Постанова

від 09.01.2024 по справі 904/151/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2024 року м.Дніпро Справа № 904/151/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.

при секретарі судового засідання: Бурчак А.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Король Інна Олександрівна (в режимі відеоконференції)

від відповідача: Смолов Костянтин Вікторович (в залі суду)

від третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдинг - Естейт" - Богуш Марина Костянтинівна (в режимі відеоконференції)

учасник справи: Дядик Вікторія Олексіївна (в залі суду) - вільний слухач

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Таун Плюс" на ухвалу про зупинення провадження у справі Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 (повний текст складено та підписано 13.10.2023 суддя Ніколенко М.О.) у справі №904/151/23

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Таун Плюс", м.Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспектр", м. Дніпро

За участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдинг - Естейт", м. Дніпро

За участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Каскад Груп", м. Дніпро

про стягнення попередньої оплати у розмірі 8 822 563,09 грн. та штрафу у розмірі 2 217 835,93 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Голден Таун Плюс" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будспектр" про стягнення попередньої оплати у розмірі 8 822 563,09 грн. та штрафу у розмірі 2 217 835,93 грн.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/151/23 призначено судову експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На вирішення судової експертизи поставлені питання:

1. Який перелік та об`єми фактично виконаних ТОВ "Будспектр" будівельних робіт (електромонтажних робіт) за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н?

2.Яка вартість фактично виконаних ТОВ "Будспектр" будівельних робіт (електромонтажних робіт) за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н?

3.Який перелік та об`єм прихованих електромонтажних робіт, виконаних ТОВ БУДСПЕКТР будівельних робіт (електромонтажних робіт) за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н?

4.Чи відповідають електромонтажні роботи, виконані ТОВ "Будспектр" за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н, які визначені в актах, що не підписані з боку Замовника ТОВ "Голден Таун Плюс", проектній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

5.Чи відповідає перелік та об`єм електромонтажних робіт, що виконувались Товариством з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Каскад Груп" (ідентифікаційний код 31871055) за Договором підряду № 26-08/21 від 26.08.2021 та додатковими угодами до нього, на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровська (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35 Н, переліку та об`єму робіт, що виконувались ТОВ "Будспектр" за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на тому самому об`єкті будівництва?

6.Якщо перелік та об`єм електромонтажних робіт є тотожнім повністю чи частково, то зазначити які саме роботи, за якими саме додатковими угодами є тотожними переліку та об`ємам робіт, що виконувались ТОВ "Будспектр" за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, а також зазначити договірну вартість тотожних робіт?

7.Чи відповідає перелік та об`єм електромонтажних робіт, що виконувались Товариством з обмеженою відповідальністю "Білдинг - Естейт" (ідентифікаційний код 40478787) за договором підряду № 104 від 13.10.2022 та додатковими угодами до нього, на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровська (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35 Н, переліку та об`єму робіт, що виконувались ТОВ "Будспектр" за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на тому самому об`єкті будівництва?

8.Якщо перелік та об`єм електромонтажних робіт є тотожнім повністю чи частково, то зазначити які саме роботи, за якими саме додатковими угодами є тотожними переліку та об`ємам робіт, що виконувались ТОВ "Будспектр" за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, а також зазначити договірну вартість тотожних робіт?

9.Чи є можливим встановити станом на теперішній час якою саме підрядною організацією виконано той чи інший перелік та об`єм електромонтажних робіт (у т.ч. прихованих) на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н, в обсягах визначених відповідним договором підряду та додатковими угодами до нього? Якщо так, то в якому обсязі, якої договірної вартості фактично виконано відповідний перелік та об`єм електромонтажних робіт відповідною підрядною організацією?

10.Чи міг бути об`єкт будівництва "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н, введений в експлуатацію без всього визначеного Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього переліку та об`єму фактично виконаних робіт? Якщо так, то який мінімально допустимий перелік та об`єм електромонтажних робіт за вказаним договором підряду мав бути виконаний повністю?

Зобов`язано сторін на вимогу судового експерта надати всі необхідні документи для проведення судової експертизи для надання відповіді на поставлені судом питання.

Оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будспектр".

Провадження у справі № 904/151/23 зупинено на час проведення експертизи.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, місцевий господарський суд виходив з того, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити обставини даної справи неможливо, клопотання відповідача про призначення судової експертизи слід задовольнити.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаною ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю "Голден Таун Плюс" подало апеляційну скаргу, в якій просить змінити резолютативну частину ухвали суду від 09.10.2023 у справі №904/151/23 та викласти в наступніш редакції:

Призначити у справі №904/151/23 будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Дшпропетровському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (адреса: Україна, 49033, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, тупик Будівельний, будинок 1).

На вирішення судової експертизи поставити питання:

1. Чи відповщають формі КБ-2в, КБ-3 встановленій у п.4.2. Договору підряду №07-12/20 від 07.12.2020 наступні Акти:

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №801/2 від 25.09.2021 на суму 259054,32 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №936/2 від 24.10.2021 на суму 916 798,28 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних po6iт №937/2 від 24.10.2021 на суму 926 194,65 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №1012/2 від 08.11.2021 на суму 13 119,02 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №1512/1 від 14.04.2021 на суму 5 750,70 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №1512/2 від 14.04.2021 на суму 54 789,60 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2306/2 від 28.02.2022 на суму 66 186,30 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2307/2 від 28.04.2022 на суму 56 588,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2402/2 від 05.05.2022 на суму 30 624,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №802/2 від 25.10.2021 на суму 16 179,84 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/22 від 25.10.2021 на суму 557 243,38 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2302/22 від 15.04.2022 на суму 1 658 468,86 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №726/2 від 20.10.2021 на суму 3 263 717,10 грн.

Чи дублюються матеріали, які визначенні у рахунках фактур та видаткових накладних, які купувалися Замовником (Позивачем) у Підрядника (Відповідача), а саме в:

- рахунок-фактура №11405001 від 14 травня 2021 та видаткова накладна №11405001 від 30 грудня 2021 року;

- рахунок-фактура №210128-01 від 28 січня 2021 та видаткова накладна №210128-01 від 30 грудня 2021 року;

- рахунок-фактура №200121-01 від 20 січня 2021 та видаткова накладна №200121-01 від 08 грудня 2021 року;

у наступних актах:

- Акт приймання-передачі виконаних робіт №801/2 від 25.09.2021 на суму 259054, 32 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №936/2 від 24.10.21 на суму 916 798, 28 грн;

?- Акт приймання-передачі виконаних робіт №937/2 від 24.10.21 на суму 926 194, 65 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №1012/2 від 08.11.21 на суму 13 119, 02 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №1512/1 від 14.04.2021 на суму 5 750,70 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №1512/2 від 14.04.2021 на суму 54 789,60 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2306/2 від 28.02.2022 на суму 66 186,30 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2307/2 від 28.04.2022 на суму 56 588,00 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2402/2 від 05.05.2022 на суму 30 624,00 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №802/2 від 25.10.2021 на суму 16 179,84 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2306/22 від 25.10.2021 на суму 557 243,38 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №2302/22 від 15.04.2022 на суму 1 658 468,86 грн;

??- Акт приймання-передачі виконаних робіт №726/2 від 20.10.2021 на суму 3 263 717,10 грн.

Чи виконанні в повному обсязі всі електромонтажні роботи ТОВ Будспектр відповідно до сплачених ТОВ Голден Таун Плюс грошових коштів, станом на 31 грудня 2021 року, відповідно до додаткових угод та додатків до додаткових угод, а саме:

- Договірна ціна на будівництво Голден Таун Плюс, що здійснюється в 2021 році;

- Локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1 на Електромонтажні роботи Небо;

??- Додаткова угода №1 від 07.12.2020 на 1 арк.;

??- Додаткова угода №2 від 16.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаткова угода №3 від 16.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №3 від 16.01.2021 на 2 арк;

??- Додаткова угода №4 від 16.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №4 від 16.01.2021 на 4 арк.;

??- Додаткова угода №5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №2 до Додаткової угоди №5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №3 до Додаткової угоди №5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №4 до Додаткової угоди №5 від 28.01.2021 на 2 арк.;

??- Додаток №5 до Додаткової угоди №5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

??- Додаткова угода №6 від 19.02.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №6 від 19.02.2021 на 1 арк.;

- Додаток №2 до Додаткової угоди №6 від 19.02.2021 на 4 арк.;

??- Додаткова угода №7 від 19.02.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №7 від 19.02.2021 на 2 арк.;

??- Додаткова угода №8 від 01.06.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №8 від 01.06.2021 на 3 арк.;

??- Додаткова угода №9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №9 від 04.06.2021 на 2 арк.;

??- Додаток №2 до Додаткової угоди №9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №3 до Додаткової угоди №9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

??- Додаткова угода №10 від 02.08.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №10 від 02.08.2021 на 2 арк.;.

??- Додаткова угода №11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №1 до Додаткової угоди №11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

??- Додаток №11 до Додаткової угоди №11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

??- Додаткова угода №12 від 20.10.2021 на 1 арк.;

- Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021р. на 2 арк.

Виключити питання, із резолютативної частини ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023, а саме:

2.1. Який перелік та об`єми фактично виконаних ТОВ "Будспектр" будівельних робіт (електромонтажних робіт) за Договором підряду №07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об?єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. №2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н?

2.2. Яка вартість фактично виконаних ТОВ "Будспектр" будівельних робіт (електромонтажних робіт) за Договором підряду №07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об?єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. №2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н?

2.10. Чи міг бути об?єкт будівництва "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. №2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н, введений в експлуатацію без всього визначеного Договором підряду №07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього переліку та об?єму фактично виконаних робіт? Якщо так, то який мінімально допустимий перелік та об?єм електромонтажних робіт за вказаним договором підряду мав бути виконаний повністю?

В іншій частині хвали скаржник простить залишити без змін.

Оплату по проведенню судової експертизи скаржник просить покласти в частині заявлених та задовлених питань на Відповідача, а в частині заявлених та задоволених питань на Позивача.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

Апелянт за змістом апеляційної скарги просить суд змінити резолютивну частину ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі № 904/151/23 в частині визначення експертної установи, якій призначено здійснювати будівельно-технічну експертизу, поставити на вирішення судової експертизи три питання апелянта, а також виключити із резолютивної частини питання під пунктами 2.1, 2.2, 2.10.

В обґрунтування зазначених вимог апелянт стверджує, що оскаржувана ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі № 904/151/23 прийнята з порушенням норм процесуального права в частині мотивування відхилення судом питань, запропонованих апелянтом для роз`яснення у висновку експерта.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вважає ухвалу про зупинення провадження у справі Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі № 904/151/23 законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим дана ухвала підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга ТОВ ГОЛДЕН ТАУН ПЛЮС без задоволення.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Білдинг - Естейт" та Товариство з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційна фірма "Каскад Груп" відзив на апеляційну скаргу не надали.

Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з урахуванням того, що суд не визнавав обов`язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, обставини сприяння судом у наданні учасникам судового процесу достатнього часу для належної підготовки своєї позиції та викладення її в поданих процесуальних документах, а також в забезпеченні участі в судових засіданнях, в тому числі в режимі відеоконференції, і цими правами вони розпоряджаються на власний розсуд, констатуючи достатність матеріалів для апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі нез`явившихся учасників справи. Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.10.2023 року у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді: Чус О.В., Кощеєв І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.11.2023 року відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до над №904/151/23. Доручено Господарському суду Дніпропетровської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №904/151/23.

10.11.2023 року матеріали справи №904/151/23 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.11.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Таун Плюс" на ухвалу про про зупинення провадження у справі Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/151/23. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 09.01.2024 о 15:00 годин.

09.01.2024 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Відповідачем надано до суду клопотання про призначення у справі будівельно-технічної експертизи (том 2, а.с.191). З урахуванням доповнень, поданих 18.09.2023, відповідач просив суд поставити на вирішення експерта питання.

В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначив про таке.

Відповідач зазначив, що обґрунтування позовних вимог представник ТОВ ГОЛДЕН ТАУН ПЛЮС стверджує, що між позивачем та відповідачем було укладено договір підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додаткові угоди до нього, на виконання умов яких ТОВ ГОЛДЕН ТАУН ПЛЮС було перераховано попередню оплату на загальну суму 14 785 572, 93 грн. При цьому, позивач, на думку відповідача, помилково стверджує про те, що відповідачем було виконано роботи за вказаним договором підряду та додатковими угодами до нього на загальну суму 5 963 009, 84 грн. У зв`язку з чим, на думку позивача, наявні підстави для повернення безпідставно набутих коштів в порядку статті 1212 ЦК України у розмірі 8 822 563,09 грн. Також Позивач вважає, що наявні підстави для стягнення штрафу у розмірі 15% від загальної вартості робіт (п. 7.6. договору підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додаткова угода № 12 від 20.10.2021), що на його думку становить 2 217 835, 93 грн.

Відповідач, не погоджуючись з доводами позивача, зазначає, що ним було виконано електромонтажні роботи за договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 на значно більшу суму, яка навіть перевищує суму отриманої попередньої оплати. Однак ТОВ ГОЛДЕН ТАУН ПЛЮС, всупереч приписів ст.ст. 853, 882 ЦК України та п. 4.2. договору підряду № 07-12/20 від 07.12.2020, безпідставно відмовилось від прийняття виконаних робіт та підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, не отримує поштову кореспонденцію та всіляко ухиляється від прийняття виконаних робіт.

Отже, на думку відповідача, електромонтажні роботи, у тому числі визначені у актах приймання-передачі виконаних робіт, підписаних лише з боку підрядника, слід вважати прийнятими та такими, що мають бути оплачені, що, в свою чергу, спростовує вимоги позивача про стягнення коштів, сплачених за нібито не виконані роботи.

Водночас, на думку відповідача, в межах даної справи предмет доказування, як вбачається з наведеного вище, становлять обставини дійсного обсягу виконаних ТОВ БУДСПЕКТР електромонтажних робіт за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, що безумовно потребує спеціальних знань у галузі будівництва та відповідно потребує призначення у даній справі будівельно-технічної експертизи, клопотання про що додається до даного відзиву на позов.

Між тим, відомості з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно свідчать про те, що об`єкт нерухомого майна завершений будівництвом та відомості про нього внесено до державного реєстру, що беззаперечно свідчить про завершення всіх будівельних робіт на об`єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. В.Вернадського, буд. 35-Н. Дані обставини підтверджуються інформаційною довідкою № 324456155 від 01.03.2023 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно (копія додається до відзиву на позов).

Відповідач зазначив, що для достовірного з`ясування обставин щодо дійсного обсягу виконаних ТОВ БУДСПЕКТР електромонтажних робіт за Договором підряду №07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, необхідні спеціальні знання в сфері будівництва, без яких неможливо достовірно встановити відповідні обставини справи та відповідно неможливо прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

Разом з тим, на думку відповідача, з огляду на наявність інших підрядників в межах виконання електромонтажних робіт на одному й тому самому об`єкті будівництва "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровська (перший етап, перша черга)" за адресою: м.Дніпро, вул. В. Вернадського, 35 Н, виникає об`єктивна необхідність встановити чи пересікаються виконувані електромонтажні роботи кожного з підрядників між собою, тобто чи виконував хтось з підрядників роботи іншого підрядника, або навпаки кожен з підрядників виконував власні обсяги робіт, передбачені відповідними договорами та додатковими угодами до нього.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного:

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Колегія суддів відхиляє запропоновані апелянтом на вирішення експерта питання, оскільки вони відносяться до питань права і не потребують сперціальних знань, без яких суд першої інстанції міг би встановити фактичні обставини справи.

Доводи апеляційної скарги в частині необхідності включення до переліку питань, а саме «… VI. Підстави зміни мотивувальної та резолютивної частини ухвали.

Частиною 5 ст. 99 ГПК України передбачено, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Представником Позивача на електрону адресу Господарського суду Дніпротетровської області направлено Письмові пояснення щодо Клопотання про призначення будівельно- технічної експертизи від 09.10.2023 № 17/6-1103-23 (далі- Письмові пояснення), також під час розгляду судового засідання 09.10.2023, просили суд врахувати під час визначення питання в редакції зазначенних у письмових поясненнях.

Відповідно до письмових пояснення зазначався певний перелік питань, які на думку Позивача є правильним та підлягають задоволенню а, саме в такій редакції:

1. Чи відповідають формі КБ-2в, КБ-3 встановленій у п.4.2. Договору підряду № 07- 12/20 від 07.12.2020 наступні Акти:

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 801/2 від 25.09.2021 на суму 259054, 32 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 936/2 від 24.10.21 на суму 916 798, 28 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 937/2 від 24.10.21 на суму 926 194, 65 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1012/2 від 08.11.21 на суму 13 119, 02 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/1 від 14.04.2021 на суму 5 750,70 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/2 від 14.04.2021 на суму 54 789,60 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/2 від 28.02.2022 на суму 66 186,30 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2307/2 від 28.04.2022 на суму 56 588,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2402/2 від 05.05.2022 на суму 30 624,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 802/2 від 25.10.2021 на суму 16 179,84 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/22 від 25.10.2021 на суму 557 243,38 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2302/22 від 15.04.2022 на суму 1 658 468,86 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 726/2 від 20.10.2021 на суму 3 263 717,10 грн.

Обгрунтування, чому саме в такій редакції потрібно визначити питання для призначення експертизи та поставити експерту.

07.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГОЛДЕН ТАУН ПЛЮС» та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДСПЕКТР» укладено Договір підряду № 07-12\20 від 07.12.2020 (далі - Договір).

Відповідно до предмету Договору сторони погодили, що Замовник доручає, а Підрядник забезпечує виконання електромонтажних робіт на об`єкті «Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. №2 м. Дніпропетровська (перший етап, перша черга) за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35 Н.

Відповідно до умов п. 4.2 Договору, при завершенні будівельних робіт на об`єкті Підрядник складає акт приймання-передачі виконаних робіт КБ-2в, довідку за формую КБ- З та передає на підпис Замовнику.

Отже, при завершенні будівельних робіт на об`єкті на Відповідача покладається обов`язок скасти акти за формою КБ-2в та довідку за формую КБ- 3 та передати на підписана їх Позивачу.

Відповідач у відзиві на позовну заяву стверджує, що ним передані акти, які вказані вище Позивачу та виконанні всі роботи по об`єкту, що на думку Відповідача, що є підтвердженням завершення всіх робіт.

У відповіді на відзив Позивач зазначає, що Всі вище перераховані акти Позивачем від Відповідача не отримувалися про існування зазначених актів Позивачу стало відомо 08 березня 2023 року після отримання Відзиву на позовну заяву, до того часу акти Позивачу від Відповідача не надходили.

Стосовно самих актів, Позивачем був підготовлений і направлений лист від 15.03.2023 на адресу Відповідача про відмову підписання актів приймання передачі виконаних робіт у зв`язку із виявленими недоліками.

Згідно п. 4.2. Договору підряду, при завершенні будівельних робіт на об`єкті «Підрядник» складає акт приймання-передачі виконаних робіт КБ-2в, довідку за формою КБ-3 та передає на підпис «Замовнику». У випадку мотивованої відмови «Замовника» від підписання акта приймання-передачі виконаних робіт, сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доробок і строків їх реалізації.

Відповідно до п. 6.1. Договору підряду «Підрядник» повністю забезпечує виконання будівельних робіт якісними матеріалами, обладнанням та послугами, за які несе повну відповідальність. Матеріальні ресурси, що використовуються для виконання робіт, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектній документації та умовам цього Договору. «Підрядник» зобов`язується надати «Замовнику» супровідні документи на використані матеріали та обладнання. «Підрядник» несе відповідальність за необхідну йому кількість, обсяг та об єм замовлених Ресурсів та самостійно оплачує надлишково замовлені Матеріальні Ресурси.

Підсумовуючи вищевикладене, роботи за вищезазначеними актами Відповідачем не завершені та належним чином не передані Замовнику, а через велику кількість недоліків і недоробок, Замовник не зміг запустити усі будинкові системи. Також варто зазначити, що Відповідачем не передано Позивачу виконавчої документації щодо виконаних робіт, відсутні акти пуско-налагодження, лабораторні випробування та супровідні документи на обладнання.

Акти, які долученні Відповідачем до Відзиву на позовну заяву оформлені з недоліками та не відповідають формі КБ-2в та КБ-3, що визначена за Договором підряду.

На момент укладення Договору підряду та до 08.11.2021 включно діяв ДСТУ БД.1.1- 1:2013 в якому передбачено форми первинних документів з обліку в будівництві, які мають використовуватися з 01.01.2014 р. під час проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних будівельних робіт: форма № КБ-2в - форма акта приймання виконаних будівельних робіт, форма №КБ-3 - довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

В подальшому Наказом Мінрегіону «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 р. № 281 (далі наказ № 281) затверджено: Настанову з визначення вартості будівництва; Настанову з визначення вартості проектних, науково- проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво, та скасовано низку документів з ціноутворення в будівництві, зокрема ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятий наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013 № 293.

Відповідно до кошторисних норм України, які почили діяти із 08.11.2021 у Настанові з визначення вартості будівництва визначено: Форма № КБ-2в - Акт приймання виконаних будівельних робіт (додаток № 36 до Настанови (пункт 6.1) та Форма № КБ-3 - Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (додаток № 37 до Настанови (пункт 6.1).

Отже, враховуючи вище зазначенні обставини, та для встановлення відповідності Актів виконаних робіт формам визначених законодавством, на які посилається Відповідач, потребує спеціальних знань у галузі будівництва, тому таке питання підлягає задоволенню.

Крім того, у відповіді на відзиві Позивач посилається на додаткову підставу, як не прийняття таких актів є те, що вони не відповідають формі КБ-2в та КБ-3.

2. Чи дублюються матеріали у актах, які купувалися Замовником (Позивачем) у Підрядника (Відповідача) та перераховуються у наступних рахунках фактур та видатковими накладними:

- рахунок-фактура № 11405001 від 14 травня 2021 та видаткова накладною № 11405001 від 30 грудня 2021 р.;

- рахунок-фактура № 210128-01 від 28 січня 2021 та видаткова накладна № 210128-01 від 30 грудня 2021 р.;

- рахунок-фактура № 200121-01 від 20 січня 2021 та видаткова накладна № 200121-01 від 08 грудня 2021;

у наступних актах:

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 801/2 від 25.09.2021 на суму 259054, 32 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 936/2 від 24.10.21 на суму 916 798, 28 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 937/2 від 24.10.21 на суму 926 194, 65 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1012/2 від 08.11.21 на суму 13 119, 02 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/1 від 14.04.2021 на суму 5 750,70 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/2 від 14.04.2021 на суму 54 789,60 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/2 від 28.02.2022 на суму 66 186,30 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2307/2 від 28.04.2022 на суму 56 588,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2402/2 від 05.05.2022 на суму 30 624,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 802/2 від 25.10.2021 на суму 16 179,84 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/22 від 25.10.2021 на суму 557 243,38 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2302/22 від 15.04.2022 на суму 1 658 468,86 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 726/2 від 20.10.2021 на суму 3 263 717,10 грн.

Обгрунтування, чому саме в такій редакції потрібно визначити питання для призначення експертизи та поставити експерту.

У відповіді на відзив Позивач зазначає, що у вище зазначених Актах, Відповідачем повторно дублюються матеріали, які закуповувалися окремо Позивачем у Відповідача. Тобто, Відповідач вже отримав грошові кошти за матеріали і повторно зазначає ті самі матеріали в актах, які були оплачені.

Зокрема, Позивачем вказується у відповіді на відзив:

Далі наводиться таблиця із актами в яких зазначені матеріали, які вже були оплачені Позивачем…

… Отже, враховуючи вище зазначенні обставини, для встановлення дійсності чи дублюються матеріали вище перерахованих актах, які були окремо оплачені Позивачем на загальну суму 3 524 221, 34 грн потребують спеціальних знань і це є, ще однією обставиною обґрунтування позовних вимог Позивача, тому вважаємо, що таке питання підлягає задоволенню.

3.Чи виконанні в повному обсязі всі електромонтажні роботи ТОВ «Будспектр» відповідно до сплачених ТОВ «Голден Таун Плюс» грошових коштів, станом на 31 грудня 2021 року, відповідно до додаткових угод та додатків до додаткових угод, а саме:

- Договірна ціна на будівництво Голден Таун Плюс, що здійснюється в 2021 році;

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Електромонтажні роботи Небо;

- Додаткова угода № 1 від 07.12.2020 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 2 від 16.01.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 3 від 16.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 3 від 16.01.2021 на 2 арк;

- Додаткова угода № 4 від 16.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 4 від 16.01.2021 на 4 арк.;

- Додаткова угода № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 2 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 3 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 4 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 2 арк.;

- Додаток № 5 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 6 від 19.02.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 6 від 19.02.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 2 до Додаткової угоди № 6 від 19.02.2021 на 4 арк.;

- Додаткова угода № 7 від 19.02.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 7 від 19.02.2021 на 2 арк.;

- Додаткова угода № 8 від 01.06.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 8 від 01.06.2021 на 3 арк.;

- Додаткова угода № 9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 доДодаткової угоди №9 від 04.06.2021 на 2 арк.;

- Додаток № 2 доДодаткової угоди №9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 3 доДодаткової угоди №9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 10 від 02.08.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 10 від 02.08.2021 на 2 арк.;.

- Додаткова угода №11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 11 до Додаткової угоди № 11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода №12 від 20.10.2021 на 1 арк.;

- Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021р. на 2 арк.

Обгрунтування, чому саме в такій редакції потрібно визначити питання для призначення експертизи та поставити експерту.

Відповідно до предмету Договору сторони погодили, що Замовник доручає, а Підрядник забезпечує виконання електромонтажних робіт на об`єкті «Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. №2 м. Дніпропетровська (перший етап, перша черга) за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35 Н.

Обсяги та ціна робіт - визначається у Додатку № 1, який є невід`ємною частиною даного Договору (п.1.2. Договору). Термін виконання робіт - визначається відповідно до встановленого Додатком №2 до цього Договору графіком (п. 1.3. Договору).

Згідно із п. 2.2 Договору, при необхідності виконання інших робіт, не передбачених в Додатку №1 до даного договору, вартість і об`єм узгоджується сторонами шляхом укладення додаткових угод.

Пунктом 13.3 Договору встановлено, що будь-які зміни та доповнення до Договору повинні бути оформлені у вигляді додаткових угод та підписані уповноваженими представниками Сторін і завірені печатками.

В подальшому між Позивачем та Відповідачем укладено ряд Додаткових угод до Договору підряду № 07-12\20 від 07 грудня 2020 року та Додатки до Додаткових угод в яких визначено терміни виконання робіт та обсяги робіт, які потрібно виконати, зокрема (коротко по кожній укладеній Додатковій угоді):

- Додаткова угода № 1 від 07.12.2020 в якій сторони дійшли згоди доповнити Основний договір пунктом 6.8. наступного змісту: «Підрядник за цим Договором здійснює поставку необхідного електрообладнання для його подальшого електромонтажу на об`єкті Замовника...».

- Додаткова угода № 2 від 16.01.2021 в якій сторони погодили наступне:

« 1.У зв`язку з виникненням додаткового обсягу електромонтажних робіт, а саме: 1ОО42О.ЗМЗ Електропостачання, Житлова частина (4-18пов) на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 949 151, 59 грн. без ПДВ. Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно до Договірної ціни від 16.01.2021, що є невід`ємною частиною цієї Додаткової угоди та Основного договору.

Також цією додатковою угодою встановлено Оплата вартості Робіт в два етапи, перший етап: перед початком виконання робіт Замовник протягом 3-х банківських днів з моменту отримання рахунку на оплату від Підрядника, здійснює передплату в розмірі 50%, що становить 474 575, 80 грн.

другий етап: після повного виконання робіт за цим договором та підписання акту приймання-передачі виконання робіт, Замовник сплачує Підряднику залишок у розмірі 474 575, 79 грн без ПДВ.

3. Сторони дійшли згоди, що строк виконання додаткових робіт за даною Додатковою угодою становить 4 (2,5) місяці з моменту отримання Підрядником передплати, визначеної п. 2цієї Додаткової угоди та надання Замовником фронту робіт».

Додаток № 1 до Додаткової угоди №2 від 16.01.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

- Додаткова угода № 3 від 16.01.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу електромонтажних робіт, а саме: 100420-ЕМ4 Електропостачання систем вентиляції на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 644 538, 62 без ПДВ. Аналогічно встановлено оплата вартості робіт в два етапи та строк виконання робіт.

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 3 від 16.01.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу загальна вартість яких складає 773 446, 35 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 3 від 16.01.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода № 4 від 16.01.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: ЕМ1 «ТП, РУ 10/0,4 кВ на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 3 379 326, 61 грн без ПДВ. Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно до додатку, що є невід`ємною частиною цієї Додаткової угоди та Основного договору».

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 4 від 16.01.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 3 379 325, 61 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 4 від 16.01.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода № 5 від 28.01.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: ЗОЇ «Розводка мереж освітлення 4-18 поверхів та сходин» на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 1 246 768, 98 грн без ПДВ. Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно до додатку, що є невід`ємною частиною цієї Додаткової угоди та Основного договору».

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 92 315,30 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 452 395, 68 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 3 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 192 520,00 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 4 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 494 603,50 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 5 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 14 934,50 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 6 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода № 6 від 19.02.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: ЗМ1 «Електропостачання силове, магістральні мережі» на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 6 735 370, 10 грн без ПДВ. Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно до додатку, що є невід`ємною частиною цієї Додаткової угоди та Основного договору».

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 6 від 19.02.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 2 802 443,23 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 6 від 19.02.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 3 932 926, 87 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 3 до Додаткової угоди № 6 від 19.02.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода № 7 від 19.02.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: 303 «Загороджувальні вогні» на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 162 709. 43 грн без ПДВ. Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно додатку.

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 7 від 19.02.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 162 709, 43 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 7 від 19.02.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода № 8 від 01.06.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: ЗМ2 «Льодоотаювання» на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 822 579, 83 грн без ПДВ, Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно додатку».

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 8 від 01.06.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 822 579,83 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 8 від 01.06.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода № 9 від 04.06.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: 302 «Електроосвітлення паркінгу» на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 1 244 881, 58 грн без ПДВ. Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно додатку».

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 9 від 04.06.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 974 603,44 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 9 від 04.06.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 264 038,14 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 3 до Додаткової угоди № 9 від 04.06.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 6 240,00 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 4 до Додаткової угоди № 9 від 04.06.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання електромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода № 10 від 02.08.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: «Фреономагістралі 3-й поверх» на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 115 766,48 грн без ПДВ. Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно додатку».

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 10 від 02.08.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 115 766,48 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 2 до Додаткової угоди № 10 від 02.08.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода №11 від 12.08.2021 в якій сторони погодили наступне: « 1. У зв`язку з виникненням додаткового обсягу робіт, а саме: «Освітлення. Внутрішній дворик» на об`єкті, вартість договірної ціни збільшується на 95 549, 25 грн без ПДВ, Перелік та вартість робіт за даною Додатковою угодою визначається відповідно додатку».

Додаток № 1 до Додаткової угоди № 11 від 12.08.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 31 460,25 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 11 до Додаткової угоди № 11 від 12.08.2021 в якому сторони погодили ціну матеріалів та роботу, загальна вартість яких складає 31 460,25 у т.ч. ПДВ.

Додаток № 3 до Додаткової угоди № 11 від 12.08.2021 в якому погоджено сторонами «Графік виконання елетромонтажних робіт на 2021 рік».

-Додаткова угода №12 від 20.10.2021 в якій сторони погодили наступне:

« 2. Сторони дійшли до спільної згоди викласти пункт 7.6 Основного договору в наступній редакції: - у разі, якщо Підрядник порушує терміни виконання будівельних робіт більше ніж 10 календарних днів, він сплачує Замовнику штраф в розмірі 15% від загальної вартості будівельних робіт та матеріалів, а також Замовник отримує право на дострокове розірвання договору, з повною компенсацією завданих збитків....».

Отже, як вбачається із вище зазначених Додаткових угод до Договору підряду та додатків, чітко визначенні умови та обсяг виконання робіт, який повинен був виконати Відповідачем, тому доцільно ставити питання експерту із посиланням на такі документи, а не в довільній формі визначити об`єм виконаних робіт.

Також, звертаю увагу суду, що у своїх запереченнях на клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи від 03.09.2023 ТОВ «Білдінг-Естейст» наводив певний перелік питань, які на думку останнього потрібно поставити експерту під час призначення експертизи, але суд першої інстанції під час винесення Ухвали не зазначив, чому відхилив такі питання. …

… VIII. Питання, які потрібно викласти в іншій редакції.

Питання: « 2.1. Який перелік та об`єми фактично виконаних ТОВ "Будспектр" будівельних робіт (електромонтажних робіт) за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н?

та

2.2.Яка вартість фактично виконаних ТОВ "Будспектр" будівельних робіт (електромонтажних робіт) за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього на об`єкті "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н?»

Потрібно викласти наступній редакції:

Чи виконанні в повному обсязі всі електромонтажні роботи ТОВ «Будспектр» відповідно до сплачених ТОВ «Голден Таун Плюс» грошових коштів, станом на 31 грудня 2021 року, відповідно до додаткових угод та додатків до додаткових угод, а саме:

- Договірна ціна на будівництво Голден Таун Плюс, що здійснюється в 2021 році;

- Локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 на Електромонтажні роботи Небо;

- Додаткова угода № 1 від 07.12.2020 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 2 від 16.01.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 3 від 16.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 3 від 16.01.2021 на 2 арк;

- Додаткова угода № 4 від 16.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 4 від 16.01.2021 на 4 арк.;

- Додаткова угода № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 2 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 3 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 4 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 2 арк.;

- Додаток № 5 до Додаткової угоди № 5 від 28.01.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 6 від 19.02.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 6 від 19.02.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 2 до Додаткової угоди № 6 від 19.02.2021 на 4 арк.;

- Додаткова угода № 7 від 19.02.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 7 від 19.02.2021 на 2 арк.;

- Додаткова угода № 8 від 01.06.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 8 від 01.06.2021 на 3 арк.;

- Додаткова угода № 9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 9 від 04.06.2021 на 2 арк.;

- Додаток № 2 до Додаткової угоди № 9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 3 до Додаткової угоди № 9 від 04.06.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода № 10 від 02.08.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 10 від 02.08.2021 на 2 арк.;.

- Додаткова угода №11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 1 до Додаткової угоди № 11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

- Додаток № 11 до Додаткової угоди № 11 від 12.08.2021 на 1 арк.;

- Додаткова угода №12 від 20.10.2021 на 1 арк.;

- Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2021р. на 2 арк…» відхиляються як такі, що не потребують спеціальних знань.

За приписами ч. 2 ст. 110 Господарського процесуального кодексу України, призначення експертизи у справі є способом забезпечення доказів у справі, що здійснюється судом за заявою учасника справи.

Таким чином, судова експертиза призначається судом, зокрема, з метою забезпечення доказів у справі та у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами існує спір щодо обсягу виконаних відповідачем будівельних робіт. Без встановлення відповідних обставин справи вирішення спору щодо повернення попередньої оплати у розмірі 8 822 563,09 грн. та стягнення штрафу у розмірі 2 217 835,93 грн. за порушення відповідачем своїх зобов`язань за договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 з виконання робіт у встановлені строки - є неможливим.

В свою чергу, Відповідач наполягає на тому, що виконав більший обсяг будівельних робіт, аніж стверджує позивач. При цьому, позивач не підписав акти виконаних відповідачем робіт.

Відповідно, до предмету доказування входить встановлення фактичного обсягу виконаних ТОВ БУДСПЕКТР електромонтажних робіт за договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, що безумовно потребує спеціальних знань у галузі будівництва та призначення у даній судової експертизи.

Жодної із сторін такої експертизи суду не надано.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами скаржника щодо необхідності визначення виду судової експертизи.

Як зазначається в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України", експертиза, призначена судом, є одним із засобів з`ясування або оцінки фактичних обставин справи і тому, складає невід`ємну частину судової процедури.

У відповідності до п. п. 1.2.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень одним із видів експертизи є: Інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів.

Відповідно до розділу 5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, одним із видів судових експертиз є будівельно-технічна та оціночно-будівельна експертизи.

Основними завданнями будівельно-технічної експертизи є:

- визначення відповідності розробленої проектно-технічної та кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

- визначення відповідності виконаних будівельних робіт та побудованих об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд тощо) проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

- визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

- визначення, перевірка обсягів і вартості виконаних будівельних робіт та складеної первинної звітної документації з будівництва та їх відповідність проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

- визначення групи капітальності, категорії складності, ступеня вогнестійкості будівель і споруд та ступеня будівельної готовності незавершених будівництвом об`єктів;

- визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж, причин пошкоджень та руйнувань об`єктів та їх елементів;

- визначення вартості будівельних робіт, пов`язаних з переобладнанням, усуненням наслідків залиття, пожежі, стихійного лиха, механічного впливу тощо;

- визначення можливості та розробка варіантів розподілу (виділення частки; порядку користування) об`єктів нерухомого майна.

Відповідно до частини 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та/або резолютивної частини (ч.4 ст.277 ГПК України).

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для призначення у справі експертизи у зв`язку з тим, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити обставини даної справи неможливо, проте помилково, не застосувавши норми матеріального права, які підлягали застосуванню, не вказав, що для вирішення обставин необхідна будівельно-технічна експертиза.

Щодо доводів скаржника про невірно обрану експертну установу, судом апеляційної інстанції не виявлено порушення норм законодавства оскаржуваною ухвалою, оскільки відповідно пункту 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз за загальним правилом експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України. За наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

Колегія суддів констатує, що позивачем та третіми особами в обґрунтування заперечень проти призначення судової експертизи саме Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз не надали жодних належних та допустимих доказів наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що проведення судової експертизи у даній справі слід доручити експертній установі за зоною регіонального обслуговування - Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (адреса: 49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, буд. 17, офіс 361).

Визначені судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі від 09.10.2023 для дослідження експертом, чітко формулюють, які саме обставини підлягають встановленню під час проведення будівельно-технічної експертизи (перелік та об`єми фактично виконаних відповідачем електромонтажних робіт та їх вартість). Формулювання поставлених експерту в оскаржуваній ухвалі питань №№ 2.1 та 2.2 відповідає наведеному в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 26.12.2012 № 1950/5), переліку вирішуваних питань будівельно- технічної експертизи.

Крім того, під час надання експертом відповідей на поставлені йому питання мають бути враховані всі наявні в матеріалах справи докази, а не лише окремо виділені документи.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині того, що питання, яке апелянт пропонує виключити з переліку питань, з яких має бути проведена експертиза, а саме «…2.10. Чи міг бути об`єкт будівництва "Будівництво житлового комплексу по вул. Колодязній в р-ні буд. № 2 м. Дніпропетровськ (перший етап, перша черга)" за адресою: м. Дніпро, вул. В. Вернадського, 35Н, введений в експлуатацію без всього визначеного Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього переліку та об`єму фактично виконаних робіт? Якщо так, то який мінімально допустимий перелік та об`єм електромонтажних робіт за вказаним договором підряду мав бути виконаний повністю?…» відхиляються колегією суддів як такі, що суперечать положенням пунтку 4 частини 5 статті 13 Господарського судочинства, які покладають на суд першої існтанції обов`язок сприянння учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що «… Відповідач, не погоджуючись з доводами позивача, зазначає, що ним було виконано електромонтажні роботи за договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 на значно більшу суму, яка навіть перевищує суму отриманої попередньої оплати. Однак ТОВ «ГОЛДЕН ТАУН ПЛЮС», всупереч приписів ст.ст. 853, 882 ЦК України та п. 4.2. договору підряду № 07-12/20 від 07.12.2020, безпідставно відмовилось від прийняття виконаних робіт та підписання актів приймання-передачі виконаних робіт, не отримує поштову кореспонденцію та всіляко ухиляється від прийняття виконаних робіт.

Також, на думку відповідача, в межах даної справи предмет доказування, як вбачається з наведеного вище, становлять обставини дійсного обсягу виконаних ТОВ «БУДСПЕКТР» електромонтажних робіт за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, що безумовно потребує спеціальних знань у галузі будівництва та відповідно потребує призначення у даній справі будівельно-технічної експертизи, клопотання про що додається до даного відзиву на позов.

Між тим, відомості з Державного реєстру прав власності на нерухоме майно свідчать про те, що об`єкт нерухомого майна завершений будівництвом та відомості про нього внесено до державного реєстру, що беззаперечно свідчить про завершення всіх будівельних робіт на об`єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. В.Вернадського, буд. 35-Н. Дані обставини підтверджуються інформаційною довідкою № 324456155 від 01.03.2023 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно (копія додається до відзиву на позов).

Відповідач зазначив, що для достовірного з`ясування обставин щодо дійсного обсягу виконаних ТОВ «БУДСПЕКТР» електромонтажних робіт за Договором підряду №07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, необхідні спеціальні знання в сфері будівництва, без яких неможливо достовірно встановити відповідні обставини справи та відповідно неможливо прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

Суд в Ухвалі зазначає, що у зв`язку з тим, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій ніж право, без яких встановити обставини даної справи неможливо, клопотання відповідача про призначення судової експертизи слід задовольнити.

Але, ми не погоджуємося із такою ухвалою суду першої інстанції в частині задоволення в повному обсязі Клопотання Відповідача та погодження питання для експерта запропонованих Відповідачем з наступних підстав.

Позивач не погоджується із ухвалою суду першої інстанції та вважає, що при прийнятті Ухвали судом допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права, що є підставою для зміни мотивувальної та резолютивної частини ухвали.

Крім того, під час винесення ухвали судом першої інстанції лише взята до уваги думка Відповідача, що стосується Заперечення ТОВ «Білдінг -Естейт» та заперечення Позивача, судом проігноровано, що в свою чергу призвело також до порушення змагальності сторін.

Частиною 1,2 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на …

… Рішеннями Європейського суду з прав людини у справах „Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33) та „Апкerl v. Switzerland від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що …

… Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, „без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

V.Підстави оскарження ухвали.

Частиною 1 пунктом 2 статті 275 ГПК України встановлено, що …

… Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та …

… Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч. 4 ст. 277 ГПК України).

…

VII.Підстави зміни мотивувальної та резолютивної частини ухвали, щодо вибору експертної установи.

Частиною 3 ст. 99 ГПК України, при призначенні експертизи судом експерт або …

… Суд першої інстанції при вибору експертної установи послався на Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз, відповідно до п. 1.6. визначено, що дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України. Тож на думку суду слід призначити в експертну установу, яка визначена Відповідачем, а саме: доручити проведення судової будівельно- технічної експертизи експертній установі за зоною регіонального обслуговування - Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз (адреса: 49000, м. Дніпро, Січеславська Набережна, буд. 17, офіс 361).

Також, суд першої інстанції в ухвалі послався, що Позивач та третя особа-1 в обґрунтування заперечень проти призначення судової експертизи, саме Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз не надали жодних належних та допустимих доказів наявності обставин, які зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування.

Але, суд дійшов до помилкового твердження, що Позивачем та третьою особою не наведено належних допустимих обставин, щодо недоцільність проведення експертизи за зоною обслуговування.

Повертаючися до заперечення на клопотання про призначення будівельно-технічної експертизи від 03.09.2023 поданих ТОВ «Білдінг-Естейст», зазначається експерта установа за зоною обслуговування, а саме: Дніпропетровський науково-дослідний експертно- криміналістичний центр МВС України (адреса: Україна, 49033, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, тупик Будівельний, будинок 1), тобто за зоною обслуговування, Позивачем підтримувалася думка 3-ї особи, щодо саме цієї експертної установи.

Отже, таким чином просимо змінити експерту установу та призначити експертизу, саме в Дніпропетровському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України.

…

Вважаємо, що дане питання потрібно виключити, з наступних підстав.

Тобто, у даній справі існує спір стосовно обсягу виконаних ТОВ «БУДСПЕКТР» електромонтажних робіт за Договором підряду № 07-12/20 від 07.12.2020 та додатковими угодами до нього, що безумовно потребує спеціальних знань у галузі будівництва, а не як ведення об`єкт будівництва в експлуатацію, взагалі не стосується предмету спору.

Крім того, в матеріалах справи наявна відповідь Управління Державного архітектурно- будівельного контролю від 15.08.2023 № 8/1-70, в якій вказано, що об`єкт будівництва прийнято в експлуатацію на підставі виданого Управління сертифіката № ДП 122211111674 від 24.11.2021.

Відповідно до сертифікату № ДП 122211111674 від 24.11.2021 вказано, що замовник об`єкту: ТОВ «Наддніпровські сади» та ТОВ «Голден Таун Плюс», генеральний проектувальник: ТОВ «Будівельна компанія «АЛТАНА», генеральний підрядник: ПП «Експресс-буд», який виконав загальні будівельно-монтажні роботи.

Тобто, факт ведення в експлуатацію об`єкта будівництва підтверджується сертифікатом № ДП 122211111674 від 24.11.2021 та в даному сертифікаті відсутній Відповідач, таким чином не доцільно встановлювати те, що не заперечується і не стосується предмета спору взагалі.

X. Питання, які потрібно включити до питань експерта:

1. Чи відповідають формі КБ-2в, КБ-3 встановленій у п.4.2. Договору підряду № 07- 12/20 від 07.12.2020 наступні Акти:

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 801/2 від 25.09.2021 на суму 259054, 32 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 936/2 від 24.10.21 на суму 916 798, 28 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 937/2 від 24.10.21 на суму 926 194, 65 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1012/2 від 08.11.21 на суму 13 119, 02 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/1 від 14.04.2021 на суму 5 750,70 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/2 від 14.04.2021 на суму 54 789,60 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/2 від 28.02.2022 на суму 66 186,30 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2307/2 від 28.04.2022 на суму 56 588,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2402/2 від 05.05.2022 на суму 30 624,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 802/2 від 25.10.2021 на суму 16 179,84 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/22 від 25.10.2021 на суму 557 243,38 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2302/22 від 15.04.2022 на суму 1 658 468,86 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 726/2 від 20.10.2021 на суму 3 263 717,10 грн.

2. Чи дублюються матеріали, які визначенні у рахунках фактур та видаткових накладних, які купувалися Замовником (Позивачем) у Підрядника (Відповідача), а саме в:

- рахунок-фактура № 11405001 від 14 травня 2021 та видаткова накладна № 11405001 від ЗО грудня 2021 року;

- рахунок-фактура № 210128-01 від 28 січня 2021 та видаткова накладна № 210128-01 від 30 грудня 2021 року;

- рахунок-фактура № 200121-01 від 20 січня 2021 та видаткова накладна № 200121-01 від 08 грудня 2021 року;

у наступних актах;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 801/2 від 25.09.2021 на суму 259054, 32 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 936/2 від 24.10.21 на суму 916 798, 28 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 937/2 від 24.10.21 на суму 926 194, 65 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1012/2 від 08.11.21 на суму 13 119, 02 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/1 від 14.04.2021 на суму 5 750,70 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 1512/2 від 14.04.2021 на суму 54 789,60 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/2 від 28.02.2022 на суму 66 186,30 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2307/2 від 28.04.2022 на суму 56 588,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2402/2 від 05.05.2022 на суму 30 624,00 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 802/2 від 25.10.2021 на суму 16 179,84 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2306/22 від 25.10.2021 на суму 557 243,38 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 2302/22 від 15.04.2022 на суму 1 658 468,86 грн;

- Акт приймання-передачі виконаних робіт № 726/2 від 20.10.2021 на суму 3 263 717,10 грн.

Отже, враховуючи вище зазначенні всі обставини, вважаємо, що висновок судової експертизи у даній справі зможе прояснити суперечності та розбіжності, виявлені кожною із сторін, та сприятиме повному і всебічному розгляду справи, що потребує врахування питання кожної сторони в тому числі зазначених обгрунтування Позивачем. …» відхиляються як такі, що зводяться до незгоди скаржника з процесуальними діями суду першої інстанції, вчиненими у відповідності до вимог процесуального закону і не несуть в собі тверджень, які б свідчили про вчинення місцевим господарським судом порушень норм процесуального права, які охоплюються частиною 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, як обов`язкова підстава для скасування судового рішення суду першої інстанції .

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Погоджуючись в цілому з висновком місцевого господарського суду про необхідність призначення судової експертизи у справі, апеляційний суд, в той-же час, вважає за необхідне оскаржувану ухвалу змінити в частині визначення виду експертизи, та доповнити її резолютивну частину одним із видів судових експертиз, а саме - будівельно-технічну.

Розподіл судових витрат:

Оскільки судом апеляційної інстанції остаточного рішення зі спору у даній справі не приймається, то розподіл судових витрат за перегляд справи в апеляційному порядку підлягає здійсненню судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст.129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Голден Таун Плюс" на ухвалу про зупинення провадження у справі Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/151/23 задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/151/23 змінити, виклавши абзац 1 резолютивної частини ухвали в наступній редакції:

«Призначити у справі № 904/151/23 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити спеціалістам Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз (вулиця Січеславська Набережна, 17, оф. 801, Дніпро, Дніпропетровська область, 49000), до якого направити матеріали цієї справи.».

В іншій частині ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2023 у справі №904/151/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 15.02.2024.

Головуючий суддяМ.О. Дармін

СуддяІ.М. Кощеєв

СуддяО.В. Чус