майна, яке було ввірено особі, вчинене в особливо великих розмірах, передбачає незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачення майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні (продаж, дарування, споживання, передача іншим особам тощо). Найчастіше розтрата слідує за привласненням, є наступним після привласнення етапом злочину. Але розтрата може бути і не пов`язаною з привласненням, коли з корисливою метою особа передає чуже майно третім особам, які не мають на нього права. Розтрата вважається закінченою з моменту відчуження, витрачення майна. На відміну від привласнення, при розтраті на момент пред`явлення вимоги про повернення ввірене майно у винного відсутнє.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, корисливим мотивом та метою. Змістом умислу винної особи є усвідомлення нею суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачання їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. Мотивом є спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна з метою особистого збагачення або з метою збагачення інших осіб.

Разом із тим, із наведених доказів, а також з показань свідків, що були допитані в суді першої інстанції, частково повторно допитані в апеляційному суді, не вбачається яким саме чином ОСОБА_6 , розтратила бензин та дизельне пальне в загальній кількості 160709 літрів, яким чином вона або треті особи збагатились за рахунок розтрати ввірено обвинуваченій майна.

Хоча судом і визначено, що ОСОБА_6 діяла з корисливих мотивів, коли розтратила таке майно, проте сторона обвинувачення не встановила, у який спосіб було розтрачена значна кількість паливно-корисливих матеріалів (продаж, дарування, споживання, передача іншим особам тощо).

У судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину в пред`явленому їй обвинуваченні не визнала. Наводила доводила щодо накопичення нестачі бензину та дизельного пального задовго до 2010-2012 років. З показань обвинуваченої випливає, що така нестача відбувалась через незадовільний стан бочок, цистерн, котрі були старими та аварійними, де вони зберігались, цебто наявності в них протікання. Про нестачу пального у цистерні вона доповідала директору, але той не звертав увагу. Інвентаризації проходили з 2009 рік по 2012 рік, але нестача не списувалась. На низці накладних стоять не її підписи і вона вказані накладні не підписувала.

Показаннями свідків та фактичними даними письмових доказів достовірно не встановлено, що бочки і цистерни, в котрих зберігався бензин та дизельне пальне на складі № 7 ТДВ «ТД «Драбівагропостач», мали течі.

Разом з тим, зазначеними доказами не встановлено, яким саме чином ОСОБА_6 розтратила вказане майно. Також об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення не наведена в обвинувальному акті, й відповідно не визначена у вироку суду першої інстанції.

Отже матеріали кримінального провадження не доводять винуватість обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, форми вини, мотивів вчинення кримінального правопорушення

За таких обставин апеляційний суд вважає, що в матеріалах провадження відсутні достатні докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, що відповідно до ст. 417 КПК є підставою для скасування обвинувального вироку і закриття кримінального провадження.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, то апеляційний суд зауважує, що вони не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Апеляційний суд не вбачає порушення ч. 4 ст. 291 КПК щодо передачі до суду до початку розгляду кримінального провадження інших матеріалів досудового розслідування крім обвинувального акту та реєстру матеріалів, адже наведене не перешкодило та не могло перешкодити суду ухвали законне та обґрунтоване рішення.

Апеляційний суд не вбачає порушення судом першої інстанції порядку дослідження доказів, оскільки ці докази були досліджені безпосередньо у судовому засіданні.

Статтею 358 КПК України регламентовано, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні.

З цієї норми випливає, що оголошує документи суд або сторона судового провадження, яка подає ці документи.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що усі письмові докази, надані стороною обвинувачення, були оголошені прокурором в судовому засіданні. Учасникам провадження була забезпечена можливість ознайомлюватися із ними та, у разі необхідності, ставити запитання. Тому застосована судом процедура повністю відповідає визначеній у ст.23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.

Стаття 336 КПК допускає здійснювати судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження).

За таких умов порушення ст. 352 КПК під час допиту свідків в режимі відеоконференції відсутні.

З цього приводу посилання захисника на постанову Верховного Суду від 24 листопада 2020 року у справі № 481/227/18 є необґрунтованим, через те що ця постанова подібних висновків не містить.

У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не вбачає неповноти судового розгляду щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження оригіналів документів, на які вказувала сторона захисту, та як вважає захисник знаходяться у потеплілих.

Апеляційний суд враховує, що згідно з ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Правовий аналіз цієї норми дозволяє зробити висновок, що суд не може зобов`язати сторону обвинувачення виконати положення наведеної норми, а сторони самостійно обстоюють свої правові позиції та є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений КПК.

Окрім того оспорювання стороною захисту підписів ОСОБА_6 на частині первинних бухгалтерських документів: видаткових та товарно-транспортних накладних, накладних щодо обліку нафтопродуктів по складу №7 тощо, не мають істотного значення для висновку суду, адже фактичні дані, що містяться в цих документах не доводять та не спростовують ті обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги захисника щодо підстав для скасування вироку та закриття провадження є обґрунтованими, оскільки сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 вказаного кримінального правопорушення, а висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

При цьому до повноважень суду апеляційної інстанції не входить ухвалення виправдувального вироку, тому апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню.

За цих обставин відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК цивільні позови СТОВ «Агрофірма «Колос» та ТДВ «ТД Драбівагропостач» необхідно залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 5904,68 грн. покласти за рахунок держави. Речові докази у цьому кримінальному провадженні, котрі б зберігались поза матеріалами кримінального провадження, відсутні.

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 407, ст. 411, 418, 419 КПК, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 15 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Цивільні позови СТОВ «Агрофірма «Колос» та ТДВ «ТД Драбівагропостач» до ОСОБА_6 залишити без розгляду.

Судові витрати за проведення судових експертиз по справі на загальну суму 5904, 68 гривень покласти на державу.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до суду касаційної інстанції, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4