Постанова

від 30.01.2024 по справі 916/2183/23

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 рокум. ОдесаСправа № 916/2183/23Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Ярош А.І.,

суддів: Діброви Г.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від прокуратури: Зубік В.В.

від Херсонської обласної військової адміністрації: Мойсеєнко В.В.

від Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації: Голісова Н.М.

від Приватного підприємства КИЇВШЛЯХБУД: не з`явився

від Державної установи Місцеві дороги Херсонщини: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі

апеляційну скаргу Державної установи Місцеві дороги Херсонщини

на рішення Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 року, суддя в І інстанції Пінтеліна Т.Г., повний текст якого складено 25.09.2023, в м. Одесі

у справі: №916/2183/23

за позовом: заступника керівника Херсонської обласної прокуратури в інтересах держави в особі: Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації

до відповідачів:

1) Державної установи Місцеві дороги Херсонщини;

2) Приватного підприємства КИЇВШЛЯХБУД

про припинення договірних правовідносин

В С Т А Н О В И В:

У травні 2023 року заступник керівника Херсонської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом в інтересах держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації до Державної установи Місцеві дороги Херсонщини та Приватного підприємства КИЇВШЛЯХБУД, в якому просив визнати припиненими правовідносини, які виникли між Державною установою Місцеві дороги Херсонщини та Приватним підприємством КИЇВШЛЯХБУД за договором про закупівлю від 17.04.2023 року №6/ДУ-23.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що під час вивченням стану додержання вимог законодавства під час закупівлі послуг без використання електронної системи встановлено порушення, а саме те, що Державною установою Місцеві дороги Херсонщини здійснено закупівлю послуг без використання електронної системи, внаслідок чого не досягнуто основного принципу максимальної економії бюджетних коштів, а документи, які стали підставою для ухилення від проведення процедури відкритих торгів не свідчать, що у Замовника були виняткові об?єктивні обставини, які заважали організувати конкурентні торги. Таким чином, дії Державної установи Місцеві дороги Херсонщини суперечать вимогам законодавства та підривають економічну безпеку України під час воєнного стану.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №916/2183/23 позов задоволено повністю; визнано припиненими правовідносини, які виникли між Державною установою Місцеві дороги Херсонщини та Приватного підприємства КИЇВШЛЯХБУД за договором про закупівлю від 17.04.2023 року №6/ДУ-23; стягнуто з Державної установи Місцеві дороги Херсонщини на користь Херсонської обласної прокуратури 1 342 грн судового збору; стягнуто з Приватного підприємства КИЇВШЛЯХБУД на користь Херсонської обласної прокуратури 1 342 грн судового збору.

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що заперечення Державної установи Місцеві дороги Херсонщини є такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, а вимоги прокурора у даній справі обґрунтовані та підтверджені наданими доказами, оскільки існування у ДУ Місцеві дороги Херсонщини виняткових обставин, визначених п. 13 Особливостей, які б дозволяли укласти договір про закупівлю послуг без проведення конкурентних торгів, не доведено отриманими на запит прокуратури матеріалами.

09.10.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Державної установи Місцеві дороги Херсонщини, в якій остання просить рішення Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №916/2183/23 скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні рішення в мотивувальній його частинні не надано мотивів визнання доказів більш вірогідними щодо обставин які є предметом доказування у справі, не наведено жодних висновків про те, які обставини визнаються судом встановленими або спростованими з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів, не зазначено мотивів застосування норм права, які застосував суд при ухваленні рішення, а тому вказане рішення не може вважатись законним та обгрунтованим.

Вказує, що Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Відповідно до вказаної постанови у випадку, коли існують обставини, наявні у замовника на конкретний момент, які через об?єктивні причини зумовлюють необхідність здійснення закупівель та при цьому унеможливлюють дотримання строків для проведення відкритих торгів, замовник самостійно приймає відповідне рішення, яке має бути аргументованим та за потреби підтверджуватись документально.

Зазначає, що інформаційним листом №3323-04/78667-06 від 08.12.2022 року «Щодо особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» у розділі «Щодо переліку виключень» Мінекономіки визначає: «Пунктом 13 Особливостей встановлено широкий перелік випадків, коли придбання замовником товарів, робіт і послуг може здійснюватися без застосування електронної системи закупівель, шляхом укладання прямих договорів, з подальшим розміщенням в електронній системі закупівель відповідних звітів про такі договори, а також інформації про внесення змін до договорів.... У свою чергу, за потреби, підстави, за наявності яких замовник укладає договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, можуть бути підтверджені як внутрішніми документами (наприклад, наказом, розпорядженням, доповідною/службовою запискою, протоколом тощо), так зовнішніми документами (наприклад, листом військової адміністрації, або військового командування, або компетентних органів влади, установ, підприємств. організацій тощо). При цьому рішення щодо придбання товарів, робіт та послуг згідно з пунктом 13 Особливостей приймається замовником самостійно».

У відзиві на апеляційну скаргу Херсонська обласна військова адміністрація зазначає, що діяльність державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» щодо організації та проведення процедури закупівель послуг для забезпечення виконання, в тому числі реконструкції, ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, відповідно до вимог чинного законодавства України, передбачена підпунктом 4 пункту 2 розділу III Положення Установи та здійснює процедуру закупівлі, шляхом укладення договору про закупівлю, без застосування відкритих торгів, але з обов?язковим дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відзиві на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення з огляду на її необгрунтованість, оскаржуване рішення без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної установи Місцеві дороги Херсонщини на рішення Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №916/2183/23, призначено дану справу до розгляду на 12.12.2023 об 11:30.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 оголошено перерву в розгляді апеляційної скарги Державної установи Місцеві дороги Херсонщини на рішення Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №916/2183/23 до 30.01.2024 об 11:30.

24.01.2024 до суду апеляційної інстанції від Херсонської обласної прокуратури надійшли додаткові пояснення до відзиву на апеляційну скаргу, в якій зазначає, що Велика Палата Верховного Суду від 22.09.2022 у справі №462/5368/16-ц констатувала, що поняття правочину, різновидом якого є договір, і поняття правовідносин, різновидом яких є зобов?язання, нетотожні: правочином є дії, спрямовані на створення юридичних наслідків, а правовідносини - це урегульовані суспільні відносини, змістом яких є права й обов?язки учасників цих відносин (суб?єктів правовідносин). Договірні правовідносини виникають на підставі договору. Останній є юридичним фактом (домовленістю, взаємопов?язаними діями), із яким пов`язане виникнення зобов?язання. Отже, виникнення правовідношення, зокрема зобов?язання, не є тотожним укладенню договору, а поняття «припинення правовідношення» (як спосіб захисту цивільних прав та обов?язків, передбачений пунктом 7 частини другої статті 16 ЦК України) не є тотожним поняттю «припинення договору».

Таким чином, між сторонами договору №6/ДУ-23 виникли правовідносини, незалежно від його недійсності.

Водночас, у листах Херсонської обласної військової адміністрації від 28.04.2023 №01- 01-66-3032/0/23/47 та від 08.05.2023 №01-01-66-3268/0/23/47 заперечуються факти порушення вимог законодавства під час закупівлі послуг за договором №6/ДУ-23, що свідчить про подальші наміри у виконанні сторонами прав та обов?язків за укладеним договором.

Прокурор вказує, що відповідно до пунктів 3.1 та 4.3 укладеного договору фінансування послуг здійснюється за рахунок бюджетних коштів (субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам), а в силу ч.6 ст. 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» начальник Херсонської обласної військової адміністрації є розпорядником бюджетних коштів. Разом з тим, як зазначалось у позові Позивач-1 не заперечував існування правовідносин між відповідачами та мав наміри розпоряджатись бюджетними коштами в частині виконання зобов?язань ДУ «Місцеві дороги Херсонщини».

Більш того, 19.09.2023 між ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та ПП «КИЇВШЛЯХБУД» укладено додаткову угоду № 2 до договору від 17.04.2023 № 6/ ДУ-23, у якій відповідачі дійшли взаємної згоди достроково розірвати (припинити) дію договору та зазначили, що сторони не вважають себе пов?язаними будь-якими правами та обов`язками, що виникли за договором.

Отже, до дати укладення додаткової угоди №2 сторони вважали, що між ними існували права та обов?язки за договором від 17.04.2023 №6/ДУ-23.

На підставі викладеного, прокурор просить долучити до матеріалів справи №916/2183/23 додаткову угоду від 19.09.2023 №2 до договору від 17.04.2023 №6/ДУ-23.

В обгрунтування неподання вказаних нових доказів до суду першої інстанції, прокурор вказав, що додаткова угода №2 до договору від 17.04.2023 №6/ДУ-23 укладена між відповідачами лише 19.09.2023, а саме після винесення рішення по справі господарським судом Одеської області (12.09.2023), а тому подати вказаний доказ до суду І інстанції не передбачалось можливим.

В судовому засіданні 30.01.2024 прийняв участь прокурор, представник Херсонської обласної військової адміністрації та представник Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації. Представники відповідачів в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, оскільки неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути вказану апеляційну скаргу за відсутності представників відповідачів за наявними матеріалами справи яких достатньо для розгляду апеляційної скарги по суті.

Розглянувши вищевказане клопотання прокурора про долучення нового доказу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та (одночасно) перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно із ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази про неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, надання судом апеляційної інстанції оцінки доказам, які були подані стороною у справі лише до суду апеляційної інстанції, без дослідження причин неподання цих доказів до суду першої інстанції, буде вважатися порушенням положень статей 80, 269 ГПК України.

Наведені положення ГПК України пов`язують вирішення питання про прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів з одночасним виконанням критеріїв: винятковість випадку та причини, що об`єктивно не залежать від особи. При цьому, тягар доведення зазначених обставин покладений на учасника справи, який звертається з відповідним клопотанням (заявою) про долучення доказів.

Така правова позиція Верховного Суду викладена у постановах від 08.09.2022 у справі № 910/5011/18, від 13.04.2021 у справі № 909/722/14 та від 01.07.2021 у справі № 46/603.

Водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Наведений висновок також послідовно викладалася Верховним Судом, зокрема, у постановах від 25.04.2018 у справі № 911/3250/16, від 06.02.2019 у справі № 916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17, від 06.03.2019 у справі № 916/4692/15, від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19, від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19, від 03.11.2021 у справі № 915/951/20, від 10.08.2022 у справі № 922/739/21.

Колегія суддів зауважує, що додаткова угода від 19.09.2023 №2 до договору від 17.04.2023 №6/ДУ-23, яку прокурор просить долучити до матеріалів справи, датована після ухвалення рішення суду першої інстанції, яке оскаржується.

Таким чином, відсутність існування вищевказаного доказу станом на момент прийняття рішення судом першої інстанції взагалі виключає прийняття їх апеляційним судом.

Враховуючи викладене, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання прокуратури про долучення додаткової угоди від 19.09.2023 №2 до договору від 17.04.2023 №6/ДУ-23 до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Державною установою Місцеві дороги Херсонщини 17.04.2023 року у системі публічних закупівель Прозорро опубліковано звіт про закупівлю у Приватного підприємства КИЇВШЛЯХБУД послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76, 7 млн грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-17-001698-а.

Закупівля послуг здійснювалась без використання електронної системи.

17.04.2023 року між Державною установою Місцеві дороги Херсонщини та Приватним підприємством КИЇВШЛЯХБУД укладено договір № 6/ДУ-23 про закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76 780 302, 80 грн.

Згідно п. 3.1. договору, фінансування послуг у 2023 році здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам.

Замовником послуг в «Прозорро» у річному плані зазначено, що придбання послуг здійснюється без застосування відкритих торгів на підставі п.п.4 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, і послуг для замовників», а саме у разі якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.

18.04.2023 року з метою встановлення нагальної потреби у здійсненні закупівлі обласною прокуратурою направлено лист в Херсонську обласну військову адміністрацію за №15/2-81вих-23 про надання відповідної інформації та документального підтвердження неможливості провести відкриті торги.

28.04.2023 року на вказаний запит надано відповідь за №01-01-66-3032/0/23/47, в якій Херсонська обласна військова адміністрація зазначила, що Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості), затверджених постановою Кабінетом Міністрів України від 12.10.2022 №1178, а саме пунктом 13 визначено перелік випадків, коли у замовника явні підстави для придбання товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн. робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару. Так, відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей у разі, коли існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв?язку з виникненням об?єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена, замовник має право застосовати виняток за Особливостями і укласти прямий договір. За результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Зважаючи на нагальну потребу в забезпеченні експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення на деокупованій частині Херсонської області, застосовується вищевказаний виняток, а саме: на території області ведуться бойові дії, при цьому незадовільний стан мостів та доріг на деокупованій частині Херсонської області суттєво впливає на безперешкодне переміщення підрозділів ЗСУ, безпеку руху та час перебування в дорозі автотранспорту всіх служб, що забезпечують життєдіяльність населених пунктів звільненої території. Враховуючи важливість питання та беручи до уваги розпорядження начальника Херсонської обласної державної адміністрації 23.11.2022 № 296 «Про затвердження переліків доріг та мостів загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану» Департаментом інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації листом від 08.02.2023 Nє 02-55/0/23/314 державній установі «Місцеві дороги Херсонщини» (далі - Установа) доручено організувати, залежно від нагальної потреби, закупівлю послуг з експлуатаційного утримання мостів та доріг загального користування відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Також, зважаючи на численні звернення військових адміністрацій населених пунктів з приводу нагальної необхідності проведення ремонту доріг та відповідно до дефектних актів, складених спеціалістами Установи за результатами обстеження доріг, застосовується вищевказаний виняток. Отже, положення Особливостей дають підстави для прийняття рішення щодо здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей. Зважаючи на це та з метою дотримання принципу ефективності закупівлі, найшвидшого відновлення мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення на декупованій частині Херсонської області в умовах воснного стану, замовник прийняв рішення про застосування під час здійснення закупівлі за вищевказаним винятком, передбаченим Особливостями. З огляду на викладене рішення замовника про проведення закупівлі відповідає чинному законодавству.

До вказаного листа №01-01-66-3032/0/23/47 від 28.04.2023 долучено документи, які стали підставою у здійсненні закупівлі послуг на суму 76,7 млн грн без використання процедури відкритих торгів стали:

1. Звернення начальників військових адміністрацій, а саме:

-Новорайської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 03.02.2023 року № 44/02);

-Новоалександрівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 30.01.2023 року № 20);

-Борозенської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 25.01.2023 року № 34 та лист від 16.02.2023 року № 96);

-Милівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 07.02.2023 року № 51/02-22);

-Милівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 30.01.2023 року № 76/02-22);

-Великоолександрівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 12.01.2023 року № 132);/

-Тягинської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 30.01.2023 року № 50/02-25/23);

-Дар`ївської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 27.02.2023 року № 33 та лист від 07.02.2023 року № 16);

2. Лист Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА від 08.02.2023 року до Державної установи Місцеві дороги Херсонщини про необхідність проведення ремонту автодоріг;

3. Розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації від 23.11.2022 року № 96 «Про затвердження переліків доріг та мостів загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану».

Херсонська обласна прокуратура в порядку ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» листом №15/2-102ВИХ-23 від 02.05.2023 повідомила Херсонську обласну військову адміністрацію, що негайна потреба та неможливість проведення відкритих торгів повинна бути документально підтверджена замовником відповідно до Постанови КМУ №1178. При цьому вказаною постановою Уряду з метою сприяння проведенню конкурентних закупівель та економії бюджетних коштів суттєво спрощено процедуру відкритих торгів, зокрема скорочено кінцевий строк для подання тендерних пропозицій з 15 до 7 днів, а також скасовано застосування електронного аукціону. Водночас з отриманих від Херсонської обласної військової адміністрації документів вбачається, що між зверненнями начальників місцевих військових адміністрацій та укладенням договору пройшло 2-3 місяці, що не свідчить про виникнення об?єктивних обставин, що унеможливлювали дотримання ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. Захист державних інтересів за вищевказаним фактом покладено на Херсонську обласну військову адміністрацію. На підставі викладеного, з метою вирішення питання про наявність підстав для представництва інтересів держави в суді просить у строк до 09.05.2023 надати до Херсонської обласної прокуратури інформацію про вжиті заходи щодо захисту державних інтересів за фактом закупівлі ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» послуг з утримання автомобільних доріг без використання електронної системи шляхом припинення правовідносин з ПІІ «КИЇВШЛЯХБУД».

У листі від 08.05.2023 №01-01-66- 3268/0/23/47 Херсонська обласна військова адміністрація зазначила, що звернення датовані січнем-лютим 2023 року, і є документами які обгрунтовують нагальність потреби у здійсненні проведенні певних дій (складання актів, визначення об?ємів тощо) у зв?язку з виникненням об?єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. А документом, який підтверджує, що об?єкт потребує ремонту і містить перелік робіт, які необхідно виконати з цією метою є саме дефектний акт. Тобто дефектний акт це документ, у якому зафіксовані виявленні під час огляду дефекти, недоліки об?єкта та який визначає вартість ремонту. Враховуючи, що дефектні акти №№1-8 про обстеження комісією Установи ділянок доріг датовані 15.03.2023, а договір про надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Херсонської області №6/ДУ-23 між державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та ПП «КИЇВШЛЯХБУД» укладено 17.04.2023 (далі Договір), минув один місяць, а не 2-3 місяці, що заявлено в листі прокуратури і є помилковим. Відповідно до інформації наданої Установою, після складання дефектних актів, з метою дотримання принципів визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та з метою запобігання будь яким корупційним діям і зловживанням, ними направлено листи підрядним організаціям для встановлення вартості виконання робіт та інших умов договору. З отриманих обгрунтувань найбільш економічно вигідною виявилась пропозиція ПІ «КИЇВШЛЯХБУД», саме з цих підстав з вказаним підприємством укладено відповідний договір.

В матеріалах справи також наявні оголошення та звіти про проведення публічних закупівель у формі відкритих торгів ДУ «Місцеві дороги Херсонщини»

-«Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування міспевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)», з очікуваною вартістю 485 млн грн. Ідентифікатор закупівлі - UA-2023-03-30- 008140-а. Оголошення оприлюднено у системі «Прозорро» 30.19:2103.2023, а договір укладено 19.04.2023. Таким чином, строк проведення закупівлі становив 20 днів. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір ціна якого на 1 млн гри менша за очікувану (474,3 млн грн);

- «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Великоолександрівської ОТГ Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)», з очікуваною вартістю 490 млн грн. Дата оприлюднення - 16.03.2023, а договір укладено 07.04.2023. Строк проведення закупівлі становив 22 дні. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір ціна якого на 1 млн грн менша за очікувану (479,1 млн грн);

- «Капітальний ремонт вул. Щаслива в смт. Велика Олександрівка, Бериславського району, Херсонської області», з очікуваною вартістю 30,9 млн грн. Дата оприлюднення - 12.04.2023, а договір укладено 05.05.2023. Строк проведення закупівлі становив 23 дні. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір ціна якого на 2 млн грн менша за очікувану (28,8 млн грн).

На думку прокурора, Державною установою Місцеві дороги Херсонщини здійснено закупівлю послуг без використання електронної системи, внаслідок чого не досягнуто основного принципу максимальної економії бюджетних коштів, а документи, які стали підставою для ухилення від проведення процедури відкритих торгів не свідчать, що у Замовника були виняткові об?єктивні обставини, які заважали організувати конкурентні торги. Таким чином, дії Державної установи Місцеві дороги Херсонщини суперечать вимогам законодавства та підривають економічну безпеку України під час воєнного стану, що і стало підставою для звернення прокурора з відповідним позовом.

Отже, предметом апеляційного перегляду даної справи є вимоги прокурора про визнання припиненими правовідносини, які виникли між Державною установою Місцеві дороги Херсонщини та Приватним підприємством КИЇВШЛЯХБУД за договором про закупівлю від 17.04.2023 року №6/ДУ-23.

Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд дійшов виходив з того, що заперечення Державної установи Місцеві дороги Херсонщини є такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, а вимоги прокурора у даній справі обґрунтовані та підтверджені наданими доказами, оскільки існування у ДУ Місцеві дороги Херсонщини виняткових обставин, визначених п. 13 Особливостей, які б дозволяли укласти договір про закупівлю послуг без проведення конкурентних торгів не доведено належним чином.

Судова колегія погоджується із наведеним вище висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Щодо підстав для представництва інтересів держави в особі Херсонської обласної військової адміністрації та Департаменту інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації прокурором.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Положеннями частин першої, другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно із частиною третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини третьої статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Статтею 23 Закону про прокуратуру визначено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини (абзаци 1, 2 частини третьої).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії (абзаци 1- 4 частини четвертої статті 23 Закону про прокуратуру).

Отже, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).

Так, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» є Херсонська обласна державна адміністрація.

Разом з тим у зв?язку із введенням в Україні воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 №68/2022 утворено Херсонську обласну військову адміністрацію.

Частиною 1 ст. 15 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» визначено, що повноваження військових адміністрацій здійснюються ними в порядку, визначеному законами України для здійснення повноважень відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування.

3 урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, Військові адміністрації населених пунктів на відповідній території здійснюють повноваження із забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів (ч.2 ст. 15 Закону).

Відповідно до ч.5 ст. 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Отже, захист державних інтересів за вищевказаним фактом покладено на Херсонську обласну військову адміністрацію, яка на період дії правового режиму воєнного стану наділена повноваженнями щодо забезпечення ефективного використання бюджетних коштів та правом звернення до суду щодо усунення виявлених порушень.

Крім того, Положенням про державну установу «Місцеві дорогу Херсонщини», затвердженого розпорядженням голови Херсонської обласної державної адміністрації Nє 194 від 27.02.2020, встановлено, що Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» є юридичною особою публічного права, заснованою на державній власності, функціональне управління якою здійснює Департамент будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.

Установа підзвітна та підконтрольна Херсонській обласній державній адміністрації в особі Департаменту будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської обласної державної адміністрації.

Розпорядженням голови обласної держадміністрації від 24.10.2019 №715 «Про вдосконалення та затвердження структури і граничної штатної чисельності працівників Херсонської обласної державної адміністрації» Департамент будівництва та розвитку інфраструктури Херсонської ОДА перейменовано у Департамент інфраструктури Херсонської ОДА.

Відповідно до пунктів 1, 4-5 Положення про Департамент інфраструктури Херсонської ОДА, затвердженого розпорядженням голови обласної держаадміністрації від 18.05.2020 №374 Департамент є юридичною особою публічного права, входить до складу Херсонської обласної державної адміністрації і в межах Херсонської області забезпечує виконання покладених на нього завдань. Основними завданнями Департаменту є забезпечення реалізації державної політики в галузі транспорту, сфері надання послуг поштового зв?язку, дорожній галузі, а також розробка основних напрямків їх розвитку на території області.

Пунктом 6 Положення визначено, що Департамент відповідно до визначених галузевих повноважень виконує такі завдання: організовує виконання Конституції і законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, наказів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та здійснює контроль за їх реалізацією, забезпечує у межах своїх повноважень захист прав і законних інтересів, фізичних та юридичних осіб, здійснює державний контроль за дотриманням підприємствами, установами та організаціями правил, норм, стандартів у межах визначених повноважень, забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів. Департамент для здійснення повноважень та виконання завдань, що визначені цим Положенням, має право одержувати в установленому законодавством порядку від інших структурних підрозділів обласної державної адміністрації, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності та їх посадових осіб інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань (п.7).

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України.

Отже, ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» підзвітна та підконтрольна Департаменту, який наділений повноваженнями для захисту державних інтересів у спірних правовідносинах, у зв?язку з чим, Департамент інфраструктури Херсонської ОДА є належним позивачем.

Херсонською обласною прокуратурою листами №15/2-101вих-23 та 15/2- 102вих-23 від 02.05.2023 повідомлено Департамент інфраструктури Херсонської ОДА та Херсонську обласну військову адміністрацію про виявлені порушення, вимогою повідомити про вжиті заходи щодо захисту порушених державних інтересів.

Водночас, станом на дату звернення прокурора з позовом від Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА до обласної прокуратури не надходила, Департаментом позови про відновлення порушених державних інтересів у спірних правовідносинах не подавались.

08.05.2023 від Херсонської обласної військової адміністрації надійшла відповідь за №01-01-66-3268/0/23/47 у якій заперечуються факти порушення вимог законодавства ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» та зазначено про відсутність підстав для припинення договірних правовідносин з ПП «КИЇВШЛЯХБУД».

З викладеного слідує, що порушені державні інтереси є незахищеними. Суб?єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави, бездіють та свої обов?язки на виконують, судова колегія приходить до висновку, що вбачаються підстави для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, колегія суддів виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України "Про публічні закупівлі".

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі" із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (надалі - Особливості).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі": публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту); учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

За положеннями частин 1-5 ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі (далі Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частини 1, 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Як вбачається з матеріалів справи та зазначалося вище, Державною установою Місцеві дороги Херсонщини 17.04.2023 року у системі публічних закупівель Прозорро опубліковано звіт про закупівлю у Приватного підприємства КИЇВШЛЯХБУД послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76,7 млн грн. Ідентифікатор закупівлі UA-2023-04-17-001698-а.

Закупівля послуг здійснювалась без використання електронної системи.

17.04.2023 року між Державною установою Місцеві дороги Херсонщини та Приватним підприємством КИЇВШЛЯХБУД укладено договір № 6/ДУ-23 про закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76 780 302, 80 грн. Згідно п. 3.1. договору, фінансування послуг у 2023 році здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам.

Замовником послуг в «Прозорро» у річному плані зазначено, що придбання послуг здійснюється без застосування відкритих торгів на підставі п.п.4 пункту 13 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, і послуг для замовників», а саме у разі якщо існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.

Отже, основною ознакою нагальності потреби у здійсненні закупівлі є виникнення об`єктивних обставин, що унеможливлювали дотримання замовником строків для проведення відкритих торгів.

Так, зі змісту наявного в матеріалах справи листа №01-01-66-3032/0/23/47 від 01.05.2023 Херсонська обласна військова адміністрація в обгрунтування здійснення закупівлі послуг на суму 76,7 млн грн без використання процедури відкритих торгів посилається на:

-звернення начальників військових адміністрацій, а саме: Новорайської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 03.02.2023 року № 44/02); Новоалександрівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 30.01.2023 року № 20); Борозенської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 25.01.2023 року № 34 та лист від 16.02.2023 року № 96); Милівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 07.02.2023 року № 51/02-22); Милівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 30.01.2023 року № 76/02-22); Великоолександрівської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 12.01.2023 року № 132); Тягинської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 30.01.2023 року № 50/02-25/23); Дар`ївської сільської військової адміністрації Бериславського району (лист від 27.02.2023 року № 33 та лист від 07.02.2023 року № 16);

-на лист Департаменту інфраструктури Херсонської ОДА від 08.02.2023 року до Державної установи Місцеві дороги Херсонщини про необхідність проведення ремонту автодоріг;

-на Розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації від 23.11.2022 року № 96 «Про затвердження переліків доріг та мостів загального користування Херсонської області для виконання аварійних, відновлювальних робіт та експлуатаційного утримання на період дії воєнного стану».

Також скаржник посилається на те, що інформаційним листом №3323-04/78667-06 від 08.12.2022 року «Щодо особливостей здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» у розділі «Щодо переліку виключень» Мінекономіки визначає: «Пунктом 13 Особливостей встановлено широкий перелік випадків, коли придбання замовником товарів, робіт і послуг може здійснюватися без застосування електронної системи закупівель, шляхом укладання прямих договорів, з подальшим розміщенням в електронній системі закупівель відповідних звітів про такі договори, а також інформації про внесення змін до договорів.... У свою чергу, за потреби, підстави, за наявності яких замовник укладає договір про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, можуть бути підтверджені як внутрішніми документами (наприклад, наказом, розпорядженням, доповідною/службовою запискою, протоколом тощо), так зовнішніми документами (наприклад, листом військової адміністрації, або військового командування, або компетентних органів влади, установ, підприємств. організацій тощо). При цьому рішення щодо придбання товарів, робіт та послуг згідно з пунктом 13 Особливостей приймається замовником самостійно».

В контексті наведеного судова колегія не вбачає нагальної потреби, як виняткової умови для здійснення придбання послуг за Договором №6/ДУ-23 без застосування конкурентних торгів, а також виникненням об?єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання ДУ Місцеві дороги Херсонщини строків для проведення ї закупівлі із застосуванням відкритих торгів, зважаючи на наступне.

По-перше, негайна потреба та неможливість проведення відкритих торгів повинна бути документально підтверджена замовником відповідно до Постанови КМУ №1178.

При цьому, вказаною постановою Уряду з метою сприяння проведенню конкурентних закупівель та економії бюджетних коштів суттєво спрощено процедуру відкритих торгів, зокрема скорочено кінцевий строк для подання тендерних пропозицій з 15 до 7 днів, а також скасовано застосування електронного аукціону.

Водночас з отриманих від Херсонської обласної військової адміністрації документів вбачається, що між зверненнями начальників місцевих військових адміністрацій та укладенням договору пройшло 2-3 місяці, що не свідчить про виникнення об?єктивних обставин, що унеможливлювали дотримання ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів.

По-друге, в матеріалах справи наявні оголошення та звіти про проведення публічних закупівель у формі відкритих торгів ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» у поточному році, а саме:

-«Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування міспевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)», з очікуваною вартістю 485 млн грн. Ідентифікатор закупівлі - UA-2023-03-30- 008140-а. Оголошення оприлюднено у системі «Прозорро» 30.19:2103.2023, а договір укладено 19.04.2023. Таким чином, строк проведення закупівлі становив 20 днів. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір ціна якого на 1 млн гри менша за очікувану (474,3 млн грн);

- «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Великоолександрівської ОТГ Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації)», з очікуваною вартістю 490 млн грн. Дата оприлюднення - 16.03.2023, а договір укладено 07.04.2023. Строк проведення закупівлі становив 22 дні. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір ціна якого на 1 млн грн менша за очікувану (479,1 млн грн);

- «Капітальний ремонт вул. Щаслива в смт. Велика Олександрівка, Бериславського району, Херсонської області», з очікуваною вартістю 30,9 млн грн. Дата оприлюднення - 12.04.2023, а договір укладено 05.05.2023. Строк проведення закупівлі становив 23 дні. Внаслідок проведення відкритих торгів з переможцем укладено договір ціна якого на 2 млн грн менша за очікувану (28,8 млн грн).

Тобто, для проведення відкритих торгів з особливостями ДУ Місцеві дороги Херсонщини знадобилось 20-23 дні.

При цьому, як вказує прокурор у позовній заяві, за їх результатами вдалось заощадити бюджетних коштів на суму 24 млн гривень.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 3 цього Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).

Статтею 17 Конституції України проголошено, що забезпечення економічної безпеки України є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. При цьому, відповідно до п. 7 Стратегії економічної безпеки України на період до 2025 року, затвердженої Указом Президента України від 11.08.2021 N° 347/2021 основними загрозами у сфері фінансової безпеки держави є низький рівень бюджетної дисципліни та значний обсяг дефіциту державного бюджету. Навантаження на державний бюджет дозволило б знизити неухильне дотримання Замовником вимог законодавства та бажання за будь-якої умови досягти економії бюджетних коштів під час виконання покладених на нього функцій.

Одним із принципів бюджетної системи України є принцип ефективності та результативності, відповідно до якого при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів (ст. 7 Бюджетного кодексу України).

3 цією метою, пункт 9 Особливостей вимагає від замовників дотримуватись відповідно до Закону України Про публічні закупівлі принципу максимальної економії бюджетних коштів. Водночас, здійснення ДУ Місцеві дороги Херсонщини закупівлі послуг без використання електронної системи суперечить принципу максимальної економії бюджетних коштів та підриває економічну безпеку країни у період дії воєнного стану.

Згідно п. 5 Особливостей унормовано, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару). визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Судова колегія зазначає, що посилання скаржника на розпорядження начальника Херсонської обласної військової адміністрації від 23.11.2022 №296, лист департаменту інфраструктури Херсонської ОДА від 08.02.2023 до ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» про необхідність проведення ремонту автодоріг та звернення начальників військових адміністрацій у період з січня по лютий 2023 не свідчить про нагальну потребу у послузі та існуванні об`єктивних обставин, що унеможливлювали дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що скаржником взагалі не обгрунтовано як саме вказані документи свідчать про наявність нагальної потреби у наданні послуги у позаконкурентний спосіб. ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» лише зроблено посилання на їхню наявність.

При цьому, як вже зазначалося, між першим зверненням начальника Великоолександрівської селищної військової адміністрації Бериславського району (12.01.2023), останнім зверненням начальника Дар?ївської сільської військової адміністрації (27.02.2023) та датою укладення Договору № 6/ДУ-23 між Державною установою Місцеві дороги Херсонщини та Приватним підприємством КИЇВШЛЯХБУД про закупівлю послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення в Херсонській області на суму 76 780 302, 80 грн (17.04.2023) пройшло 96 днів та 50 днів відповідно, в той час як останнім достеменно було відомо про спрощений спосіб проведення електронних торгів згідно Постанови КМУ №1178, на яку самі і посилаються.

Враховуюче викладене, судова колегія дійшла висновку, що здійснення ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» закупівлі послуг без використання електронної системи суперечить пункту 9 Особливостей щодо принципу максимальної економії бюджетних коштів, оскільки останнім жодними належними доказами у відповідності до вимог ст.73-74 ГПК України не доведено нагальної потреби у ремонті доріг та існування об`єктивних обставин, які б заважали ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» провести відкриті торги та заощадити бюджетні кошти.

Плануючи та здійснюючи закупівлю послуг з експлуатаційного утримання автодоріг в Херсонській області, ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» повинна була мати на меті не просто задоволення потреби в отриманні послуг такої категорії, а й здійснити її придбання на засадах конкурентності учасників процедури закупівлі, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей.

З огляду на викладене, враховуючи наведені норми чинного законодавства та встановлені фактичні обставини справи, оцінивши наявні у матеріалах справи докази як кожен окремо, так і у їх сукупності, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням того, що наведені в апеляційній скарзі порушення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №916/2183/23.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 253, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної установи Місцеві дороги Херсонщини на рішення Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №916/2183/23 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 12.09.2023 у справі №916/2183/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.02.2024.

Головуючий суддя А.І. Ярош

суддіГ.І. Діброва

Н.М. Принцевська