Ухвала

від 23.01.2024 по справі 129/1670/21

ГАЙСИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 129/1670/21

Провадження у справі № 1-кп/129/138/2024

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"23" січня 2024 р. Гайсинський районний суд Вінницької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

провівши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Гайсинського районного суду Вінницької області у м.Гайсині підготовче судове засідання на підставі обвинувального акту, затвердженого 15.06.2021року старшим прокурором групи прокурорів, заступником начальника відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.02.2020 за №12020110000000096, про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Приєкулє Лієпайського району Латвійської Республіки, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого на посаді директора ПП«Телерадіокомпанія «ВДВ», раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.3 ст.176 КК України, -

Встановив:

До провадження Гайсинського районного суду Вінницької області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.02.2020 за №12020110000000096, затверджений 15.06.2021року старшим прокурором групи прокурорів, заступником начальника відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , у відношенні ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 вважала можливим призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, у відкритому судовому засіданні, судовий розгляд здійснювати суддею одноособово, зазначила, що обвинувальний акт підсудний Гайсинському районному суду Вінницької області, підстави для його повернення прокурору, так як і підстави для закриття кримінального провадження відсутні, просила проводити судовий розгляд за участю прокурора, обвинуваченого, його захисника та представника потерпілого.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_4 до суду надійшло клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, обгрунтоване тим, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується в незаконному розповсюджені програм мовлення, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України.

Сторона захисту вважає, що обвинувалльний акт не відповідає вимогам, передбачених ст. 291 КПК України, а тому на підставі п.3) ч. 3 ст.314 КПК України підлягає поверненню прокурору.

Обвинувальний акт- це кримінальний процесуальний акт, в якому відображається рішення слідчого, затверджене прокурором, чи самого прокурора про закінчення досудового розслідування і переведення обвинувачення до суду. В обвинувальному акті:

- викладаються юридично значимі обставини кримінального правопорушення;

- надається юридична кваліфікація кримінального правопорушення.

Згідно зі ст.110КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Так, у ч. 1 ст. 91КПК Українивизначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п.5) ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Як вбачається з п. 10постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 р. №8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення. Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення. До підстав повернення обвинувального акта належать, зокрема, недотримання п.5) ч. 2 ст. 291КПК України, коли в обвинувальному акті не повністю викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, а також відсутній такий важливий елемент, як формулювання обвинувачення, що включає в себе правову кваліфікацію дій особи, яка повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак. Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісний і повний захист обвинуваченого, що слугує підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

В Обвинувальному акті по кримінальному провадженні №12020110000000096 від 18.02.2020 по обвинуваченню ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 176 КК України, відсутня повна інформація про кваліфікуючі ознаки інкримінуємого злочину та конкретний час скоєння злочину. Крім того, відсутнє посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, оскільки обвинувальний акт не містить посилання на мотив вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковим.

Крім того, звертав увагу суду на те, що 19.03.2021 старшим слідчим з особливо важливих справ Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 було винесено постанову про залучення до кримінального провадження представника потерпілого.

Відповідно до вказаної постанови у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120120110000000096 від 18.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, представником потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна» (код ЄДРПОУ 05744121) було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Віндекс» (код ЄДРПОУ 37639846) в особі директора ОСОБА_8 .

Під час досудового розслідування на підтвердження своїх повноважень, директором ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» ОСОБА_8 було надано копію довіреності № 1/2020 від 02.01.2020 строком до 31.12.2020 та копію довіреності №5/2021 від 05.01.2021 строком до 31.12.2021. Вказані довіреність видана тимчасово виконуючим обов`язки директора ТОВ «ТРК «Україна» ОСОБА_9 «на виконання умов діючого договору про надання юридичних послуг № ТРК-0962265/2020 від 02.01.2020».

Видані довіреності №1/2020 від 02.01.2020 та №5/2021 від 05.01.2021 в частині представництва ТОВ «ТРК «Україна» в якості потерпілого у кримінальному провадженні, іншою юридичною особою, а саме ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» не відповідає вимогам кримінально процесуального закону та в цілому суперечить статті 58 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 58 КПК України (Представник потерпілого), представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Згідно із приписами ч.3 ст.58 КПК України, повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) документами, передбаченимистаттею 50цього Кодексу, - якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;

2) копією установчих документів юридичної особи - якщо представником потерпілого є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа;

3) довіреністю - якщо представником потерпілого є працівник юридичної особи, яка є потерпілою.

Таким чиним, КПК України визначено чіткий порядок щодо участі представника потерпілого у кримінальному провадженні, серед якого законодавцем не визначено право передоручати здійснення представництва інтересів потерпілої юридичної особи, в даному випадку ТОВ «ТРК «Україна» іншій юридичній особі ТОВ «Юридична фірма «Віндекс», а тому ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» в особі її директора ОСОБА_8 не може бути представником потерпілого ТОВ «ТРК «Україна», в силу прямої норми ст. 58 КПК України.

Згідно із викладеним можна зробити висновок, що досудовим слідством невірно визначена потерпіла особа та до обвинувального акту долучено цивільний позов, підписаний неналежно уповноваженою особою, при цьому обов`язковою ознакою злочину передбаченого ст.176 КК України єпотерпілий, який може бути цивільним позивачем, що позбавляє, фактично, особу, що обвинувачена вирішувати питання по врегулюванню цивільного позову. Крім цього, до суду подано Ордер від Адвоката ОСОБА_8 , однак в Єдиному Реєстрі Адвокатів, такий адвокат відсутній.

Також, в порушення вимог п.3) ч.2 ст.291 КПК України в Обвинувальний акт має містити відомості про потерпілу особу, в даному випадку про юридичну особу ТОВ «ТРК Україна», а саме повне найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації. Зазначені відомості необхідні для того, щоб у відповідності до ст.56 КПК України, потерпіла особа була завчасно судом проінформована про час і місце судового розгляду та реалізувала своє право на участь в судовому засіданні, брала участь у безпосередній перевірці доказів, та реалізувала інші права передбачені ч.3 ст.56 КПК України.

Однак, на даний час із-за відсутності зазначеної інформації суд позбавлений можливості дотримуватись прав потерпілої особи.

В обвинувальному акті зазначено представником потерпілої особи адвоката ОСОБА_8 , однак як уже зазначалось дана особа у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не є адвокатом, оскільки не зазначена в Єдиному Реєстрі Адвокатів. Єдиний реєстр адвокатів України це електронна база даних, яка містить відомості про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» набули права на зайняття адвокатською діяльністю, та про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Дані стосовно адвокатів, які отримали свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з порушенням чинного законодавства України, до Єдиного реєстру адвокатів України не вносяться. Не вносяться до ЄРАУ також відомості, які оформлені та подані з порушенням вимог закону та актів НААУ.( Порядок ведення єдиного реєстру адвокатів України. Затв.рішенням Ради Адвокатів від 17.12.2012р. за №26 із відповідними змінами.)

Також, захисник у своєму письмовому клопотанні звертав увагу суду на те, що ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні допитаний в якості свідка. У відповідності до вимог ч.2 ст. 66 КПК України, свідок зобов`язаний не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі свідку у зв`язку з виконанням його обов`язків. В даному випадку є реальнийконфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, що унеможливлює свідка бути адвокатом в даному кримінальному провадженні №12020110000000096 від 18.02.2020.

Оскільки, порушення допущені при складанні даного Обвинувального висновку в кримінальному провадженні №12020110000000096 від 18.02.2020р., порушують права, як потерпілого так і обвинуваченого та позбавляють можливості суд продовжувати розгляд даної справи, захисник вважала, що Обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.

У підготовчому судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_4 підтримали клопотання про повернення обвинувального прокурору, просили повернути обвинувальний акт прокурору, а також просили повернути позовну заяву і додані до неї документи ТОВ«ТРК «Україна», подану представником ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №12020110000000096 про відшкодування майнової шкоди, оскільки представником позивача не виконано вимоги ухвади суду від 12.10.2023 року про залишення без руху для виправлення недоліків позовної заяви ТОВ«ТРК «Україна».

Прокурор ОСОБА_3 заперечувала проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого про повернення обвинувального акту, зазначивши, що обвинувальний акт підсудний Гайсинському районному суду Вінницької області, підстави для його повернення прокурору, так як і підстави для закриття кримінального провадження відсутні, а підготовче засіданя проводиться у відсутність представника потерпілого.

Представник потерпілого ОСОБА_8 у судове засідання 23.01.2024 року не прибув, повідомлений належним чином про місце, день та час слухання справи.

При цьому, 29.07.22021 року представник потерпілого ОСОБА_8 був присутній в судовому засіданні, яке було відкладено за згодою учасників справи, а представнику потерпілого ОСОБА_8 роз`яснено право на усунення недоліків позовної заяви ТОВ«ТРК «Україна».

В наступому, представник потерпілого ОСОБА_8 в судові засідання не з`являвся, хоча неодноразово викликався до суду у період, починаючи із 18.11.2021року по 23.01.2024 року. При цьому, на електронну адресу суду надходили файли із сканованими копіями заяв ОСОБА_8 про проведення судових засідань у справі у його відсутність, які не були підписані цифровим електронним підписом (а.с.а.с.41, 46, 70), а тому не можуть прийматись судом як електронний документ.

Згідно із усталеною практикою, викладеною в рішеннях ЄСПЛ у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989 року та у справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008 року, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням розгляду справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури розгляду, однак зазначені процесуальні обов`язки ОСОБА_8 виконано не було, оскільки після призначення справи до підготовчого судового засідання, йому, представнику потерпілого, було достовірно відомо про наявність провадження у справі в суді та в якому суді воно буде розглядатися.

Представником потерпілого ОСОБА_8 відповідно до п.1) ч.1 ст.57 КПК України не виконано належним чином своїх процесуальних обов`язків представника потерпілого, - прибути за викликом до суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття - завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття.

При цьому, судом для створення умов реалізації прав потерпілим, неодноразово відкладалися судові засідання та надсилалися повістки із викликом до суду поштовим відправленням на адресу представника потерпілого, яка зазначена в обвинувальному акті, які поверталися із відміткою «адресат відсутній» або «вказана неправильна адреса». У цей період часу потерпілим, його представниками чи прокурором суду не надавалсись документи про інші наявні адреси сторони потерпілого чи його представників, а тому суд з урахуванням принципу диспозитивності на підставі ст. 26 КПК України вирішував лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Враховуючи вимоги ч. 1ст. 325 КПК України, та думки учасників кримінального провадження, суд на місці ухвалив провести підготовче судове засідання у відсутність представника потерпілого ОСОБА_8 .

Заслухавши думки учасників кримінального провадження стосовно можливості призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту та цивільного позову, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту прокурору, дослідивши обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_5 , затверджений 15.06.2021року прокурором Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , за його відповідність вимогам ст.291 КПК України, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до п.3) ч.3 ст.314КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цьогоКодексу.

Статтею 291 КПК Українивизначені вимоги до обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.

Так, відповідно до ст.291КПК України обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора;виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); розмір пропонованої винагороди викривачу; дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

До обвинувального акта додається: реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другоюстатті 297-1цього Кодексу); розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного; довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

Відповідно до ч.1 ст.91КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням), що виходячи з суті даної статті має відображатися у обвинувальному акті відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Відповідно до п.3) п.5) п.7) ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 N 3477-IV визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З аналізу норм закріплених у ст.91, ст.291 КПК України, ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення від 26.06.2008 року у справі «Ващенко проти України», рішення від 25.07.2000 р., «Маттоціа проти Італії», рішення від 09.10.2008 року у справі «Абрямян проти росії», рішення «Камасінскі проти Австрії») в обвинувальному акті повинна міститись правова кваліфікація кримінального правопорушення, яка повинна відповідати сформульованому обвинуваченню та фактичним обставинам справи, а не зрозумілість та не коректність обвинувачення, наявність в обвинувальному акті положень, що суперечать одне одному, тягнуть за собою порушення права на захист та є суттєвими порушеннями при складанні обвинувального акту, оскільки виключають можливість здійснення обвинуваченим свого захисту і можливість прийняттям судом законного рішення на підставі такого обвинувального акту.

Відсутність в обвинувальному акті повного викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, повного формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, є беззаперечною підставою для скасування вироку.

Так, відповідно до змісту обвинувального акту, який надійшов до провадження суду, за обвинуваченням ОСОБА_5 , вбачається, що ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.176 КК України, а саме у незаконному розповсюдженні програм мовлення, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Дослідивши вказаний обвинувальний акт на його відповідність вимогамст. 291 КПК України, суд виявив порушення вимогКПК України, а саме - порушення п.3) п.5) ч.2 ст.291 КПК України.

Зокрема, в обвинувальному акті по кримінальному провадженні №12020110000000096 від 18.02.2020 по обвинуваченню ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 176 КК України, відсутня повна інформація про кваліфікуючі ознаки інкримінуємого злочину та конкретний час скоєння злочину. Крім того, відсутнє посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, оскільки обвинувальний акт не містить посилання на мотив вчинення кримінального правопорушення, що є обов`язковим.

Крім того, 19.03.2021 старшим слідчим з особливо важливих справ Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_7 було винесено постанову про залучення до кримінального провадження представника потерпілого.

Відповідно до вказаної постанови у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120120110000000096 від 18.02.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.176 КК України, представником потерпілого Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРК «Україна» (код ЄДРПОУ 05744121) було визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Віндекс» (код ЄДРПОУ 37639846) в особі директора ОСОБА_8 (а.с.106).

Під час досудового розслідування на підтвердження своїх повноважень, директором ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» ОСОБА_8 було надано копію довіреності № 1/2020 від 02.01.2020 строком до 31.12.2020 та копію довіреності №5/2021 від 05.01.2021 строком до 31.12.2021. Вказані довіреність видана тимчасово виконуючим обов`язки директора ТОВ «ТРК «Україна» ОСОБА_9 «на виконання умов діючого договору про надання юридичних послуг № ТРК-0962265/2020 від 02.01.2020» (а.с.а.с.107-108).

Видані довіреності №1/2020 від 02.01.2020 та №5/2021 від 05.01.2021 в частині представництва ТОВ «ТРК «Україна» в якості потерпілого у кримінальному провадженні, іншою юридичною особою, а саме ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» не відповідає вимогам кримінально процесуального закону та в цілому суперечить статті 58 КПК України (а.с.а.с.107-108).

Відповідно до ч. 2 ст. 58 КПК України (Представник потерпілого), представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні.

Згідно із приписами ч.3 ст.58 КПК України, повноваження представника потерпілого на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) документами, передбаченимистаттею 50цього Кодексу, - якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні;

2) копією установчих документів юридичної особи - якщо представником потерпілого є керівник юридичної особи чи інша уповноважена законом або установчими документами особа;

3) довіреністю - якщо представником потерпілого є працівник юридичної особи, яка є потерпілою.

З урахуванням вказаного, суд погоджується із доводами захисника про те, що таким чиним, КПК України визначено чіткий порядок щодо участі представника потерпілого у кримінальному провадженні, серед якого законодавцем не визначено право передоручати здійснення представництва інтересів потерпілої юридичної особи, в даному випадку ТОВ «ТРК «Україна» іншій юридичній особі ТОВ «Юридична фірма «Віндекс», а тому ТОВ «Юридична фірма «Віндекс» в особі її директора ОСОБА_8 не може бути представником потерпілого ТОВ «ТРК «Україна», в силу прямої норми ст. 58 КПК України.

Згідно із викладеним можна зробити висновок, що досудовим слідством невірно визначена потерпіла особа та до обвинувального акту долучено цивільний позов, підписаний неналежно уповноваженою особою, при цьому обов`язковою ознакою злочину передбаченого ст.176 КК України єпотерпілий, який може бути цивільним позивачем, що позбавляє, фактично, особу, що обвинувачена вирішувати питання по врегулюванню цивільного позову. Крім цього, до суду подано Ордер від Адвоката ОСОБА_8 , однак в Єдиному Реєстрі Адвокатів, такий адвокат відсутній (а.с.114-115).

Також, в порушення вимог п.3) ч.2 ст.291 КПК України в Обвинувальний акт має містити відомості про потерпілу особу, в даному випадку про юридичну особу ТОВ «ТРК Україна», а саме повне найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації. Зазначені відомості необхідні для того, щоб у відповідності до ст.56 КПК України, потерпіла особа була завчасно судом проінформована про час і місце судового розгляду та реалізувала своє право на участь в судовому засіданні, брала участь у безпосередній перевірці доказів, та реалізувала інші права передбачені ч.3 ст.56 КПК України.

Окрім того, в порушення п.5) ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акта не додано довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстра.

Однак, на даний час із-за відсутності зазначеної інформації суд позбавлений можливості дотримуватись прав потерпілої особи.

В обвинувальному акті зазначено представником потерпілої особи адвоката ОСОБА_8 , однак як уже зазначалось дана особа у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не є адвокатом, оскільки не зазначена в Єдиному Реєстрі Адвокатів. Єдиний реєстр адвокатів України це електронна база даних, яка містить відомості про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» набули права на зайняття адвокатською діяльністю, та про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Дані стосовно адвокатів, які отримали свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з порушенням чинного законодавства України, до Єдиного реєстру адвокатів України не вносяться. Не вносяться до ЄРАУ також відомості, які оформлені та подані з порушенням вимог закону та актів НААУ.(Порядок ведення єдиного реєстру адвокатів України. Затверджене рішенням Ради Адвокатів від 17.12.2012р. за №26 із відповідними змінами.)

Також, з урахуванням вказаного, суд погоджується із доводами захисника про те, що захисник у своєму письмовому клопотанні звертав увагу суду на те, що ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні допитаний в якості свідка. У відповідності до вимог ч.2 ст. 66 КПК України, свідок зобов`язаний не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі свідку у зв`язку з виконанням його обов`язків. В даному випадку є реальнийконфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, що унеможливлює свідка бути адвокатом в даному кримінальному провадженні №12020110000000096 від 18.02.2020 (а.с.109-112).

У відповідності до ст.2КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Із врахуванням вищевикладеного, призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту, який не відповідає вимогамКПК України, а саме п.3), п.5) ч.2, ст. 291 та п.5) ч.4 ст.291 КПК України, свідчило б про допущене судом порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а тому суд приходить до висновку про наявність підстав для повернення обвинувального акту прокурору.

Таким чином, клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту прокурору підлягає задоволенню.

Ухвалою Гайсинського районного суду від 12.10.2023 року постановлено залишити без руху для виправлення недоліків позовну заяву ТОВ«ТРК «Україна», подану представником ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №12020110000000096 про відшкодування майнової шкоди, яка двічі надслилась на адресу представника потеріплого ОСОБА_8 .

Підставами залишення позовної заяви є те, що ця позовна заява (цивільний позов) ТОВ«ТРК «Україна», поданий в особі представника ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №12020110000000096 про відшкодування майнової шкоди не відповідає вимогам ст.ст.175,177 ЦПК України, оскільки:

- всупереч вимогам п.1) ч.3 ст.175 ЦПК України у позовній заяві не зазначено найменування суду першої інстанції, до якого подається заява;

- всупереч вимогам п.2) ч.3 ст.175 ЦПК України у позовній заяві не зазначено повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові - для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України (якщо такі відомості позивачу відомі), відомі номери засобів зв`язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти;

- всупереч вимогам п.3) ч.3 ст.175 ЦПК України у позовній заяві не зазначено ціни позову;

- всупереч вимогам п.5) ч.3 ст.175 ЦПК України у позовній заяві не зазначено в повному обсязі виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини;

- всупереч вимогам ч.1 ст.177 ЦПК України не додано до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів;

- всупереч вимогам ч.4 ст.177 ЦПК України до позовної заяви не додано документи, що підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі, або документи, що підтверджують підстави звільнення від сплати судового збору відповідно до закону;

- всупереч вимогам ч.7 ст.177 ЦПК України до позовної заяви, підписаної представником позивача, не додано належних документів, що підтверджують повноваження представника позивача.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч.3 ст. 185 ЦПК України якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначеністаттями 175і177цього Кодексу, сплатить суму судового збору, позовна заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, заява вважається неподаною і повертається позивачеві.

Оскільки зазначені в ухвалі суду про залишення позовної заяви без руху недоліки у визначений строк не усунуті, то дану позовну заяву із додатками, відповідно до ч. 3 ст. 185 ЦПК України, слід вважати неподаною та повернути позивачу представнику потерпілого (представнику позивача) ОСОБА_8 .

Керуючись п.3) ч. 3 ст.314, ст. ст.314,315,291,337-339,372,376 КПК України, суд -

Постановив:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , - адвоката ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту прокурору, -задовольнити.

Обвинувальний акт, затверджений 15.06.2021року старшим прокурором групи прокурорів, заступником начальника відділу організації процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності управління нагляду за додержанням законів органами центрального апарату Національної поліції України Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.02.2020 за №12020110000000096, про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та додатки до нього, -повернути прокурору Офісу Генерального прокурора для усунення в розумні строки виявлених судом порушень вимогКримінального процесуального Кодексу України, викладених у мотивувальній частині ухвали суду.

Повернути позовну заяву і додані до неї документи ТОВ«ТРК «Україна», подану представником ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №12020110000000096 про відшкодування майнової шкоди, - ОСОБА_8 .

Копію ухвали суду направити для виконання прокурору Офісу Генерального прокурора та видати учасникам кримінального провадження.

Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Вінницького апеляційного суду через Гайсинський районний суд Вінницької області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя: