Постанова

від 24.07.2024 по справі 120/15275/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/15275/23

Головуючий у 1-й інстанції: Поліщук І.М.

Суддя-доповідач: Драчук Т. О.

24 липня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Смілянця Е. С. Полотнянка Ю.П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг" до Східного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Комунікації та інженерні мережі" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2023 року позивач, - ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг", звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 19.09.2023 про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.02.2024 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, доручення Держаудитслужби №003100-18/8714-2023 від 03.08.2023, Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 176 від 28.08.2023 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" згідно з переліком, до якого включена закупівля ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" за №UA-2023-05-10-007341-а "Реконструкція першого поверху будівлі корпусу №17 КНП "ВОКЛ ім. М.І. Пирогова ВОР" для розташування Центру термічної травми та пластичної хірургії за адресою м. Вінниця вул. Пирогова, 46" (коригування)".

19.09.2023 Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а.

Відповідно до складеного висновку за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Разом з тим, не погоджуючись із відповідним висновком Східним офісом Держаудитслужби, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що суть виявленого порушення полягає в тому, що ТОВ "Комунікації та інженерні мережі", у складі тендерної пропозиції надано довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі" від 22.05.2023 вих. №22/05-01 та від 24.05.2023 вих. № 24/05-01, договір про надання послуг технікою від 22.03.2023 №22/03, укладений з ФОП ОСОБА_1 , договір про надання послуг щодо експлуатації техніки від 14.07.2017 № МБ-14/07/17, укладений з ТОВ "МОРБУДПРОЕКТ", оборотно-сальдову відомість з обліку матеріальних цінностей, якими не підтверджена наявність бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.), які відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, що міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, необхідні та мають використовуватись під час виконання робіт.

Наведені обставини, на переконання відповідача, свідчать про невідповідність тендерної пропозиції вимогам пункту 1 Додатку 4 до тендерної документації.

ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" надано Довідку про наявність у ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" обладнання та матеріально-технічної бази від 22.05.2023 №22/05-01, в якій зазначено відомості про наявну на підприємстві техніку, необхідну для виконання умов закупівлі.

Втім, заперечуючи проти задоволення даного позову, представник відповідача зазначив, що даною довідкою не підтверджена наявність бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.), які відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, що міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, необхідні та мають використовуватись під час виконання робіт.

Представник відповідача наполягає на тому, що Підсумковою відомістю ресурсів визначено застосування при проведенні робіт бульдозерів, потужністю 59 кВт (80 к.с.), а отже технологічним процесом виконання робіт з реконструкції передбачено використання саме бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.). Відповідно, при розрахунку ціни тендерної пропозиції учасник ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" врахував вартість експлуатації саме бульдозерів, потужністю 59 кВт (80 к.с.) з урахуванням технології виконання робіт.

Також представник відповідача зазначив, що відповідно до Підсумкової відомості ресурсів вартість роботи 1 маш.год. бульдозерів потужністю 59 кВТ (80 к.с.) складає 1025,08 грн., а вартість вартість роботи 1 маш.год. екскаваторів одноковшових дизельних на гусеничному ходу, місткістю ковша 0,4 куб.м. - 682,35 грн. Отже роботу бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.) передбачено ресурсними елементними кошторисними нормами, відображено у Підсумковій відомості ресурсів та включено до розрахунку договірної ціни. Зазначив, що заміну роботи бульдозеру на інші машини не передбачена вимогами тендерної документації.

В свою чергу, представник позивача дійшла цілком обґрунтованого висновку про те, що замінивши технічний ресурс, ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" мало право врахувати вартість експлуатації бульдозерів, з урахуванням технології виконання робіт.

При цьому, у своїх письмових поясненнях представник ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" зазначив, що еквівалентом бульдозера (потужністю 59 кВт) у Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.05.2023, №22/05 було зазначено "Екскаватор 4СХ", який є багатоцільовою платформою та в повній мірі може виконувати функції бульдозера.

Крім того, як видно із наданих представником позивача технічних характеристик "Екскаватора 4СХ", останній має ковш "шість в одному", який дозволяє виконувати наступні функції: копати, працювати бульдозером, вантажити, захоплювати, вирівнювати та засипати канави. В складових цієї машини є відвал, який може виконувати бульдозерні роботи.

Також, робота екскаватора та бульдозера, в силу відмінності їх технологічного процесу, може відрізнятись, в тому числі кількістю використання витратних матеріалів (розхід паливно-мастильних матеріалів, тощо), навіть у випадку виконання екскаватором функцій бульдозера.

Із наведеного вище слідує, що вартість виконання екскаватором його основних функцій та вартість виконання ним функцій бульдозера, на думку суду, може відрізнятись, що додатково підтверджує те, що замінивши технічний ресурс ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" мало право врахувати вартість роботи екскаватора в якості бульдозера визначивши це як експлуатація бульдозерів.

Таким чином, суд першої інстанції вважає обґрунтованими твердження представника позивача про те, що якщо "Екскаватор 4 СХ" виконуватиме на будівництві функції бульдозера, то учасник мав право включити та врахувати вартість експлуатації бульдозерів при розрахунку ціни тендерної пропозиції.

В даному випадку учасник надав усі необхідні документи, які підтверджують право користування транспортним засобом, який може виконувати функції як екскаватора, так і бульдозера потужністю більше 59 кВт.

Щодо інших виявлених відповідачем порушень, суд першої інстанції зазначає, що як видно із змісту оскаржуваного висновку, відповідач дійшов висновку, що ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" не підтвердило кваліфікаційний критерій щодо наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (учасник має надати підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі, не менше 100 відсотків від очікуваної вартості предмета закупівлі.

Зокрема, моніторингом установлено, що в документах тендерної пропозиції учасника ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" міститься фінансова звітність за 2022 рік. Відповідно до Звіту про фінансові результати за 2022 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (код рядка 2000) за 2022 рік склав 81 725,10 тис. грн., що на 1 549,75 тис. грн. (83 274,85 - 81 725,1), менше та складає 97,6 % очікуваної вартості предмету закупівлі та не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 5 розділу 3 тендерної документації.

В свою чергу, як видно із матеріалів справи, очікувана вартість закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а складає 83 274 850,00 грн. разом із врахуванням ПДВ.

При цьому, відповідно до Звіту про фінансові результати за 2022 рік чистий дохід ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2022 рік склав 81 725 100,00 грн.

Обставини того, що дохід ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" за 2022 рік складає 81 725 100,00 грн. без урахуванням ПДВ, представником відповідача не заперечується.

На переконання суду першої інстанції, перевіряючи відповідність ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" кваліфікаційному критерію щодо наявності фінансової спроможності, було б доцільно порівнювати обсяг його річного доходу за 2022 рік, обрахований без врахування ПДВ, із очікуваною вартістю предмету закупівлі, обрахованою також без врахування ПДВ.

У такому випадку, обсяг річного доходу (виручки) ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" за 2022 рік є не меншим 100 відсотків від очікуваної вартості предмета закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а, що свідчить про його відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності фінансової спроможності.

З огляду на викладене, суд першої інстанції погодився з твердженнями представника позивача стосовно того, що якщо у тендерній документації очікувана вартість предмета закупівлі зазначена з урахуванням ПДВ, а фінансова звітність не передбачає у рядку (код 2000) або інших рядках звітності зазначення доходу з врахуванням ПДВ, то вони не можуть бути ідентичними та співпадати, а тому ці відомості мають вираховуватись, аналізуватись та порівнюватись у відповідності до вимог законодавства, що регулюють порядок подання такої звітності.

Із наведеного вище слідує, що висновки відповідача стосовно порушення ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, на переконання суду першої інстанції, є необґрунтованими.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд першої інстанції зазначив, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, на переконання суду першої інстанції, відповідачем у спірному висновку визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, який не суперечить положенням наведеного вище законодавства.

Втім, вказана обставина не впливає на правомірність спірного висновку в частині порушення ДП "Архітектурно-будівельний інжиніринг" вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, з огляду на визнання судом в ході судового розгляд справи такого висновку відповідача необґрунтованим.

Суд першої інстанції зазначив, що наявні, на думку відповідача, порушення спростовано встановленими судом фактичними обставинами справи. Твердження відповідача про їх наявність та зміст носять виключно формальний характер та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також слід звернути увагу на те, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Втім, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а, а відтак, вважає, позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За приписами ч.2 ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю, зокрема через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Як передбачено ч.1 ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи встановлено, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а від 19.09.2023, яким встановлено порушення вимог пп.2 п.41 Постанови КМ України №1178 від 12.10.2022 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

Згідно з абз.2 пп.2 п.41 Постанови КМ України №1178 (в редакції на час закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

Відповідно до п.40 Постанови КМ України №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до пункту 1 додатку 4 тендерної документації Замовник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" встановив, що учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, яка містить інформацію про обладнання, будівельні машини і механізми (із зазначенням марок, типів, моделей, кількості одиниць, року випуску), що необхідно для виконання умов договору, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) складена відповідно до вимог бухгалтерського обліку, або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг).

На виконання вказаної вимоги учасником ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" надано Довідку про наявність у ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" обладнання та матеріально-технічної бази від 22.05.2023 №22/05-01 (т.1 а.с.204-208), в якій зазначено відомості про наявну на підприємстві техніку, необхідну для виконання умов закупівлі.

Разом з цим, даною довідкою не підтверджена наявність бульдозерів потужністю 59 кВт (80 к.с.), які відповідно до Підсумкової відомості ресурсів, що міститься в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника, необхідні та мають використовуватись під час виконання робіт.

В свою чергу, згідно з наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 затверджені кошторисні норми України. Кошторисні норми України «Настанова з визначення вартості будівництва» та «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво» набирають чинності з моменту реєстрації їх в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва.

Відповідно до положень «Настанови з визначення вартості будівництва», ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі державні кошти). Застосування цієї Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

Згідно з п.п. 2.2, 2.3 «Настанови з визначення вартості будівництва», кошторисні норми України затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури та є обов`язковими для застосування всіма організаціями, установами і підприємствами, незалежно від їх галузевої приналежності і форм власності при визначенні вартості об`єктів будівництва, що споруджуються із залученням державних коштів.

До кошторисних норм України належать ресурсні елементні кошторисні норми (КНУ РЕКН): 1) на будівельні роботи (КНУ РЕКНб); 2) на монтаж устаткування (КНУ РЕКНму); 3) на ремонтно-будівельні роботи (РЕКНр); 4) на реставраційно-відновлювальні роботи (КНУ РЕКНрв); 5) на пусконалагоджувальні роботи (КНУ РЕКНпн); 6) експлуатації будівельних машин та механізмів (КНУ РКНЕМ).

Укрупнені кошторисні норми (УКН) розробляються на підставі відповідних КНУ РЕКН і визначають кількість необхідних ресурсів на визначений вимірник окремих конструктивних елементів, видів робіт або на об`єкт. При розробленні УКН можуть застосовуватися, у тому числі, міжнародні системи вимірювання.

Відповідно до п. 5.9 Кошторисних норм України у будівництві, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні роботи планується виконувати без застосування будівельних машин та механізмів як для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання будівельних робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт.

У випадку, якщо при такій заміні технічних ресурсів, технологія виконання робіт та показники цих норм не змінюються, вартість будівельних робіт визначається за тими самими КНУ РЕКН із заміненими технічними ресурсами.

Із урахуванням вищевказаних норм права, аргументи відповідача про те, що саме вищевказаною настановою з визначення вартості будівництва передбачено, що Замовники, які будують об`єкти будівництва із залученням державних коштів повинні застосовувати кошторисні норми України, до яких належать елементні кошторисні норми, мають місце.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що згідно з Додатком 1 (додаткові відомості - остання сторінка додатку), зазначено, що у разі, якщо технічна, якісна та кількісна характеристика предмета закупівлі містить посилання на конкретну торгову марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, учасник має право під час надання тендерної пропозиції надавати еквівалент відповідної торгівельної марки чи фірми, патента, конструкції або типу предмета закупівлі, джерела його походження або виробника.

Крім того, як вірно передбачено п.5.9 Настанов визначення вартості будівництва, - внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні роботи планується виконувати без застосування будівельних машин та механізмів як для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання будівельних робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт.

Тобто, мають бути об`єктивні причини, такими об`єктивними причинами можна вважати наявність екскаватора, який може замінити залучення бульдозера, з виконанням тих самих робіт, без зміни якісної та кількісної характеристики. Зміна суми виконання вказаних робіт відповідачем в оскаржуваному висновку не наведена.

Також, як видно із наданих представником позивача технічних характеристик "Екскаватора 4СХ", останній має ковш "шість в одному", який дозволяє виконувати наступні функції: копати, працювати бульдозером, вантажити, захоплювати, вирівнювати та засипати канави. В складових цієї машини є відвал, який може виконувати бульдозерні роботи (про що зазначив суд першої інстанції та вбачається з матеріалів справи).

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем в сукупності не доведено, що підсумкові витрати на використання бульдозера потужністю 59 кВТ та екскаватора 4 СХ мають різницю в вартості (в призмі затраченого часу на виконані роботи в межах даного спору).

Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок в цій частині є таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню.

Щодо порушень в частині фінансової спроможності, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, в документах тендерної пропозиції учасника ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" міститься фінансова звітність за 2022 рік. Відповідно до Звіту про фінансові результати за 2022 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) (код рядка 2000) за 2022 рік склав 81 725,10 тис. грн., що на 1 549,75 тис. грн. (83 274,85 - 81 725,1), менше та складає 97,6 % очікуваної вартості предмету закупівлі та не відповідає вимогам підпункту 4 пункту 5 розділу 3 тендерної документації.

Разом з цим, суд звертає увагу, що відповідачем порівнювався саме чистий дохід ТОВ "Комунікації та інженерні мережі" за 2022 рік, який складає 81725100,00 грн без ПДВ, про що вказує і сам відповідач та вартість закупівлі №UA-2023-05-10-007341-а, яка складає 83 274 850,00 грн. разом із врахуванням ПДВ.

Щодо співвідношення даних сум колегія суддів зазначає, що як вбачається з вимог законодавства до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.

Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - дохід, що визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг (у тому числі платежів від оренди об`єктів інвестиційної нерухомості) наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.

В свою чергу, як вбачається з пп.4 п.5 Розділу 3 Тендерної документації, останньою чітко передбачено, що обсяг річного доходу повинен бути у розмірі не менше 100 відсотків від очікуваної вартості предмета закупівлі. Крім того, дана вимога не містить застережень щодо можливості врахування ПДВ у обсяг річного доходу для підтвердження фінансової спроможності.

Тобто, позивач при розгляді вказаної пропозиції мав би врахувати (порівняти) вартість закупівлі з річним доходом позивача, без надання аргументації, що одна сума визначена з ПДВ, а інша без ПДВ.

В свою чергу, вказані дії позивачем не здійснено.

Також, в даному випадку, колегія суддів зазначає, що відповідачем враховано чистий дохід (код рядка 2000 фінансової звітності малого підприємства). Проте на переконання суду мало б бути враховано разом доходи (код рядка 2280 фінансової звітності малого підприємства) (т.1 а.с.210-211).

Разом з цим, навіть дохід передбачений рядком 2280 фінансової звітності малого підприємства, не дорівнює або перевищує 100 відсотків від очікуваної вартості предмета закупівлі.

Щодо доводів в частині, що дана обставина, фактично ставить в нерівне відношення дохід позивача з вартістю закупівлі, оскільки має на меті врахування різних складових при їхньому порівняні, колегія суддів не бере їх до уваги, оскільки таку вимогу було заявлено самим позивачем і жодних застережень в частині порівняння сум підпункт 4 пункту 5 розділу 3 тендерної документації, не містить.

Враховуючи вказане, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок в цій частині є таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому підлягає скасуванню, і вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби в цій частині є правомірним.

Щодо доводів позивача в частині зобов`язання в частині усунення порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Як неодноразово вказував Верховний Суд, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно з ч.1 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягають виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21 (постанова від 26 жовтня 2022 року), №200/100092/20 (постанова від 10 листопада 2022 року), №280/8475/20 (постанова від 24 січня 2023 року), №260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), №520/6848/21 (постанова від 09 лютого 2023 року), однак не застосовані судом апеляційної інстанції до спірних правовідносин.

Також, Верховний Суд неодноразово наголошував, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з п.7, 8, 10 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону №922 регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

В свою чергу, з висновку вбачається, що Східний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21.

Отже, визнання законними вимог висновку щодо усунення порушень, зокрема, шляхом розірвання зобов`язання, спричинює припинення зобов`язань за укладеним договором між позивачем та переможцем процедури закупівлі.

Крім того, з урахуванням визначеного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково визначив, що оскільки у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, то це не узгоджується із вимогою відповідача про відхилення переможної пропозиції.

В свою чергу, як вказував суд вище, при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

З урахуванням вказаного, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про підставність обґрунтування вимоги позивача, а саме лише в частині щодо використання екскаватора 4 СХ замість бульдозера потужністю 59 кВТ. В іншій частині, доводи позивача є необґрунтованими, а адміністративний позов задоволенню не підлягає.

З урахуванням вказаного, та оскільки висновок передбачає порушення загальне, а саме пп.2 п.41 Постанови КМ України №1178 (для обох невідповідностей вимогам тендерної документації) і єдину санкцію (розірвання підрядного договору), колегія судді дійшла висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, при розгляді справи судом першої інстанції не надано оцінку усім обставинам у справі, що мають значення для її вирішення, а тому рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, тому рішення суду першої інстанції належить скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2024 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Архітектурно-будівельний інжиніринг".

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О. Судді Смілянець Е. С. Полотнянко Ю.П.