Ухвала

від 31.01.2024 по справі 484/4976/23

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 січня 2024 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від посади

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в радгосп «Енгельса» Доманівського району Миколаївської області, зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42023152050000034.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_5 ,

підозрювана - ОСОБА_6 ,

захисник - ОСОБА_7 .

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 січня 2024 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_6 від посади начальника відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42023152050000034.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого суді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_6 від посади начальника відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради в межах строків досудового розслідування.

Узагальнені доводи апелянта.

Прокурор зазначає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна з огляду на наступне.

Апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у тому, що обіймаючи посаду начальника відділу освіту, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, будучи службовою особою вчинила кримінальне правопорушення, внаслідок чого Мигіївській територіальній громаді в особі Мигіївської сільської ради завдано майнової шкоди на загальну суму 171 200,57 грн. Вчиненню кримінального правопорушення сприяло те, що ОСОБА_6 обіймала вказану посаду.

Прокурор вважає, що використовуючи займану посаду ОСОБА_6 може продовжити злочинну діяльність, направлену на одержання неправомірної вигоди, як для себе, так і для третіх осіб, а подальше перебування на посаді, може негативно впливати на хід досудового розслідування, оскільки остання може знищити, сховати або спотворити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, які на даний час не встановлені. Крім того, ОСОБА_6 завдяки професійному досвіду та знайомствам може незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню.

Прокурор вказує на те, що згідно довідки-характеристики ОСОБА_6 за час роботи зарекомендувала себе, як некомпетентний керівник з питань кадрової та господарської діяльності, при цьому, за місцем роботи характеризується негативно.

На думку апелянта, викладені у рішенні позитивні характеризуючи дані про підозрювану не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_6 свою вину не визнає, фактично з органом досудового розслідування не співпрацює, зазначені у трудовій книжці заохочення отримувала у 2015 році.

Крім того, відсторонення від посади, має тимчасовий характер та не є тотожним з поняттям звільнення з роботи, тобто не матиме негативних наслідків для підозрюваної.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

Слідчим відділенням Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 4202352050000034 від 05.06.2023 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що згідно розпорядження сільського голови Мигіївської сільської ради «Про прийняття на посаду начальника відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради ОСОБА_6 » № 06 від 17.01.2020 р. ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, як таку, що склала іспит з 17.01.2020 р. Згідно вказаного розпорядження ОСОБА_6 присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування у відповідності до 6 категорії, що відповідає посаді.

ОСОБА_6 , володіючи професійним досвідом, навичками та знаннями у сфері забезпечення функціонування закладів освіти, маючи відповідну вищу освіту, будучи начальником відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради та здійснюючи функції посадової особи органу місцевого самоврядування, обіймаючи в даному органі місцевого самоврядування керівну посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та з можливістю розпоряджатись бюджетними коштами, відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України та примітки 1 ст. 364 КК України, є службовою особою.

Згідно із звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-11-27-001246-а, сформованого та оприлюдненого 14.07.2021 р. в електронній системі «Prozorro», між відділом освіти та ТОВ «КАСТУМ» 29.12.2020 р. укладено договір постачання природного газу № 1/21. Вказаний договір з ідентичними умовами 25.01.2021 р. також підписано сторонами з присвоєнням нового номеру - 1/20.

Умовами укладеного між ТОВ «КАСТУМ», в особі директора ОСОБА_8 , та відділом освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради (Споживач), в особі начальника ОСОБА_6 , договору № 1/21 (№ 1/20) передбачено наступне:

- постачальник зобов`язується передати у власність Споживачу, що є кінцевим споживачем, 09120000-6 Газове паливо (Природний газ), а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 р. № 2493 (п. 1.1);

- плановий обсяг постачання газу - 140 134 м?. Початок постачання природного газу здійснюється за узгодженням із Споживачем. Адреси постачання природного газу наведені у додатку № 1 до договору, який є невід`ємною частиною договору (п. 1.2);

- ціна за 1 м? газу включає вартість послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020 - 2024 роки для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», затверджений Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013), а також ПДВ 20%. Разом до сплати 3,49 грн. за 1 м?, в т.ч. ПДВ - 20% (п. 3.2);

- загальна сума договору складає 489 067,66 грн., в т.ч. ПДВ - 20% (п. 3.3);

- ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (п. 3.4).

Згідно положень ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Відповідно вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника Відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою Миколаївська область, Первомайський район, с. Мигія, вул. Скаржинського, 5, у період з 04.01.2021 р. по 14.01.2021 р., будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно, маючи єдиний злочинний умисел, що охоплював заздалегідь поставлену мету на одержання неправомірної вигоди ТОВ «Кастум», використовуючи службове становище, у порушення вимог договору про постачання газу № 1/20 від 25.01.2020 р. (при укладанні - № 1/21 від 29.12.2020 р.), у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку природного газу України, безпідставно підписала та видала, скріпивши печаткою юридичної особи від імені відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради додаткові угоди № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 від 25.01.2020 р. (№ 1/20 від 25.01.2020 р.) на постачання природного газу, відповідно до яких придбала природний газ за цінами, які значно перевищували початкові договірні ціни.

Загалом додатковими угодами до договору № 1/21 ціна 1 м? природного газу збільшилась з 3,49 грн. з ПДВ до 8,79 грн. з ПДВ, або на 151,86%, у порівнянні з ціною договору.

З метою внесення змін до істотних умов договору № 1/21 вказаними додатковими угодами від ТОВ «Кастум» до відділу освіти Мигіївської сільської ради надавались цінові довідки Харківської торгово-промислової палати 04.01.2021 р. № 1/21, 05.01.2021 р. №11/21, 12.01.2021 р. № 37/21, 12.01.2021 р. № 38/21, 12.01.2021 р. № 39/21, 20.01.2021 р. № 130/21.

Однак, при цьому вказані цінові довідки не містять інформації щодо рівня зміни (коливання) ціни природного газу на ринку у період від дати укладання договору № 1/21 (29.12.2020 р.) до дати, з якої вносяться зміни додатковою угодою № 1 (14.01.2021 р.), а також до дати, з якої вносяться зміни наступними додатковими угодами.

Отже, зміна істотних умов додатковими угодами № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 в частині підвищення ціни за одиницю товару відбулася без дотримання пропорційності рівню коливання ціни такого товару на ринку природного газу, що є порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та шляхом внесення завідомо недостовірної інформації до офіційних документів.

У подальшому на підставі актів приймання-передачі природного газу та рахунків-фактури відділом освіти, протягом січня-квітня 2021 року за договором № 1/21 прийнято від ТОВ «КАСТУМ» природний газ обсягом 36 659,65 м? на загальну суму 299 142,74 грн. з ПДВ, які разом з рахунками на оплату передано до управління Державної казначейської служби України в Первомайському районі.

Відповідно до вказаних документів та платіжних доручень встановлено, що Відділом освіти перераховано ТОВ «КАСТУМ» на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в Акціонерному банку «Південний», грошові кошти за отриманий природний газ за договором № 1/21 на загальну суму 299 142,74 грн. з ПДВ.

Встановлено, що згідно вказаних документів протягом січня - квітня 2021 року постачання газу фактично здійснювалось по ціні, встановленій додатковою угодою № 9 - 8,16 грн./м?.

Отже, в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок безпідставної зміни істотних умов договору в частині підвищення ціни за одиницю товару, Відділом освіти у період січень - квітень 2021 року зайво перераховано ТОВ «КАСТУМ» бюджетних коштів в сумі 171 200,57 грн., що призвело до втрат бюджетних коштів Відділом освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради на вказану суму та завдало збитків Мигіївській територіальній громаді в особі Мигіївської сільської ради на загальну суму 171 200,57 грн.

За наведених обставин, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, а саме у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїми службовими обов`язками.

Крім того, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника Відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою: Миколаївська область, Первомайський район, с. Мигія, вул. Скаржинського, 5, у період з 04.01.2021 р. по 14.01.2021 р., будучи службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, умисно, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи завідомо неправдивий характер документів, які вона завіряє, у порушення вимог договору про постачання газу від 25.01.2020 р. № 1/20 (при укладанні - № 1/21 від 29.12.2020 р.), у порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», при відсутності коливання ціни на ринку природного газу України, склала шляхом їх підписання та видачі, скріпивши печаткою юридичної особи від імені відділу освіти культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради, додаткові угоди № №1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 (№ 1/20 від 25.01.2020) на постачання природного газу, які набули статусу офіційних документів та відповідно до яких придбано природний газ за завищеною ціною.

За вказаних обставин, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

05.12.2023 р. ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України.

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про відсторонення ОСОБА_6 від посади начальника відділу освіти, культури, спорту та туризму. Клопотання мотивоване тим, що ОСОБА_6 обіймаючи займану посаду, вчинила нетяжке кримінальне правопорушення, пов`язане із заволодінням чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем, за місцем роботи характеризується негативно, може впливати на підлеглих, знищити, приховати або спотворити докази, які на даний час не встановлені, продовжити злочинну діяльність.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя врахував, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях, проте, з урахуванням положень ст. ст. 154, 155, 157 КПК України, прокурором не наведено нагальної необхідності відсторонення підозрюваної від посади, при цьому ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має багато заохочень по роботі, не має дисциплінарних стягнень, співпрацює з органом досудового розслідування, що підтверджуються копіями документів, наданих захисником.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку підозрюваної та її захисника, які вважали ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, вивчивши матеріали надані судом, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За положеннями ч. 1 ст. 154 КПК України відсторонення від посади, як один із заходів забезпечення кримінального провадження, може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину.

Слідчий суддя під час розгляду клопотання про відсторонення від посади зобов`язаний врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб, що передбачено ч. 2 ст. 157 КПК України.

Разом з тим, кримінальний процесуальний закон зазначає, що підставою для відсторонення від посади є наявність достатніх даних вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Метою застосування заходу забезпечення кримінального провадження, який полягає у відстороненні від посади, є припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, що мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Зокрема, у разі відсутності підстав вважати, що перебування особи на конкретній посаді призведе до згаданих наслідків, слідчий суддя не вправі застосувати такий захід забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, оскільки обмеження прав особи не буде вважатися таким, що здійснено у відповідності до КПК України.

Вказані вимоги закону слідчим суддею дотримані, а також оцінені у сукупності всі обставини, які, відповідно до вимог глави 14 КПК України, враховуються при застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади.

Як вбачається з матеріалів провадження, відомості про кримінальне правопорушення, вчинення якого інкримінується підозрюваній ОСОБА_6 , внесено до ЄРДР за № 42023152050000034 - 05.06.2023 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

У межах вказаного кримінального провадження 05.12.2023 р. ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Слідчий суддя, на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, дійшов висновку про причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд, виходячи з наступного.

Так, наявні докази, які містяться в матеріалах клопотання у кримінальному провадженні, зокрема, дані: розпорядження сільського голови Мигіївської сільської ради № 06. Від 17.01.2020 р.; договору № 1/21 з ТОВ «КАСТУМ» про постачання природного газу; додаткових угод № № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 (№ 1/20 від 25.01.2020 р.); актів здачі-приймання природного газу; платіжних доручень щодо перерахування ТОВ «КАСТУМ» грошових коштів; платіжних доручень щодо перерахування ТОВ «КАСТУМ» грошових коштів; довідки управління південного офісу Держаудитслужби від 07.08.2023 р.; висновку судової економічної експертизи; висновку судової почеркознавчої експертизи; висновку судової технічної експертизи документів та інші долучені матеріали, свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у повідомленні про підозру.

Обґрунтовуючи правові підстави для відсторонення ОСОБА_6 від посади начальника відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської міської ради, прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що такий захід забезпечення кримінального провадження необхідний з метою запобігання незаконного впливу підозрюваної на свідків, перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, вчинення інших кримінальних правопорушень, знищення чи підробки речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що прокурором до апеляційного суду не надано доказів того, що ОСОБА_6 , будучи не відстороненою від займаної посади, вчиняла будь-які дії, на які посилається прокурор та які могли б свідчити про існування підстав для її відсторонення від посади.

Так, з моменту внесення відомостей до ЄРДР (05.06.2023 р.) до моменту повідомлення ОСОБА_6 про підозру - 05.12.2023 р. пройшло півроку, весь цей час підозрювана продовжувала обіймати посаду начальника відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської міської ради та виконувала покладені на неї обов`язки, контактувала з підлеглими. І стороною обвинувачення за час проведення досудового розслідування, не зафіксовано випадків вчинення підозрюваною будь-яких дій, які б вказували на наявність ризиків, передбачених ст. 157 КПК України.

Крім того, слід врахувати й дані про особу підозрюваної ОСОБА_6 , яка раніше не судима, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце мешкання та міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем роботи, що також, певною мірою підтверджує відсутність наявності ризиків, передбачених ст. 157 КПК України.

Доказів незаконного впливу ОСОБА_6 на свідків або інших учасників кримінального провадження чи протиправного перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, в тому числі, з використанням займаної підозрюваною посади, матеріали клопотання слідчого не містять.

За таких обставин апеляційний суд доходить висновку, що жодних доказів того, що ОСОБА_6 від початку досудового розслідування, і, на час звернення слідчого з клопотанням про відсторонення від посади використовувала своє службове становище, безпосередньо чи за допомогою інших осіб намагалась якимось чином впливати на хід досудового розслідування, приховувала або ж знищила будь-які документи, які мають суттєве значення для розслідування, ні слідчому судді, ні суду апеляційної інстанції слідчим та прокурором не надано.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що підозрювана ОСОБА_6 може, з використанням наданих їй повноважень, знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, не знайшли свого підтвердження.

На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 08 січня 2024 року про відмову у задоволення клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_6 від посади залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3