Рішення

від 06.02.2024 по справі 120/15275/23

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

06 лютого 2024 р. Справа № 120/15275/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Поліщук І.М.,

за участі секретаря судового засідання: Зданевич Н.Ю.

представника позивача: Петренко О.П.

представника третьої особи: Ситника О.П.

представника відповідача:Андрук В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі"

до: Східного офісу Держаудитслужби

про: визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю висновку Східного офісу Держаудитслужби від 19.09.2023 про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а.

Ухвалою від 09.10.2023 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 25.10.2023.

Судове засідання 25.10.2023 не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 07.11.2023.

Ухвалою від 01.11.2023 задоволено заяву представника Східного офісу Держаудитслужби та вирішено забезпечити йому участь в судовому засіданні, призначеному на 07.11.2023, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

В судовому засіданні 07.11.2023 оголошено перерву до 21.11.2023, з метою надання представнику позивача часу на подання відповіді на відзив та клопотання про залучення до участі у справі третьої особи.

Судове засідання 21.11.2023 не відбулось, у зв`язку з перебуванням головуючого судді у відпустці. Наступне судове засідання призначено на 29.11.2023.

Ухвалою від 28.11.2023 задоволено заяву представника Східного офісу Держаудитслужби та вирішено забезпечити йому участь в судовому засіданні, призначеному на 29.11.2023, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою від 29.11.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" (код ЄДРПОУ 37280567).

В судовому засіданні 29.11.2023 оголошено перерву до 12.12.2023 з метою надання третій особі часу для надання пояснень з приводу заявлених позовних вимог.

Ухвалою від 06.12.2023 задоволено заяву представника Східного офісу Держаудитслужби та вирішено забезпечити йому участь в судовому засіданні, призначеному на 12.12.2023, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Судове засідання 12.12.2023 відкладено до 21.12.2023 за клопотанням представника третьої особи.

Ухвалою від 19.12.2023 задоволено клопотання представників Східного офісу Держаудитслужби та Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" та вирішено забезпечити їм участь в судовому засіданні, призначеному на 21.12.2023, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою від 21.12.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні 16.01.2024.

Ухвалою від 08.01.2024 задоволено клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" та вирішено забезпечити йому участь в судовому засіданні, призначеному на 16.01.2024, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою від 16.01.2024 задоволено заяву представника Східного офісу Держаудитслужби та вирішено забезпечити йому участь в судовому засіданні, призначеному на 16.01.2024, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Судове засідання 16.01.2024 відкладено до 30.01.2024, у зв`язку з виникненням технічних проблем, що унеможливили участь представника третьої особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 30.01.2024 оголошено перерву до 06.02.2024.

В судовому засіданні 06.02.2024 представник позивача підтримала вимоги даного позову та просила їх задовольнити. Зазначила, що згідно вимог тендерної документації, учасник надає інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), які необхідні для виконання умов договору. Як визначено вказаною вимогою, учасник надає інформацію та документи, які стосуються обладнання та машин, механізмів, за допомогою яких буде виконано будівельні роботи, і відповідно умови укладеного договору за результатами процедури закупівлі та договору. Представник позивача зазначила, що на виконання вказаної вимоги учасником ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" надано Довідку про наявність у ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" обладнання та матеріально-технічної бази від 22.05.2023 №22/05-01, в якій зазначено відомості про наявну на підприємстві техніку, необхідну для виконання умов закупівлі. Також зазначила, що згідно довідки учасника функції бульдозера може виконувати "Екскаватор 4СХ". Зазначений екскаватор за своїм функціональним призначенням виконує функції бульдозера та виступає як аналог. Вказаний екскаватор використовується на підставі договору про надання послуг №22/03 від 22.03.2023 укладеного з ФОП ОСОБА_1 .

З приводу іншого висновку відповідача стосовно того, що відповідно до Звіту про фінансові результати за 2022 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (код рядка 2000) ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" за 2022 рік склав 81 725,10 тис. грн. що на 1 549,75 тис. грн. ( 83 274,85-81 725,1) менше та складає 97,6% очікуваної вартості предмету закупівлі, що, на думку відповідача, не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, представник позивача зазначила, що очікувана вартість закупівлі без урахування ПДВ складає 69 395,71 тис. грн., а не 83 274,85 тис. грн.

Представник третьої особи в судовому засіданні також підтримав вимоги даного позову, посилаючись на обставини, які викладені у наданих письмових поясненнях та є аналогічні тим, що викладені представником позивача.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечила щодо задоволення вимог даного позову. Зазначила, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі установлено, що у документах тендерної пропозиції ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" містяться Довідки "Про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі" від 22.05.2023 вих. № 22/05-01 та від 24.05.2023 вих. № 24/05-01, договір про надання послуг технікою від 22.03.2023 №22/03, укладений з ФОП ОСОБА_2 , договір про надання послуг щодо експлуатації техніки від 14.07.2017 № МБ-14/07/17, укладений з ТОВ "МОРБУДПРОЕКТ", оборотно-сальдова відомість з обліку матеріальних цінностей, якими не підтверджена наявність бульдозерів, потужністю 59 кВт (80 к.с.), які відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, що міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, необхідні та мають використовуватись під час виконання робіт. Також зазначила, що тендерною документацією чітко передбачено, що обсяг річного доходу повинен бути у розмірі не менше 100 відсотків від очікуваної вартості предмета закупівлі та відсутні будь які застереження щодо можливості врахування ПДВ у обсяг річного доходу для підтвердження фінансової спроможності. А тому доводи позивача щодо порівнювання очікуваної вартості предмета закупівлі без ПДВ є хибним та жодних чином спростовують встановленого порушення та не знаходять свого підтвердження в умовах тендерної документації.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступні обставини.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, доручення Держаудитслужби №003100-18/8714-2023 від 03.08.2023, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 176 від 28.08.2023 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" згідно з переліком, до якого включена закупівля ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" за №UA-2023-05-10-007341-а "Реконструкція першого поверху будівлі корпусу №17 КНП "ВОКЛ ім. М.І. Пирогова ВОР" для розташування Центру термічної травми та пластичної хірургії за адресою АДРЕСА_1 " (коригування)".

19.09.2023 Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а.

Відповідно до складеного висновку за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Разом із тим, не погоджуючись із відповідним висновком Східним офісом Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Положенням абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Поряд із цим, 10.09.2022 набрав чинності Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану" №2526-IX від 16.08.2022.

Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення", окрім іншого, пунктом 3-7 наступного змісту:

" 3-7. Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз".

На виконання пункту 3-7 розділу X "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про публічні закупівлі" Кабінет Міністрів України 12.10.2022 прийняв постанову №1178, якою затвердив особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються (далі - Постанова №1178).

Відповідно до пункту 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із абзацом 1 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Так, як слідує із змісту оскаржуваного висновку, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Суть виявленого порушення полягає в тому, що ТОВ "Комунікації та інженерні мережі", у складі тендерної пропозиції надано довідки про наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі" від 22.05.2023 вих. №22/05-01 та від 24.05.2023 вих. № 24/05-01, договір про надання послуг технікою від 22.03.2023 №22/03, укладений з ФОП ОСОБА_2 , договір про надання послуг щодо експлуатації техніки від 14.07.2017 № МБ-14/07/17, укладений з ТОВ "МОРБУДПРОЕКТ", оборотно-сальдову відомість з обліку матеріальних цінностей, якими не підтверджена наявність бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.), які відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, що міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, необхідні та мають використовуватись під час виконання робіт.

Наведені обставини, на переконання відповідача, свідчать про невідповідність тендерної пропозиції вимогам пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації.

Надаючи оцінку даним висновкам відповідача, суд виходив із наступного.

Так, як визначено в п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 додатку 4 тендерної документації Замовник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" встановив, що учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідно для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).

Як видно із матеріалів справи, на виконання вказаної вимоги учасником ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" надано Довідку про наявність у ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" обладнання та матеріально-технічної бази від 22.05.2023 №22/05-01, в якій зазначено відомості про наявну на підприємстві техніку, необхідну для виконання умов закупівлі.

Втім, заперечуючи проти задоволення даного позову, представник відповідача зазначив, що даною довідкою не підтверджена наявність бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.), які відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, що міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, необхідні та мають використовуватись під час виконання робіт.

Представник відповідача наполягає на тому, що Підсумковою відомістю ресурсів визначено застосування при проведенні робіт бульдозерів, потужністю 59 кВт (80 к.с.), а отже технологічним процесом виконання робіт з реконструкції передбачено використання саме бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.). Відповідно, при розрахунку ціни тендерної пропозиції учасник ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" врахував вартість експлуатації саме бульдозерів, потужністю 59 кВт (80 к.с.) з урахуванням технології виконання робіт.

Також представник відповідача зазначив, що відповідно до Підсумкової відомості ресурсів вартість роботи 1 маш.год. бульдозерів потужністю 59 кВТ (80 к.с.) складає 1025,08 грн., а вартість вартість роботи 1 маш.год. екскаваторів одноковшових дизельних на гусеничному ходу, місткістю ковша 0,4 куб.м. - 682,35 грн. Отже роботу бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.) передбачено ресурсними елементними кошторисними нормами, відображено у Підсумковій відомості ресурсів та включено до розрахунку договірної ціни. Зазначив, що заміну роботи бульдозеру на інші машини не передбачена вимогами тендерної документації.

Поряд із цим, суд погоджується із позицію представника позивача з даного приводу, з огляду на наступне.

Так, відповідно до п. 5.9 Кошторисних норм України у будівництві, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні роботи планується виконувати без застосування будівельних машин та механізмів як для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання будівельних робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт.

У випадку, якщо при такій заміні технічних ресурсів, технологія виконання робіт та показники цих норм не змінюються, вартість будівельних робіт визначається за тими самими КНУ РЕКН із заміненими технічними ресурсами.

Таким чином, якщо при заміні технічних ресурсів, технологія виконання робіт та показники цих норм не змінюються, вартість будівельних робіт визначається за тими самими КНУ РЕКН із заміненими технічними ресурсами.

Із наведеного вище слідує, що представник позивача дійшла цілком обґрунтованого висновку про те, що замінивши технічний ресурс, ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" мало право врахувати вартість експлуатації бульдозерів, з урахуванням технології виконання робіт.

При цьому, у своїх письмових поясненнях представник ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" зазначив, що еквівалентом бульдозера (потужністю 59 кВт) у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.05.2023, №22/05 було зазначено "Екскаватор 4СХ", який є багатоцільовою платформою та в повній мірі може виконувати функції бульдозера.

Крім того, як видно із наданих представником позивача технічних характеристик "Екскаватора 4СХ", останній має ковш "шість в одному", який дозволяє виконувати наступні функції: копати, працювати бульдозером, вантажити, захоплювати, вирівнювати та засипати канави. В складових цієї машини є відвал, який може виконувати бульдозерні роботи.

Також, суд враховує, що робота екскаватора та бульдозера, в силу відмінності їх технологічного процесу, може відрізнятись, в тому числі кількістю використання витратних матеріалів (розхід паливно-мастильних матеріалів, тощо), навіть у випадку виконання екскаватором функцій бульдозера.

Із наведеного вище слідує, що вартість виконання екскаватором його основних функцій та вартість виконання ним функцій бульдозера, на думку суду, може відрізнятись, що додатково підтверджує те, що замінивши технічний ресурс ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" мало право врахувати вартість роботи екскаватора в якості бульдозера визначивши це як експлуатація бульдозерів.

Таким чином, суд вважає обґрунтованими твердження представника позивача про те, що якщо "Екскаватор 4 СХ" виконуватиме на будівництві функції бульдозера, то учасник мав право включити та врахувати вартість експлуатації бульдозерів при розрахунку ціни тендерної пропозиції.

При цьому, суд критично оцінює посилання представника відповідача на висновок Верховного Суду, викладений у постанові 29 червня 2023 року у справі №160/14860/21, адже обставини цієї справи є дещо відмінним. Зокрема, в межах справи №160/14860/21 учасник закупівлі не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні автогрейдерів середнього типу потужністю 99кВт, котків дорожніх причіпних на пневмоколісному ходу, котків дорожніх самохідних на пневмоколісному ходу, навантажувачів одноковшових, тракторів на гусеничному ходу, автомобілів-самоскидів, домкратів гідравлічних. Тобто, обставини справи стосувалися механізмів, які неможливо замінити.

В даному випадку учасник надав усі необхідні документи, які підтверджують право користування транспортним засобом, який може виконувати функції як екскаватора, так і бульдозера потужністю більше 59 кВт.

Що ж до інших виявлених відповідачем порушень, то суд враховує наступне.

Так, як видно із змісту оскаржуваного висновку, відповідач дійшов висновку, що ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" не підтвердило кваліфікаційний критерій щодо наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (учасник має надати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі, не менше 100 відсотків від очікуваної вартості предмета закупівлі.

Зокрема, моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції учасника ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" міститься фінансова звітність за 2022 рік. Відповідно до Звіту про фінансові результати за 2022 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (код рядка 2000) за 2022 рік склав 81 725,10 тис. грн., що на 1 549,75 тис. грн. (83 274,85 - 81 725,1), менше та складає 97,6 % очікуваної вартості предмету закупівлі та не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 5 розділу 3 тендерної документації.

З приводу наведених тверджень представника відповідача, слід зазначити наступне.

Так, очікуваною вартістю закупівлі, в силу положень п. 2 Примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 27, є розрахункова вартість предмета закупівлі на конкретних умовах поставки із зазначенням інформації про включення/невключення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів.

В даному ж випадку, як видно із матеріалів справи, очікувана вартість закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а складає 83 274 850,00 грн. разом із врахуванням ПДВ.

При цьому, відповідно до Звіту про фінансові результати за 2022 рік чистий дохід ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2022 рік склав 81 725 100,00 грн.

Обставини того, що дохід ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" за 2022 рік складає 81 725 100,00 грн. без урахуванням ПДВ, представником відповідача не заперечується.

На переконання суду, перевіряючи відповідність ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" кваліфікаційному критерію щодо наявності фінансової спроможності, було б доцільно порівнювати обсяг його річного доходу за 2022 рік, обрахований без врахування ПДВ, із очікуваною вартістю предмету закупівлі, обрахованою також без врахування ПДВ.

У такому випадку, обсяг річного доходу (виручки) ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" за 2022 рік є не меншим 100 відсотків від очікуваної вартості предмета закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а, що свідчить про його відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності фінансової спроможності.

З огляду на викладене, суд погоджується із твердженнями представника позивача стосовно того, що якщо у тендерній документації очікувана вартість предмета закупівлі зазначена з урахуванням ПДВ, а фінансова звітність не передбачає у рядку (код 2000) або інших рядках звітності зазначення доходу з врахуванням ПДВ, то вони не можуть бути ідентичними та співпадати, а тому ці відомості мають вираховуватись, аналізуватись та порівнюватись у відповідності до вимог законодавства, що регулюють порядок подання такої звітності.

Із наведеного вище слідує, що висновки відповідача стосовно порушення ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, на переконання суду, є необґрунтованими.

Що ж до визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом розірвання підрядного договору від 08.06.2023 № 19-23 шляхом укладання відповідної додаткової угоди), то суд зазначає таке.

Так, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно зі ст. 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (абзац другий частини восьмої).

При цьому, зазначеною вище правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, вказаних у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відтак, на думку суду, усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Частиною 1 ст. 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для припинення зобов`язань.

Отже, на переконання суду, що відповідачем у спірному висновку визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, який не суперечить положенням наведеного вище законодавства.

Аналогічну за змістом правову позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 04.05.2023 у справі № 640/17543/20.

Втім, вказана обставина не впливає на правомірність спірного висновку в частині порушення ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, з огляду на визнання судом в ході судового розгляд справи такого висновку відповідача необґрунтованим.

Суд зазначає, що наявні, на думку відповідача, порушення спростовано встановленими судом фактичними обставинами справи. Твердження відповідача про їх наявність та зміст носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також слід звернути увагу на те, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Втім, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а, а відтак, вважає, позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

За приписами вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином поверненню позивачу підлягає сума у розмірі 2684 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19.09.2023 про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а.

Стягнути на користь Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" сплачений судовий збір в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Державне підприємство "Архітектурно-будівельний інжиніринг" (вул. Соборна, 15А, м. Вінниця, Вінницька область, код ЄДРПОУ 31325005)

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" (вул. Середня, буд. 10А, м. Одеса, код ЄДРПОУ 37280567)

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, код ЄДРПОУ 40477689)

Повний текст рішення складено 16.02.2024.

СуддяПоліщук Ірина Миколаївна