Рішення

від 29.01.2024 по справі 545/304/22

ПОЛТАВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 545/304/22

Провадження № 2/545/75/24

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.01.2024 Полтавський районний суд Полтавської області в складі:

головуючого судді: Путрі О.Г.,

при секретарі: Литвинову В.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава в порядку спрощеного позовного провадження цивільний позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства « Українська залізниця » про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення.

В обґрунтування позову зазначив, що з 2017 року перебуває у трудових відносинах з відповідачем, працює на посаді машиніста залізнично-будівельних машин у виробничому структурному підрозділі « Полтавський центр механізації колійних робіт » філії « Центр з ремонту та експлуатації колійних машин ».

Наказом в.о. начальника виробничого структурного підрозділу « Полтавський центр механізації колійних робіт » № 02 від 04.01.2022 року його відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 04.01.2022 року у зв`язку з відсутністю вакцинації від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 чи медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, до усунення причин відсторонення.

Оскаржуваний наказ про відсторонення без збереження заробітної плати вважає незаконним і таким, що грубо порушує його права, зокрема право на працю, гарантоване ст. 43 Конституції України, оскільки законодавством України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від COVID 19; окрім того, Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено щеплення від COVID 19 як обов`язкове. Ні в галузевій угоді, ні в колективному договорі, ні в будь-якому іншому документі зобов`язання надати інформацію про щеплення від COVID 19 відсутнє, як і не передбачені повноваження представника роботодавця на відсторонення працівника від роботи, з підстав відсутності такого щеплення.

Прохав суд визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення його від роботи ; стягнути з нього середню заробітну плату за час вимушеного відсторонення.

Ухвалою суду від 10.02.2022 року відкрито по справі спрощене провадження.

Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позов, в якому він проти його задоволення заперечував. Вказав, що, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83, Акціонерне товариство «Українська залізниця» входить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, тому на його працівників розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням». Вказав, що COVID-19 входить до Переліку інфекційних хвороб (затвердженого наказом МОЗ від 30.07.2020 року №1726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.12.2020 року за №1333/35616). Позивача було ознайомлено із необхідністю отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань для проведення щеплення; позивач утримався від щеплення, про що надав керівнику відповідну письмову заяву-заперечення , у зв`язку з чим наказом від 04.01.2022 року № 02 ОСОБА_1 правомірно відсторонено від виконання обов`язків до моменту усунення причин відсторонення.

Від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій він позов підтримав та прохав його задовольнити. Вказав, що вакцинування від COVID 19 є добровільним та він вакцині не довіряє.

Від відповідача на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких він проти задоволення позову заперечував з підстав, викладених у відзиві.

Від представника третьої особи Вільної профспілки Південної залізниці на адресу суду надійшли письмові пояснення, в яких він позов підтримав та прохав задовольнити . Вказав, що процедура введення на території України карантину порушена, а отже карантин не введено, щеплення особи без її вільної згоди є незаконним . Також вказав , що відсторонення від роботи працівника у даному випадку має проводитися виключно на підставі подання уповноваженої особи державної санітарно-епідемологічної служби.

05.10.2023 від позивача надійшли письмові пояснення, в яких вказав, що залізнично-будівельна машина ЩОМ-6У, на якій він працює, знаходилась на ремонті і позивач один мав виконувати в зимовий час, зокрема в період відсторонення від посади, ремонтні роботи, інших працівників для виконання цих робіт згідно технологічного процесу не передбачено. Тобто соціальний контакт був виключений.

В судовому засіданні позивач позов підтримав та прохав його задовольнити з підстав викладених у позові, відповіді на відзив та поясненнях від 05.10.2023.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечувала з підстав, викладених у відзиві на позов.

Представник третьої особи також позов підтримав, прохав задовольнити.

Заслухавши пояснення позивача , представника відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Встановлено, що ОСОБА_1 з 16.01.2017 року працює на посаді машиніста залізнично-будівельних машин у виробничому структурному підрозділі «Полтавський центр механізації колійних робіт» філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» акціонерного товариства «Українська залізниця» ( а.с.15-19 ).

Виробничий структурний підрозділ «Полтавський центр механізації колійних робіт» є виробничим підрозділом філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин», яка у свою чергу, є відокремленим підрозділом АТ «Укрзалізниця», яка не має статусу юридичної особи, та діє від імені АТ «Укрзалізниця» і в її інтересах, здійснює делеговані АТ «Укрзалізниця» функції відповідно до мети, завдань та предмету діяльності товариства.

Позивач у своїй заяві - запереченнях від 10 грудня 2021 року, поданій на ім`я начальника виробничого структурного підрозділу « Полтавський центр механізації колійних робіт » зазначив про те, що щеплення від COVID-19 не є обов`язковим та прохав забезпечити йому безкоштовне проходження тестування кожні 72 години або перевести його на дистанційний режим роботи (а. с. 22).

Згідно акту від 04.01.2022 року, вбачається, що ОСОБА_1 не надав до АТ «Укрзалізниця» документ на підтвердження вакцинації проти COVID -19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID -19, виданого закладом охорони здоров`я, чим відмовляється від вакцинації. Позивача проінформовано про правові наслідки відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти COVID -19 та відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП та ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645 -ІІІ з 09 грудня 2021 року до усунення причин, які зумовили таке відсторонення. Також повідомлено, що він буде допущений до роботи за умови пред`явлення документа, який підтверджує вакцинацію проти COVID -19 однією чи кількома дозами вакцини, або висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19 виданого закладом охорони здоров`я ( а.с.21 ).

Наказом в.о. начальника виробничого структурного підрозділу « Полтавський центр механізації колійних робіт » філії « Центр з ремонту та експлуатації колійних машин » АТ «Українська залізниця» № 02 від 04 січня 2022 року ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 04 січня 2022 року, до моменту усунення причин відсторонення, без збереження заробітної плати ( а.с. 20 ).

04 січня 2022 року позивач ознайомлений з наказом та зазначив про свою незгоду з ним ( а.с. 20 ).

Наказом начальника виробничого структурного підрозділу « Полтавський центр механізації колійних робіт » філії « Центр з ремонту та експлуатації колійних машин » АТ «Українська залізниця» від 02.03.2022 №127 ОСОБА_1 машиніста залізнично-будівельних машин, допущено до роботи з 01 березня 2022 року, до завершення воєнного стану в Україні (а.с.111).

Відповідно до наказу начальника виробничого структурного підрозділу « Полтавський центр механізації колійних робіт » філії « Центр з ремонту та експлуатації колійних машин » АТ «Українська залізниця» № 105/ос від 30.09.2022 ОСОБА_1 звільнено з 30.09.2022 ( а.с. 191 ).

Спір між сторонами стосується законності наказу про відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Статтею 46 КЗпП України встановлено, що відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Тобто, статтею 46 КЗпП України встановлено невичерпний перелік підстав, за яких працівник може бути відсторонений від роботи роботодавцем (власником або уповноваженим органом). Положення цієї статті передбачають можливість відсторонення працівника від роботи і в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до п. а, б статті 10 Закону України «Основ законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, а зокрема: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Згідно з частинами 1-3 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Так, системний аналіз норм статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та норм статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» дозволяє дійти висновку, що наведений у цих статтях перелік хвороб, проти яких профілактичні щеплення є обов`язковими, не є вичерпним і профілактичні щеплення від інших хвороб, за певних (встановлених у цих нормах) обставин, можуть бути також обов`язковими.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30.07.2020 року №1726 «Про затвердження Порядку ведення обліку, звітності та епідеміологічного нагляду (спостереження) за інфекційними хворобами та Переліку інфекційних хвороб, що підлягають реєстрації» (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.12.2020 року за №1333/35616) COVID-19 входить до переліку інфекційних хвороб.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2020 року № 521 внесено зміни до Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб, затвердженого наказом МОЗ від 19 липня 1995 року № 133, доповнено розділ «Особливо небезпечні інфекційні хвороби» пунктом 39, де зазначено COVID-19.

11 березня 2020 року у зв`язку з масштабами поширення SARS-CoV-2 ВООЗ офіційно визнала пандемію COVID-19.

Постановою від11березня 2020року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова № 211) Кабінет Міністрів України в межах усієї території України встановив карантин на період з 12 березня до 03 квітня 2020 року, заборонивши: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволялося проводити без участі глядачів (уболівальників).

У подальшому з огляду на незадовільну ситуацію з поширюваністю коронавірусної інфекції постановами Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року № 392, від 22 липня 2020 року № 641, від 9 грудня 2020 року № 1236, від 17 лютого 2021 року № 104,від 21 квітня 2021 року № 405, від16 квітня 2021 року № 611,від 11 серпня 2021 року № 855,від 22 вересня 2021 року № 981,від 15 грудня 2021 року № 1336,від 23 лютого 2022 року № 229,від 27 травня 2022 року № 630,від 19 серпня 2022 року № 928,від 23 грудня 2022 року № 1423, від 25 квітня 2023 № 383 карантин неодноразово продовжувався (останнього разу до 30 червня 2023 року). Вказані постанови встановлювали низку карантинних заходів та обмежень, суворість яких визначалася з огляду на епідемічну ситуацію в державі та її окремих регіонах.

Станом на час винесення спірного наказу діяв режим карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, який передбачав певні карантинні обмеження та обов`язкові заходи з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (згідно постанови КМ №1096 від 20.10.2021) керівникам державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити:

- контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком №2153;

- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статі 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також

- взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до частини 2статті 12Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною 1 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою КМУ № 267 від 25.03.2015 визначено, що Міністерство охорони здоров`я (МОЗ) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб тощо.

Наказом МОЗ від 04.10.2021 №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік N 2153).

Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених доПереліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83; 7) органів місцевого самоврядування; 8) закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності; 9) комунальних підприємств, установ та організацій.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2015 року №83, акціонерне товариство «Українська залізниця» входить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Отже, на його працівників розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язкові профілактичним щепленням».

Вищезазначеним наказом передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку №2153 медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за №1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11.10.2019 №2070).

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Постановою Кабінету Міністрів України від 26березня 2022року №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6постанови№ 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності № 66 від 14.04.1995 (надалі Інструкція №66).

Відповідно до абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до пункту 2.3 вищезазначеної Інструкції з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції №66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції №66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції №66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції №66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абз.6 ч.1ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» та постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

За змістом абз.3 ст.1Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» санітарне та епідемічне благополуччя населення це стан здоров`я населення та середовища життєдіяльності людини, при якому показники захворюваності перебувають на усталеному рівні для даної території, умови проживання сприятливі для населення, а параметри факторів середовища життєдіяльності знаходяться в межах, визначених санітарними нормами.

Незважаючи на попередньо задекларовану добровільність вакцинації для всіх професійних груп, відповідно до статті 10 Закону № 2801-XII, статті 12Закону № 1645-ІІІ, пункту8 Положення про МОЗ та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, 04 жовтня 2021 року МОЗ затвердило Перелік № 2153, який передбачав обов`язкове профілактичне щеплення для окремих категорій працівників проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цього захворювання (вказаний Перелік доповнений наказами МОЗ від 01 та 30 листопада 2021 року № 2393 і № 2664 відповідно). А 27 жовтня 2021 року МОЗ видало наказ № 2362, згідно з яким із Дорожньої карти виключено абзац про добровільність щеплення від COVID-19.

Враховуючи ситуацію, яка склалася в Україні, держава вжила певних обмежувальних заходів, пов`язаних, зокрема, із втручанням у право на повагу до приватного життя для захисту здоров`я населення від хвороби, яка може становити серйозну небезпеку, а саме для запобігання подальшому її поширенню, попередження важких ускладнень у хворих на COVID-19, мінімізації серед них кількості летальних випадків. Така мета відповідно до пункту 2 статті 8 Конвенції є легітимною. Встановивши обов`язковість щеплення проти COVID-19для окремих категорій працівників як умову продовження виконання ними трудових обов`язків, держава намагалася досягнути цієї мети.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами.

З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність вжиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів.

При вирішенні спору суд з`ясовує, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595.

Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того,чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Суд вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності переконливих підстав.

Аналогічний правовий висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі № 130/3548/21.

Також Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові зазначила, що у кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є працівником Виробничого структурного підрозділу «Полтавський центр механізації колійних робіт» філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» акціонерного товариства «Українська залізниця» та обіймає посаду машиніста залізнично-будівельних машин.

Враховуючи викладене, позивач відносився до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Так, згідно робочої інструкції, затвердженої начальником Виробничого структурного підрозділу «Полтавський центр механізації колійних робіт» філії «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин» ОСОБА_2 29.04.2020 машиніст залізнично-будівельної машини (збм) ЩОМ 6У: 1) Керує збм ЩОМ - 6У під час будівництва та ремонту верхньої споруди залізничних шляхів з безумовним забезпеченням безпеки руху. Забезпечує безперебійну і технологічно правильну експлуатацію машини, з виконанням встановлених норм виробітку. Забезпечує належну якість виконання робіт з дотриманням технологічного процесу, що застосовується при ремонті колії; 2) Робочим місцем машиніста являється місце виконання виробничого завдання, обумовленого трудовим договором і технологічним процесом. Постійним робочим місцем машиніста збм є: машина - під час робочої зміни ; цех ремонту залізнично-будівельних машин і рухомого складу, цех ремонту спеціального самохідного рухомого складу - під час виконання ремонтних робіт; ділянка на перегоні, станції - під час виконання робіт на машині; територія станції, на якій знаходиться машина, - перед виїздом на перегін для виконання робіт та після повернення з перегону, а також під час виконання технічного обслуговування та усунення несправностей машини; вагон службово-технічний - під час супроводження машини до місця роботи та під час чергування згідно складеного графіка; територія підприємства ВСП «ПЦМКР» - під час виконання ремонтних робіт машини; Тимчасовим робочим місцем машиніста збм є: територія підприємства ВСП «ПЦМКР» - під час прибирання закріпленої території за бригадою машиністів збм; територія підприємства ВСП «ПЦМКР» під час виконання разових завдань в робочий час за вказівкою керівника цеху, участі у зборах; 3) Бере участь у планово - запобіжному ремонті збм ЩОМ - 6У. Виконує щозмінні та встановлені технічні обслуговування збм ЩОМ - 6У; 4) Забезпечує постійне підтримування машини в працездатному стані, виявляє та усуває несправності на машині, перевіряє справність систем і вузлів; 5) Машиніст збм ЩОМ - 6У після роботи або ремонту машини приводить її в транспортне положення , перевіряє транспортне положення перед відправленням, супроводжує машину і вагон під час транспортування; 6) Додержується правил трудової дисципліни, застосування безпечних засобів праці, використання засобів індивідуального захисту та дотримання форми одягу; 7) Надає першу домедичну допомогу потерпілим при нещасному випадку або при раптовому погіршенні стану здоров`я; 8) Знає і виконує вимоги нормативно-правових актів з охорони праці (а.с. 182-190).

Тобто фактично позивач мав справу з машинами та механізмами.

З огляду на особливості умов праці позивача (машиніста залізнично-будівельних машин) та встановленого у судовому засіданні факту перебування на ремонті у зимовий період залізнично-будівельної машини ЩОМ-6У, на якій працював позивач, проти чого не заперечували учасники справи , суд враховує, що застосування до позивача такого заходу, як відсторонення від роботи, не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими працівниками тощо.

Зі змісту наказу №02 від 04.01.2022 «Про відсторонення від роботи» не вбачається, що роботодавцем застосований індивідуальний підхід при вирішенні питання про відсторонення ОСОБА_1 від роботи. Окрім того, не надана оцінка виконуваним трудовим обов`язкам позивача, не вказано коло особистих контактів з іншими людьми, які передбачаються займанням посади машиніста залізнично-будівельних машин. Також у наказі не обґрунтовано нагальної потреби у відстороненні саме ОСОБА_1 від роботи, а також того, що обіймаючи посаду машиніста залізнично-будівельних машин, він міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників підприємства.

Відповідно, позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19. Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого ОСОБА_1 .

Суд вважає, що надані представником відповідача обґрунтування щодо правомірності винесення наказу про відсторонення вже після винесення Великою Палатою Верховного Суду постанови від 14.12.2022 № 130/3548/21, про що зазначено і самим представником у додаткових поясненнях від 18.05.2023, не спростовують того факту, що індивідуальний підхід при вирішенні питання про відсторонення ОСОБА_1 від роботи не застосовувався.

Зокрема, наказ №02 від 04.01.2022 не містить посилання на покладені на позивача Посадовою інструкцією обов`язки, порядок їх реалізації, кількість контактів, які передбачають з метою належного виконання своїх обов`язків машиністом залізнично-будівельних машин, неможливість застосування іншої форми роботи, аніж безпосередньої.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування наказу в.о. начальника виробничого структурного підрозділу « Полтавський центр механізації колійних робіт » філії « Центр з ремонту та експлуатації колійних машин » АТ «Українська залізниця» № 02 від 04 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи» є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.01.2022 по 28.02.2022, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч.1 ст.1Закону України «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Аналогічне визначення заробітної плати викладене у ст. 94 КЗпП України.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Разом з тим, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/2548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. […] У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».

Позовна вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Середній заробіток працівника визначається відповідно дост.27 Закону України «Про оплату праці»за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Так, середній заробіток ОСОБА_1 за період з 04.01.2022 по 28.02.2022 складає 19751,61 грн. виходячи з наступного розрахунку:

середня заробітна плата за годину складає: 12575,86 грн. (11228,81 грн. листопад 2021 р., + 1347,05 грн. грудень 2021 р.) : 198 год. = 63,51 грн.;

середній заробіток з 04.01.2022 по 31.01.2022 складає: 151 год. х 63,51 грн.= 9590,01 грн.;

середній заробіток з 01.02.2022 по 28.02.2022 складає 160 год. х 63,51 грн. = 10161,6 грн., а всього -19751,61 грн.

Підстави стягнення 10% підвищення розміру заробітної плати відсутні, оскільки п.10 Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» №100, яким було регламентовано стягнення вказаного позивачем розміру коригування втраченого заробітку, виключено на підставі Постанови КМУ №1213 від 09.12.2020 року.

Таким чином, на підставі викладеного з відповідача на користь позивача підлягає до стягнення середня заробітна плата за період з 04.01.2022 по 28.02.2022 р. у розмірі 19751,61грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог .

За подачу позову позивачем сплачено судовий збір у сумі 1984,80 грн (а.с. 52).

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог (на 91 % в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу), згідно вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає відшкодуванню сума судового збору, сплаченого за подачу позову до суду, що становить 1885,6 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12, 81, 263, 265, 274 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час відсторонення - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ в.о. начальника виробничого структурного підрозділу « Полтавський центр механізації колійних робіт » філії « Центр з ремонту та експлуатації колійних машин » АТ «Українська залізниця» № 02 від 04 січня 2022 року «Про відсторонення від роботи».

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 19751,61 грн.

У частині стягнення середнього заробітку у межах платежу за один місяць рішення суду допустити до негайного виконання.

Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1885,6 грн.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Полтавського апеляційного суду через Полтавський районний суд Полтавської області протягом 30 днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги.

Суддя: О. Г. Путря