Постанова

від 08.02.2024 по справі 280/3729/23

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 лютого 2024 року справа № 280/3729/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

за участю секретаря судового засідання: Тарантюк А.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року у справі №280/3729/23 (суддя Чернова Ж.М.) за адміністративним позовом Широківської сільської ради Запорізького району Запорізької області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Моноліт-Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Широківська сільська рада Запорізького району Запорізької області (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) від 22.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-20-005799-a.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року у справі позовні вимоги позивача було задоволено, судом визнано протиправним та скасовано оскаржений позивачем висновок відповідача.

З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач, ним була подана апеляційна скарга. Відповідач, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що за результатом моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-20-005799-a було виявлено ряд порушень з боку позивача як замовника процедури закупівлі вимог законодавства. Відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення недійсності/нікчемності договору, як єдиного можливого шляху усунення виявлених порушень. Підстав для скасування оскарженого позивачем висновку, як вважає, відповідач, у суду не було.

Позивач та третя особа своїм правом подати письмові відзиви на скаргу відповідача не скористались.

В судовому засіданні представник позивача просила апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Наполягала, що суд повно встановив обставини справи, надав належну оцінку доказами, що подавалися сторонами, зокрема, і докази, надані позивачем на спростування висновків відповідача про допущені порушення, та ухвалив законне рішення.

Представники відповідача та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Моноліт-Сервіс» повідомлялися про дату, час та місце судового засідання, своїх представників для участі в розгляді справи не направили.

Колегія суддів, заслухавши представника позивача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, приходить до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що Широківською сільською радою Запорізького району Запорізької області оголошено закупівлю про проведення відкритих торгів UA-2023-01-20-005799-а. Оголошення оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу 20 січня 2023 року.

07.02.2023 сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-01-20-005799-а Послуги з поточного ремонту та технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів.

07 лютого 2023 року опубліковано договір з переможцем ТОВ Будівельна компанія Моноліт-Сервіс ідентифікаційний код юридичної особи: 42827642.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 08.05.2023 №124, відповідно до частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, призначено моніторинг процедур закупівель.

22.05.2023 прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-20-005799-а. У висновку зазначено про виявлені наступні порушення:

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону, з урахуванням Особливостей, встановлено порушення вимог абзацу 5 пункту 44 та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, пункту 14 частини 2 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 24 Особливостей та абзацу 6 пункту 13 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані оприлюднення інформації про закупівлю, внесения змін до ТД своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не встановлено.

Позивач звернувся до відповідача про надання роз`яснень змісту зобов`язань висновку 25.05.2023 об 08:23:21, а також оприлюднив 25.05.2023 19:16:29 год. через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо безпідставності вимог відповідача, викладених у Висновку, та задовольнив позовні вимоги.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку, далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).

З матеріалів справи вбачається, що предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням особливостей, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які діяли на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, внесення змін до ТД, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

За результатами аналізу питання розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 24 Особливостей та абзацу 6 пункту 13 Порядку № 1082.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону, з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог абзацу 5 пункту 44 та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, пункту 14 частини 2 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

Так, щодо розміщення інформації про закупівлю. Відповідно до пункту 3 частини 11 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 09.06.2020 за №500/34783, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБП Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування.

Так, в оприлюдненому замовником (позивачем) в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено предмет закупівлі: послуги з поточного ремонту та технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів; код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015: 65130000-3: Експлуатування систем водопостачання. При цьому, код ДК 021:2015: 65130000-3: Експлуатування систем водопостачання відноситься до розділу Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 65000000-3: Комунальні послуги. Позивачем у річному плані закупівель зазначено код згідно з КЕКВ: 2240 - Оплата послуг (крім комунальних).

Відповідач вважає, що на порушення пункту 24 Особливостей та абзацу 6 пункту 13 Порядку № 1082 в оголошенні про проведення відкритих торгів в окремому полі Код за Єдиним закупівельним словником позивачем невірно визначено код на закупівлю послуг з поточного ремонту та технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів. Код за Єдиним закупівельним словником, що відповідає предмету закупівлі ДК 021:2015: 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено наступне. Так, у підпункті 1.1 пункту 1 розділу ІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД Замовник зазначив, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у ТД, в тому числі, завантаження інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, у відповідності до пункту 5 цього розділу та додатку 2 цієї ТД. Відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу 1 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД та додатку 2 до ТД учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених частинами першої та другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Проте, у підпункті 1.1 пункту 1 та підпункті 5.4 пункту 5 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД та у додатку 2 до ТД Замовник вимагає від учасника надання інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, у вигляді довідок (зведеної довідки тощо) складених учасником у довільній формі, чим не дотримано вимоги абзацу 5 пункту 44 Особливостей.

Також, відповідачем встановлено, що у підпункті 1.1 пункту 1 розділу IV Подання та розкриття тендерної пропозиції ТД Замовник вказав, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено в електронному оголошенні. Проте, у ТД замовником не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини 2 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи відповідача про порушення, які вказані і спірному висновку, спростовані наданими позивачем доказами.

Так, суд встановив, що згідно п.3 Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого Наказом Міністерства розвитку економікиторгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

В оприлюдненому замовником в електронній системі закупівель оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено предмет закупівлі: послуги з поточного ремонту та технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів; код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:201565130000-3 Експлуатування систем водопостачання. Тобто, замовником дотримані вимоги п.21,22 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708.

Щодо позиції відповідача стосовно коду ДК 021:2015: 45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт. В переліку видів даного коду ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт відсутній такий вид послуг з поточного ремонту та технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів. Зазначення коду ДК 021:2015: 65130000-3 - Експлуатування систем водопостачання є більш виправданим і обґрунтованим, оскільки експлуатація систем водопостачання не належить до надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, а відноситься до технічних характеристик здійснення самого водопостачання та водовідведення. Відповідно до п.10 ст.1 Закону України Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання, обслуговування вузлів обліку це огляд, опломбування/розпломбування, - періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж), ремонт засобів вимірювальної техніки, які є складовою частиною вузла обліку, забезпечення дистанційної передачі результатів вимірювання (за наявності), ремонт та заміна допоміжних засобів вузла обліку, а за згодою власника (співвласників) будівлі також охорона або страхування вузла обліку. Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, затвердженими Наказом Держжитлокомунгоспу України 05.07.95 № 30, визначено: 2.1.3 Технічна експлуатація систем водопостачання та водовідведення повинна забезпечувати безперебійну і надійну роботу всіх споруд при високих техніко-економічних і якісних показниках з урахуванням вимог охорони водойм від забруднення стічними водами і раціонального використання водних ресурсів. 2.1.4 Для забезпечення безперебійної і економічної роботи систем водопостачання та водовідведення необхідні: сучасне метрологічне забезпечення вимірювань витрати та кількості питної води і стічних вод, яка включає до себе відповідні засоби вимірювальної техніки (далі ЗВТ), так і методики виконання вимірювань (далі - МВВ); організація раціональних режимів експлуатації мереж і споруд, які забезпечують удосконалення та інтенсифікацію їх роботи, максимальне використання резервів, впровадження прогресивної технології на основі сучасних досягнень науки і техніки; механізація і автоматизація виробничих процесів, проведення заходів для зменшення втрат води, ресурсів і матеріалів; профілактичний огляд і планово-попереджувальний ремонт мереж і споруд, їх елементів і устаткування; та ін. Відповідно до п.1.2.11 Правил технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації сільських населених пунктів України ВНД 33-3.4-01-2000: до складу ремонто-експлуатаційних робіт повинні входити поточний ремонт, технічне обслуговування, профілактичне обслуговування, усунення поривів... Поточний ремонт (ПР) є основою нормальної експлуатації споруд і обладнання (систем водопостачання). Отже, замовником вірно визначено код за Єдиним закупівельним словником на закупівлю послуг з поточного ремонту та технічного обслуговування і утримання в належному стані зовнішніх мереж водопостачання в місцях встановлення комерційних вузлів обліку з підключенням абонентів.

Щодо питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей.

Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону, з урахуванням цих особливостей. Відповідно до абзацу 1 пункту 44 Особливостей Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону). Відповідно до абзацу 4 пункту 44 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Разом з тим, відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

У підпункті 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД позивач як замовник зазначив, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у ТД, в тому числі завантаження інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, у відповідності до пункту 5 цього розділу та додатку 2 цієї ТД. Відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД та додатку 2 до ТД учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених частинами першої та другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Проте, у підпункті 1.1 пункту 1 та підпункті 5.4 пункту 5 розділу II Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД та у додатку 2 до ТД, Замовник вимагає від учасника надання інформації про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону, у вигляді довідок (зведеної довідки тощо) складених учасником у довільній формі, чим не дотримано вимоги абзацу 5 пункту 44 Особливостей.

Висновок відповідача про те, що Замовником не дотримано вимоги абзацу 5 пункту 44 Особливостей є необґрунтованим. Абзацом 5 пункту 44 Особливостей, затверджених Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які діяли на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (далі Особливості) визначено, що: Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту. Отже, Замовнику надано право вимагати від учасника самостійного декларування відсутності підстав. Згідно ч. 3 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тому, подання учасником довідок (зведеної довідки тощо) у довільній формі не є порушенням ч.3 ст.22 Закону, а є нагадуванням Учаснику виконання абзацу 4 пункту 44 Особливостей.

У підпункті 1.1 пункту 1 розділу IV Подання та розкриття тендерної пропозиції ТД Замовник зазначив, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено електронному оголошенні. Проте, у ТД Замовником не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини 2 статті 22 Закону, яким визначено, що ТД повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Пункт 24 Особливостей містить наступні положения: 24. Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній систем закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Пункт 28 Особливостей містить наступні положення: 28. Тендерна документаці формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою ніж очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгіввін повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів. Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиціїціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документаціїто замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу тринадцятого пункту 41 цих особливостей.

Як вбачається з оголошення про проведения процедури закупівлі, оголошення розміщено 20.01.2023, кінцевий строк подання пропозицій в ньому зазначено 01 лютого 2023 року. Оголошення є частиною тендерної документації, оскільки: відповідно до п.31 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. ТД оприлюднюється замовником разом з Оголошенням в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Отже, наявність у підпункті 1.1 пункту 1 розділу 4 Подання та розкриття тендерної пропозиції ТД Замовника зазначення, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій зазначено в електронному оголошені свідчить про те, що вимоги про зазначення відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій Замовником дотримані.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено наступне. Відповідно до вимог додатку 1 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за встановленою формою. Учасником ТОВ Будівельна компанія Моноліт-Сервіс у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 04.01.2023 №2023/04/01-14, яка містить інформацію щодо наявності необхідного обладнання, відповідно до якої ТОВ Будівельна компанія Моноліт-Сервіс має, в тому числі, у власності генератор (електростанція) 11 кв (1 шт). Разом з тим, відповідно до додатку 1 до ТД на підтвердження права власності, зокрема, обладнання, інструментів та інвентаря, учасник повинен надати документи, які підтверджують право власності (інвентарні картки та/або видаткові накладні, або балансову відомість, балансову довідку тощо). Так, учасником ТОВ Будівельна компанія Моноліт-Сервіс у складі тендерної пропозиції надано балансову довідку від 26.01.2023 № 2023/26-26, в якій відсутня інформація щодо наявності на підприємстві генератора (електростанція) 11 кв (1 шт.).

Відповідач стверджує, що, учасником ТОВ Будівельна компанія Моноліт-Сервіс у складі тендерної пропозиції не надано документ (інвентарні картки та/або видаткові накладні, або балансову відомість, балансову довідку тощо), що посвідчує право власності на генератор (електростанція) 11 кв (1 шт.), про який йдеться в довідці про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 04.01.2023 № 2023/04/01-14, чим не дотримано вимоги додатку 1 до ТД. На порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ Будівельна компанія Моноліт-Сервіс як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Судом встановлено, що в складі документації учасника надано балансову довідку від 26.01.2023 №2022/26-26, в якій в п.1 вказано Генератор бензиновий KonnerSohnen - 1 шт. В той же час, Генератор бензиновий KonnerSohnen має номінальну потужність 11 кВ, напруга 220/380, вид запуску електростартер. Та є за своєю технічною суттю електростанцією. Таким чином, вимоги тендерної документації виконані з боку учасника. Абзац шостий підпункту 2 пункту 41 Особливостей передбачає, що пристрій виробляє електроенергію. Висновок відповідача в цьому питанні є надміру формальним, тобто таким, що не відповідає критеріям пропорційності та розсудливості.

Відповідач, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В той же час, судом встановлено, що послуги за договором, укладеним за результатами закупівлі між позивачем та третьою особою, вже перебувають на стадії завершення виконання. Захід реагування у вигляді зобов`язаня розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань. Однак, встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції та не мають ознак доведеності.

При цьому, беручи до уваги, що висновок не містить виявлених порушень у документах тендерної пропозиції учасника-переможця та порушень під час укладення договору, орган державного фінансового контролю, вийшов за межі наданих йому повноважень в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень саме шляхом припинення зобов`язань за договором.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач обрав такі заходи усунення виявлених порушень, які не можуть бути виконані позивачем.

За приписами статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено правомірність оскарженого позивачем висновку.

Позивачем же, в свою чергу, спростовано належними доказами висновки відповідача щодо допущення порушень, тому, колегія суддів погоджується з виновками суду першої інстанції про наявні підстави для задоволення позовних вимог.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі відповідача, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись п.1ч.1 ст.315, ст.316, ст.ст.322, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 вересня 2023 року у справі №280/3729/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддяН.П. Баранник

суддяН.І. Малиш

суддяА.А. Щербак