Постанова

від 19.10.2010 по справі 1-64/10

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 1-64/10

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2010 р.

Жовтневий районний суд Ми колаївської області у складі головуючого судді Довжука А .І., при секретарі Коваленко О. І., за участю прокурора Гайдає нка О.М., захисника ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому су довому засіданні в м. Миколає ві кримінальну справу за зви нуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, ур одженця с. Братський Посад - Долинського району Кірово градської області, українця, громадянина України, освіт а вища, одружений, мешкає в АДРЕСА_1, не суд имого,

за ч.2 ст.366, ч.3 ст.212 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Судовим слідством ОСОБА _2 звинувачується в умисном у ухиленні від сплати податк ів, що входять в систему опода ткування, введених у встанов леному законом порядку, вчин ене службовою особою підприє мства, якщо ці діяння призвел и до фактичного ненадходженн я до бюджету коштів в особлив о великих розмірах, що кваліф іковано за ч.3 ст.212 КК України.

Його також звинувачено у с лужбовому підробленні, тобто у складанні і видачі завідом о неправдивих документів, що кваліфіковано за ч.2 ст.366 КК Ук раїни.

За звинуваченням злочини с коєні таким чином.

З 1.10.2003 р., будучи директором до чірнього підприємства «ГазК О» ТОВ генеральної компанії «ГазКО» (далі ДП «ГазКо» ТОВ « ГазКо»), ОСОБА_2 був відп овідальним за ведення бухгал терського обліку і складання звітності, забезпечення фік сування фактів здійснення вс іх господарських операцій у первинних документах, як осо ба, яка здійснює одноособове керівництво підприємством у відповідності до законодавс тва.

Разом з тим, в порушення За конів України «Про оподаткув ання прибутку підприємств», «Про податок з доходів фізич них осіб», «Про податок на дод ану вартість», ОСОБА_2 уми сно занизив валові доходи пі дприємства за звітні періоди 3-4 кварталів 2006 р., за весь 2007 р., та 1-2 квартали 2008 р., занизив податк ові зобов'язання та завищив п одатковий кредит з податку н а додану вартість (далі ПДВ) з а звітні періоди - серпень-гру день 2006 р, січень-травень, липен ь-грудень 2007 р., січень-квітень 2008 р., а також занизив суму отри маного доходу за звітні пері оди - 3-4 квартали 2006 р, за весь 2007 р., та за 1-2 квартали 2008 р., шляхом не відображення в поданих пода ткових деклараціях з податку на прибуток, ПДВ та в податко вих розрахунках сум доходу, н арахованого (сплаченого) на к ористь платника податку, і су м отриманого з них податку, да них стосовно отриманих грошо вих коштів, що надходили на оп лату товарів (робіт, послуг) по прибутково - касових ордерах на виконання умов укладених договорів, а також шляхом вне сення завідомо неправдивих д аних про виплати, з метою прик риття незаконної діяльності .

При цьому ОСОБА_2 умисно не задекларував і не сплатив до бюджету держави, за вказан і вище періоди - податок на при буток у сумі - 523 422 гр.; ПДВ у сумі - 447 463 гр. ; податок з доходів фізични х осіб у сумі - 365 881, 50 гр.

В результаті цього до бюдже ту держави не надійшли подат ки в особливо великих розмір ах на загальну суму 1 336 766, 50 гр., що в 5 191 раз перевищує в становлений державою неопод аткований мінімум доходів гр омадян на момент скоєного зл очину.

Також, ОСОБА_2, з метою ух илення від сплати податків, з авідомо знаючи про грошові к ошти, що надходили від коопер ативів «Вогник» та «Промінь» на оплату товарів (робіт, посл уг) на виконання умов укладен их договорів по прибутково-к асових ордерах, достовірно з наючи про дійсні розміри об' єктів оподаткування, володію чи повною інформацією про фі нансову діяльність ДП «ГазКо », а також про суми податків, щ о підлягають нарахуванню та сплаті в бюджет держави, навм исно не надавав головному бу хгалтеру підприємства ці при буткові касові ордери чим за нижував валові доходи підпри ємства.

У свою чергу головний бухг алтер підприємства, не знаюч и про ці грошові кошти, склада ла податкові декларації, які не відображали дійсний приб уток. При цьому, ОСОБА_2 дос товірно знаючи, що в складени х головним бухгалтером підпр иємства звітних документах, не відображені дійсні суми д оходів, підписував завідомо неправдиві документи - пода ткові декларації з податку н а прибуток, які бухгалтери на давали до податкових органів .

Крім того, ОСОБА_2, подав головному бухгалтеру підпри ємства податкову накладну №3 48 від 09.08.2006 р. від ПП «Сантан» на с уму 153 705, 24 гр., яке в дійс ності жодних товарів на адре су ДП «ГазКО» ТОВ «ГазКО» не п оставляло, про що підсудний д остовірно знав.

На підставі наданої наклад ної головним бухгалтером сум а податку на додану вартість була включена до складу пода ткового кредиту підприємств а та було складено податкову декларацію з ПДВ за серпень 2006 р., в якій було завищено пода тковий кредит та занижено су му ПДВ, що підлягало до сплати .

Достовірно знаючи про неді йсність вказаних у цьому док ументі розрахунків, ОСОБА_2 підписав завідомо неправд ивий документ, внаслідок чог о до бюджету держави за серпе нь 2006 р. не надійшло ПДВ в сумі 25 618 гр.

В ході судового слідства ОСОБА_2 та його захисником з аявлено клопотання про напра влення справи на додаткове д осудове розслідування, за ви кладеними у клопотанні мотив ами.

За думкою прокурора клопот ання задоволенню не підлягає , та у свою чергу ним також бул о заявлено клопотання про пр изначення судово - технічної експертизи відносно можливо ї підробки Договору комісії від 14.09.2006 року, наданого підсудн им під час судового слідства , проти чого заперечили підсу дний та його захисник. Постан овою суду у задоволенні цьог о клопотання у судовому слід стві відмовлено.

З урахуванням думок учасн иків судового процесу та дос ліджених доказів по справі, с уд вважає можливим задовольн ити клопотання про направлен ня справи на додаткове розсл ідування, у зв'язку із суттє вою неповнотою та неправильн істю досудового слідства, ус унуть які у судовому засідан ні неможливо.

Так, по пред'явленому зви нуваченню ОСОБА_2 винним с ебе не визнав та пояснив, що пр иблизно з 2003 р. став засновнико м та директором ТОВ ГК «ГазКо ». Після отримання державної ліцензії на виконання робіт з будівництва водопроводів і газопроводів по території України, підприємство фактич но не працювало та подавало з вітність з нульовими показни ками. Для такої ж діяльності у 2007 р. ним було також утворено д очірнє підприємство «ГазКо» (ДП «ГазКо»).

На весні 2006 р. його запросили на збори кооперативу «Вогни к», до складу якого, як йому ві домо, увійшли приблизно 12 саді вничих товариств, що знаходя ться в районі с. Лупарево Жовт невого району Миколаївської області, які бажали газифіка ції їх садових будинків.

Для цього між ДП «ГазКо» та «Вогником» було укладено Дог овір, за яким його підприємст во зобов'язалось виконати р оботи по газифікації, а коопе ратив «Вогник» - надати проек тно-кошторисну документацію , закупити труби, інші необхід ні матеріали та оплатити зем ляні та монтажні роботи.

Так як коштів у дачників не було, правління кооперативу «Вогник» звернулось до нього з проханням, виступити їх гар антом, як фізична особа, перед підприємствами-постачальни ками для придбання труб, мате ріалів та необхідного устатк ування в борг. Підприємства, з якими він співпрацював пого дились на такі умови та надав али йому необхідні матеріали у борг.

У подальшому, на протязі 2006-2008 років, уповноважені дачника ми особи та члени правління к ооперативу збирали та переда вали йому грошові кошти, всьо го близько 2-х мільйонів гриве н, яких навіть не вистачило на придбання необхідних для пр окладки мереж газопроводу ма теріалів. При отриманні цих к оштів він та його заступник, н а прохання правління «Вогни ку», надавали їм квитанції до прибуткових касових ордерів за своїм підписом та печатко ю ДП «ГазКо».

Таким же чином, на прохання голови кооперативу «Промінь » ОСОБА_3, у 2007 р. виконувал ись роботи по газифікації с. К овалівка Миколаївського рай ону Миколаївської області. Д ля закупівлі матеріалів по в иконанню цих робіт кооперати вом теж збирались кошти, приб лизно 700 000 гр.

Квитанції до прибуткових к асових ордерів бухгалтеру св ого підприємства він не нада вав, бо проведенню по бухгалт ерському та податковому облі ку вони не підлягали, тому що р озрахунок щодо отриманих кош тів та виконаних робіт необх ідно було зробити тільки піс ля підписання актів виконани х робіт з обома кооперативам и. Він вважає, що от римані від «Вогника» та «Про меня» кошти, до прийняття газ опроводу в експлуатацію, зал ишались власністю дачників, тому вони не були прибутком п ідприємства.

1. - Суд вважає, що пред' явлене ОСОБА_4 звинувач ення не містить усіх ознак об 'єктивної сторони інкримі нованих йому діянь.

Так за звинуваченням за ч.3 с т.212 КК України ОСОБА_4 скої в умисне ухилення від сплати податків, що входять в си стему оподаткування, вв едених у встановленому закон ом порядку, вчинене служ бовою особою підприємс тва, якщо ці діяння призвели д о фактичного ненадходження д о бюджету коштів в особливо в еликих розмірах.

Між тим, як вбачається з мат еріалів справи та відповідно до показань допитаного у яко сті свідка слідчого ОСОБА_1 0, в основу доказів, на підста ві яких порушено кримінальн у справу, та в основу звинува чення ОСОБА_4, досудовим с лідством покладено Акт №922/23-32352013 від 30.09.08 р. ДПІ у Жовтн евому районі Миколаївської о бласті «Про результати виїзн ої позапланової перевірки до чірнього підприємства «ГазК о» ТОВ Генеральна компанія « ГазКо» код 32352013 з питань дотрим ання вимог податкового та ін шого законодавства за пе ріод з 01.07.05р. по 30.06.08 р. (далі Акт) та Довідк а №121 від 15.06.2009 р. головного д ержавного податкового ревіз ора-інспектора відділу опода ткування фізичних осіб ДПІ у Жовтневому районі Миколаївс ької області Липецької С.Л. (далі Довідка).

Відповідно до Акту перевіркою встановлені по рушення Закону України від 28.1 2.94 р. «Про оподаткування прибу тку підприємств», в результа ті чого занижено податок на прибуток у сумі 525 606 гр., а також Закону Укр аїни від 03.04.97 р. «Про податок на додану вартість» в результат і чого податок на додану вартість (ПДВ) занижено на 447 463 гр. (т.1 а.с.14-68).

Порушено також вимоги Поло ження про ведення касових оп ерацій у національній валюті України від 15.12.04 р. в частині не оприбуткування готівки у касі підприємства на з агальну суму 2 512 426 гр. (т.1 а.с.68).

Як помилка, у постано ві про притягнення ОСОБА_4 в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку, за ниження податку на прибуток вказано не 525 606 гр., а в сумі 523 422 гр., що суперечить А кту ( т.28 а.с.165,250 оборот).

Відповідно Довідки №121 від 15.06.2009 р., встановлені по рушення Закону України від 22.0 5.2003 р. «Про податок з доходів фі зичних осіб», в результаті чо го « …є підстави вва жати, що не оприбутковану гот івку отримано фізичними особами - працівникам и ДП«ГазКо» ТОВ ГК«ГазКо», як а вважається їх доходом. Вбач аються втрати бюджету від не сплати фізичними особам и -працівниками ДП «ГазК о» ТОВ ГК «ГазКо» до бюджету податку з доходів фізични х осіб на суму 365 881,50 гр.».

2. - Але між висновками Довідки №121 та змісто м звинувачення ОСОБА_ 4 за ст.212 КК України, щодо суб'єкта оподаткування , міститься невідповід ність до такої ознаки об 'єктивної сторони цього зло чину, як «…ухилення від сплат и податків службовою осо бою підприємства », на що прокурором при виконанні ви мог ст.228 КПК України не зверну то уваги.

Крім того, свідок ОСОБА_6 - ревізор-інспектор ДПІ Жов тневого району, пояснила суд у, що Довідку №121 від 15 .06.2009 р. відносно несплати фізич ними особами ДП «ГазКо» пода тку з доходів фізичних осіб в она склала за вказівкою нача льника податкової міліції, т а лише на підставі копій прибуткових касових орд ерів. Показання цього свідка достовірні, так як із матеріа лів справи вбачається, що ори гінали цих прибуткових касов их ордерів були вилучені після складання Акту ДПІ, в ході обшуків та виїмк и документів, тільки 20.08.2009 р.

3. - По справі мають м ісце наступні неповнота та н еправильність досудового сл ідства.

Так, допитаний судом у якост і свідка слідчий ОСОБА_10 п ояснив, що в основу постанови про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваченого, та об винувального висновку ним бу ло покладено Акт пе ревірки від 30.09.08 р. ДПІ у Жовтнев ому районі та Довідку №121 про несплату податків. П ри цьому він не аналізував ці документи, не перевіряв зазн ачені в них підрахунки та вис новки. Суми отриманих пі дсудним прибутків та несплат и податків були встановлені ним шляхом арифметичних підр ахунків. Призначення бу хгалтерської експертизи він вважав недоцільним, або можл ивим призначення її судом.

Ці пояснення підтверджуют ься і змістом досліджених су дом обвинувального висновку та постанови про притягненн я ОСОБА_2 в якості обвинув аченого.

При затвердженні обвинува льного висновку, прокурором не виконано вимог ст.ст.22,227 - 228 КП К України відносно перевірк и всебічного, повного та об' єктивного дослідження обста вин справи, а також відповідн ості складеного обвинувачен ня зібраним по справі доказа м.

Так з матеріалів справи вба чається, що під час досудовог о слідства було вилучено зна чну кількість документів - до говорів, приходних касових о рдерів, податкових накладних та декларацій, фінансових до кументів по ДП «ГазКо», актів , проектів технічної докумен тації, документів щодо діяль ності «Променя» і «Вогника», та інших. За таких обставин ї х необхідно було не тільки ог лянути, а і визначити, які з ни х мають відношення до справи .

Із протоколів цих слідчих д ій також вбачається, що вони п роведені із грубим порушення м ст.ст.65,183,186,188 КПК України. в ідносно вилучення тільки тих документів, які є доказами та мають значення для справи.

Так, під час обшуків за місц ем проживання підсудного О СОБА_2, місцем його роботи, та будинку дачної ділянки бухг алтера «Вогника» ОСОБА_7 , виїмка документів відб увалась хаотично, з порушенням норм КПК України щодо цієї слідчої дії, бе з зазначення їх назви у прото колі обшуку, - тільки з позначк ою кількості папок, ящиків, с умок та пакетів з цими докуме нтами (т.24 а.с.30,33,36).

Таким же чином, на порушення ми вимог ч.5.ст.191 КПК України, п ротоколи огляду цих документ ів містять тільки їх перелік , без позначення їх належност і до доказової складової (т.2 а.с.1-6, т.3 а.с.1-10, т.5 а.с. 1-21, т .11 а.с.1-2,216-218, т.12 а.с.1-11, т.14 а.с.1-6, т.16 а.с.1-32, т .18 а.с.1-65).

Наслідками невиконання вк азаних вимог закону, стало і невиконання слідчим засад ст .ст.132,223 КПК України щодо змісту звинувачення та обвинувальн ого висновку. Як вбачається і з цих документів, у якості док азів, на підтвердження обвин увачення, в них містяться тіл ьки назви та дати протоколів процесуальних дій, але без за значення фактів, що підтверд жуються, або спростовуються цими доказами, на підтвердже ння кваліфікуючих ознак об' єктивної та суб'єктивної ст орони скоєного злочину.

За таких умов слідчим та про курором не виконані, і не могл и бути виконаними вимоги ст.67 КПК України щодо оцінки цих д оказів за своїм внутрішнім п ереконанням, що повинне ґрун туватись на всебічному, повн ому і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сук упності, та за законом.

4. - Так, досудовим слідством не встановлено правовий характер взаємовідносин між ДП «ГазКо» та начебто «коопе ративами» «Промінь» і «Вогни к».

Визначаючи правовий с татус «Променя» та «Вогника» як «кооперативів» , досудовим слідством не взято до уваги наступні обст авини.

Відповідно до ст.9 Закону «П ро кооперацію» - державна реє страція кооперативу здійсню ється відповідно до закону. З а ст.ст.4-6 Закону «Про державну реєстрацію юридичних осіб т а фізичних осіб» державна ре єстрація юридичних осіб пров одиться державним реєстрато ром виключно у виконавчому к омітеті міської ради міста о бласного значення, або у райо нній у містах державній адмі ністрації за місцезнаходжен ням юридичної особи. Державн ий реєстратор передає орган ам державної статистики, дер жавної податкової службі, Пе нсійному фонду та фондам соц іального страхування повідо млення та відомості з реєстр аційних карток про вчинення дій щодо створення, або лікві дації юридичних осіб».

Але, як встановлено судом, «Вогник» та «Промінь» не б ули зареєстровані як юридичн і особи, а їх Устави , не були зареєстровані відпо відно до вимог вказаних Зако нів. Свої документи, при необх ідності, вони завіряли печат ками відповідних сільських Р ад.

Таким чином, «Вогник» та «П ромінь» не є юридичними особ ами та суб'єктами господар ської діяльності.

Ці обставини, крім підсудно го, підтверджені поясненнями як допитаних судом свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - відн осно «Вогника», та пояснення ми свідка ОСОБА_3 - відно сно «Проміня», так і відсутні стю у материалах справи дока зів про їх реєстрацію - свідоц тв про державну реєстрацію, д аних про реєстрацію Уставів «Вогника» та «Проміня» (т.1 а.с .121-125,326-330, т.22 а.с. 59-62).

Тобто, «Вогник» і «Пром інь», як на час укладанн я Договорів із ДП «Га зКо» на виконання робіт, так і в подальшому, не маючи с татусу юридичних осіб, ф актично були об'єднаннями г ромадян, зацікавленими у вик онанні робіт по газифікації.

З матеріалів справи вбачає ться, що в основу обвинувачен ня підсудного досудовим слід ством покладено Акт №922/23-32352013 від 30.09.08 р. Довідку №121 від 15.06.2009 р. Д П І у Жовтнево му районі Миколаївської обла сті.

Але досудовим слідством не прийняті до уваги та не перев ірені пояснення підсудного п ро те що рішення-повідомленн я про застосування фінансови х санкцій за Актом Д ПІ №922/23-32352013 від 30.09.08 р. були оскарже ні ОСОБА_2 до окружного ад міністративного суду Микола ївської області.

На підтвердження цього фак ту, на запит Жовтневого суду, о кружний адмінсуд Миколаївсь кої області надав копії позовних заяв Д П «ГазКо» до ДПІ у Жовтневому районі про скасування рішен ь-повідомлень Д П І у Жовтнев ому районі, та ухвалу цього суду від 8.12.2009 р. по спра ві №2а-136/09/1470 про зупинення п ровадження у цій справі до на брання законної сили судовим рішенням по кримінальній сп раві відносно ОСОБА_2 за ч .2 ст.212 КК України ( т.29 а.с.82-90).

Між тим, відповідно до п.5.2.6. За кону України від 21.12.2000 р. №2181-Ш (в редакції від 8.07.2010 р.) «Про поряд ок погашення зобов'язань пл атників податків перед бюдже тами та державними цільовими фондами» - «Якщо платник податків оскаржує рішення п одаткового органу до суду, об винувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґ рунтуватися на такому рішенн і контролюючого органу до ос таточного вирішення справи с удом, за винятком коли т аке обвинувачення не тільки базується на рішенні контрол юючого органу, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України».

З матеріалів справи вбачає ться, що у Акті №922/23-3235201 3 від 30.09.08 р. ( т.1 а.с.14-69 ) вка зано, що:

- п.2.11 «В зв'язку з дуже великим обсягом докумен тообігу не можливо перевірит и первинні бухгалтерські, ба нківські та касові документи суцільним методом»;

- п.2.15.9 «З наведених у таблиці даних видно, що прот ягом перевіряє мого періоду відбувається зростання цін н а придбання матеріалів в сер едньому на 56%, в т.ч.- труба поліе тиленова на 48%, труба металева - 70%, газорозподільна устано вка - на 49,67%.

Вказане свідчить, про те що наряду із збільшенням витрат на придбання матеріалів, дох од суб'єкта господарювання від реалізації послуг по вед енню газопроводу та водопров оду збільшується меншими тем пами, що стримує збільшення о триманого прибутку».

- п.2.17. «У ході перев ірки інвентаризація товарно - матеріальних цінностей не проводилась ».

З Акту вбачається , що перевірка діяльності ДП « ГазКо» здійснювалась за бага тьма направленнями його діял ьності на підставі наданих п ідприємством бухгалтерськи х, фінансових та інших докуме нтів. Між тим у розділі 3.1.5. «Под аток на додану вартість» є по силання на фінансові взаємов ідносини підприємства тільк и з кооперативом «Промінь» (с тор.42 Акту).

Але, після складання Ак ту від 30.09.2008 р., кримінальну справу було порушено 16.06.2009 г.(бі льше чим через 8 місяців), а виї мки документів при обшуках в ідбувались 20.08.2009 р. (більше чим ч ерез рік від складання А кту ).

Не дивлячись на це, досудови м слідством не було проведен о звірки щодо відповідності бухгалтерських та фінансови х документів, використаних у ході перевірки та складання Акту, тим документ ам, які були вилучені при обшу ках.

Допитаний судом у якості св ідка слідчий ОСОБА_10 пояс нив, що при визначенні розмір ів прибутку та несплати ДП «Г азКо» податків, він користув ався тільки даними Акту перевірки Д П І від 30.09.2008 р., Довідки №121 від 15.06.2009 р. та своїми арифметичними під рахунками.

5. - Між тим, з урахуванн ям вищенаведених обставин су д вважає, що без проведен ня досудовим слідством судов о- бухгалтерської експерти зи, правильна кваліфікація д ій підсудного та визначення обсягу обвинувачення щодо нь ого, неможливі.

Проведення цієї експертиз и необхідне для перевірки та ких питань, як вірність відоб раження у бухгалтерському об ліку підприємства прибутків та їх співвідношення до вида тків, витрат на закупівлю мат еріалів, виготовлення робочи х проектів та проектно-кошто рисної документації, видаткі в на заробітну плату (бо за по ясненнями ОСОБА_2 заробіт ну плату робітники взагалі н е отримували), чи підтверджую ться наявними у справі касов ими приходними ордерами та і ншими документами, встановле ні Актом розміри на бутих підприємством грошови х коштів, валових прибутків т а податкових зобов'язань. З а якими критеріями фінансова та господарська діяльність підприємства не відповідає висновкам Акту Д П І , та інших питань.

У зв'язку з тим, що для проведення судово - бухгал терської експертизи необхід но провести цілу низку слідч их дій - звірки з контр агентами - продавцями матер іалів для виробничої діяльно сті ДП ?азКо” та розміри їх вид атків на внесення ПДВ, внескі в по державним соціальним ст рахуванням, транспортних, ст рахових, пенсійних та інших з борів та податків, у зв'язку з чим необхідно встановити т а допитати свідків, в тому чис лі і відносно легітимності Д оговору комісії від 14.09.2006 р., над аного під час судового слідс тва, дослідження питання про об'єм та правильність розр ахунків ДП ?азКо” з ?огником” т а ?роменем”, перевірки наявно сті Акту прийому виконан их робіт, або причин його відс утності та іншого - суд в важає, що проведення такої ек спертизи під час судового сл ідства неможливо.

6. - Таким же чином суд в важає, що проведення суд ово-технічної експертизи рек візитів документу (Договору комісії від 14.09.2006 р.) за кло потанням прокурора, під час судового слідства неможл иво , адже не виключено, щ о для цього знадобиться отри мати зразки підпису ОСОБА_9 та зробити виїмки документ ів з її підписами.

При перевірці справи з обви нувальним висновком, відпові дно до ст.228 КПК України, прокур ором не звернуто уваги на вка зані неповноту та неправильн ість досудового слідства.

Більш того, винесена ще 28.10.08 р. постанова слідчого Жовт невої прокуратури про поруше ння кримінальної справи за ч .2 ст.212 КК України за факто м ухилення від сплати податк ів службовими особами ДП «Га зКо», була відмінена пос тановою прокурора цієї ж про куратури від 3.11.08 р.

В цій постанові вказано, що «…в ході дослідчої перевірки не з'ясовано, на які ціл і використано грошові кошти, отримані ОСОБА_2, в з в'язку з чим не встанов лено, чи призвели дії службов их осіб ДП «ГазКо» до ненадхо дження до бюджету податків на вищевказану суму . Адже при закупівлі матеріал ів, з яких будувався газопров ід, ПДВ мав бути перераховани й продавцем матеріалів.

ДП «ГазКО» ТОВ ГК «ГазКо» не відображало операції отрима ння грошових коштів та опера ції закупівлі матеріалів для будівництва газопроводів в податковому обліку, в зв'яз ку з чим підприємство не заяв ляло свої вимоги щодо поверн ення ПДВ. Тобто не з'ясо вано, яким саме чином дії служ бових осіб ДП «ГазКо» призве ли до фактичного недоотриман ня бюджетом ПДВ на вказану су му».

У постанові також вказано, щ о «… не визначено, який пр ибуток отримано ДП «ГазКо» і чи виникло у цього підприємства зобов'язання щодо сплати податку на прибу ток, адже згідно пояснен ь директора ДП «ГазКо» ОСОБ А_2, всі отримані ним грошові кошти він використав на заку півлю матеріалів, необхідних для будівництва газопроводі в. Прибуток мав бути визначен ий після остаточних розрахун ків за виконані роботи.

Крім того не з'ясовано, чом у в платіжних документах на з акупівлю матеріалів, необхід них для будівництва газопров оду, покупцем та платником гр ошових коштів, які згідно акт у перевірки отримано ОСОБА _2, зазначений СТ «Вогник». (т .1 а.с.98-102).

Далі, слідчим тієї ж про куратури 10.11.08 р. було постановл ено про відмову в порушенні к римінальної справи у відноше нні ОСОБА_2 за п.2 ст.6 КПК України у зв'язку з від сутністю в його діях складу з лочину, передбаченого ст.212 КК України.

В цій постанові слідчим вк азано, що «…в Контракті №43 від 23.11.2007 р. між ДП «ГазКо» та СТ «Промінь» не визначено, з чиї х матеріалів будуть виконані роботи. Згідно з ч.1 ст.837 ЦК Укра їни підрядник зоб ов ' язаний виконати ро боту, визначену договором пі дряду, із свого матеріалу, якщ о інше не встановлено догово ром.

Згідно видаткових рахункі в та накладних в період 2007-2008 рок ів на придбання матеріалів д ля будівництва газопроводу, ДП «ГазКо» було витрачено 504 3 62 гр., тобто більше чим отриман о.

Таким чином, за вказаним дог овором (контрактом) на даний ч ас ДП «ГазКо» не отримало при бутку, в зв'язку з чим у підпр иємства не виникло зобов'яз ання щодо сплати податку на п рибуток підприємств, адже ві дсутній об'єкт оподаткуван ня. Тобто шкода бюджету не зав дана.

За контрактом №13 від 4.10.2006 р. із СТ «Вогником», ДП «ГазКо»

зобов'язалось побудуват и підвідний та розподільчий газопроводи з матеріалів зам овника, тобто СТ «Вогника» за загальною вартістю робіт 1 917 301 гр.»

В період 2006-2007 р. СТ «Вогник» о тримало матеріалів на загаль ну суму 2 054 493,33 гр. З вказаної опе рації до бюджету надійшло ПД В на загальну суму 410 898 гр.».

Далі по тексту постанови сл ідчого вказано «Враховуючи, що в Контракті помилково бул о вказана вартість газопрово ду, включаючи вартість матер іалів, а також те, що постачаль ники зажадали письмового офо рмлення гарантій з боку ДП «Г азКо» щодо оплати поставлени х матеріалів з відстрочкою п латежу, 1.02.08 р. між СТ «Вогник» та ДП «ГазКо» укладено новий Ко нтракт, де зазначено, що газоп роводи до товариства будують ся ДП «ГазКо» з власних матер іалів і загальна вартість Ко нтракту становить 2 111 000 гр.

Кошти, які витрачено коопер ативом на закупівлю матеріал ів в сумі 1 932 045 гр., оформили акто м звірки як передплату».

В постанові слідчий також в казує, що «Таким чином, ДП «ГазКо» не отримувало прибу тку за виконані роботи по газ ифікації СТ «Вогник». Ва лові витрати (на закупівлю ма теріалів) перевищують доходи . Крім того, фактично грош ові кошти, які передавались ОСОБА_2 на зберігання, не можна вважати такими, що наді йшли на підприємство, в зв'я зку з чим їх не можна вваж ати об'єктом оподаткування по ПДВ та податку на прибуток з підприємств. Адже ці гр ошові кошти були повернуті С Т «Вогник», яке використало ї х на придбання матеріалів дл я будівництва газопроводу.

Дії ОСОБА_2 в даному вип адку не призвели до фактично го ненадходження ПДВ та пода тку на прибуток підприємств до бюджету. Крім того, наявніс ть зобов'язання щодо їх спл ати, є спірною» (т.1 а.с.103-105).

Але, постановою від 27 травня 2009 р. в.о. прокурора Жовтневої п рокуратури постанову слідчо го, тієї ж прокуратури від 10.11.2008 р. про відмову в порушенні кри мінальної справи, знову скас овано.

В цій постанові в.о. прокуро ра Жовтневого району вказує, що «Висновки слідчого зробл ені на підставі пояснень сам ого ОСОБА_2, та наданих ним копій платіжних документів, за якими СТ «Вогник» придбав ало матеріали для виконання договорів підряду. Факти, пов ідомлені ОСОБА_2, а також д остовірність поданих копій п латіжних документів не перев ірені. Голова правління та чл ени СТ «Вогник» з цього приво ду не опитані.

Таким чином, перевірка проведена не в повному обсяз і, не з'ясовані всі обставин и, які мають значення для прий няття рішення, в зв'язк у з чим постанова про відмову в порушенні кримінальної сп рави є необґрунтованою та пі длягає скасуванню» (т.1 а.с.107-109).

Всі ці дії та виводи про куратури Жовтневого ра йону, з одного боку - св ідчать про неповноту та непр авильність досудового слідс тва , а з другого - про наявність на той час, та не усунутих і досі, прот иріч по справі .

Між тим, у матеріалах справи дійсно наявні Договори між « Вогником» та «Променем» із Д П «ГазКо» на виконання робіт по газифікації дачних будин ків та с. Ковалівка Миколаївс ького району - Контракт №13 від 4.10.2006 р., Контра кт №43 від 23.11.2007 р., Договір підряд у від 1.02.2008 р. (т.1 а.с.115-120,135-136,321-322).

При чому, у копії Контра кту №43 від 23.11.2007 р., по ?роміню” що міститься у т.1 а.с.115-120, напри кінці першого абзацу, ма є місце приписка ?а рахунок ін вестицій фірми ДП ?азКо” ТОВ Г К ?азКо” у будівництві підвід ного та розподільчого газопр оводу в с. Ковалівка”, яка у копії цього ж Контрак ту в т.17 а.с.57-60, - відсутня.

У ході судового слідства пі дсудним та його захисником н аданий оригінал Договор у комісії від 14.09.2006 р. між Комісіонером ДП «Газ Ко» ООО ГК «ГазКО» та Ком ітентом кооперативом «В огник». За цим Договором Комі сіонер (ДП «ГазКо») за доручен ня та за рахунок Комітента «В огника» зобов'язується вик онувати за винагороду пошук та придбання матеріалів, роб іт для газифікації кооперати ву, шукати потенційних прода вців та заключати з ними конт ракти на купівлю необхідних матеріалів (п.1 п.п.1.1 Договору).

За п.3 п.п.3.1-3.3 цього Договору ко місії Комітент, за виконання доручення Комісіонером, пла тить йому винагороду відпові дно до домовленості. Винагор ода надається Комісіонеру шл яхом (без)готівкового розрах унку. Комітент надає грошові кошти на закупівлю матеріал ів, робіт (послуг) готівкою, аб о безготівковим розрахунком .

За п.4 п.п.4.1.2. Комісіонер зобов 'язаний прийняти у Комітент а необхідну суму грошових ко штів для закупівлі матеріалі в, виконанні робіт(послуг). За дорученням Комітенту надати йому звіт після виконання До говору не пізніше 10 грудн я 2010 р.

За п.п.4.2.2. Комітент зобов ' язаний заплатити Комісіо неру відповідно до умов цьог о Договору (т.29 а.с.91).

За ствердженням підсудног о та ОСОБА_9 цей Договір ві д імені «Вогника» був підпис аний нею, як заступником голо ви правління кооперативу ?ог ник,” відповідно до вказаної в ньому дати, для встановленн я порядку придбання кооперат ивом матеріалів для будівниц тва газопроводу та запровадж ення преміювання ОСОБА_2

За клопотанням прокурора, с удом, з метою перевірки, цих св ідчень та обставин укладенн я цього Договору комісії, у по рядку ст.315-1 КПК України, органу досудового слідства було на дане судове доручення.

7. - Але доручен ня суду щодо перевірки л егітимності Договору комісі ї від 14.09.2006 р., досудовим слі дством виконано не якісно , в зв'язку з чим виникла необхідність допиту свідків судом повторно.

При цьому свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що в неї збере глися протоколи засідань пра вління кооперативу ?огник”, я кі не були вилучені досудови м слідством під час проведен ня виїмки документів у бухга лтера ОСОБА_7 За клопотанн ям прокурора ці документи до лучені судом до справи. Але з н их вбачається, що вони оформл ені неналежним чином.

Інші свідки-члени кооперат иву ?огник” надали суду супер ечливі свідчення щодо Догово ру комісії від 14.09.2006 р., але факти його обговорення та укладен ня не заперечили. Перевірити у судовому засіданні, легіти мність протоколів засідань п равління ?огника” - час та обст авини, при яких вони були скла дені - шляхом допиту свідків, виявилось не можливим.

Повторно допитати у судово му засіданні свідка-бух галтера ?огника” ОСОБ А_7 по цим обставинам, не вдалось у зв'язку з неод норазовим невиконанням пост анов суду про її привід.

8. - Досудови м слідством також не перевір ені свідчення ОСОБА_2 та членів правління «Вогни ка» щодо відсутності до цього часу Акту прийнятт я виконаних робіт по газ ифікації усього дачного маси ву, без чого взагалі немо жливо встановити відповідні сть прибутків ДП «ГазКо» пон есеним витратам (видаткам), та призначити судово - бухгалте рську експертизу.

Крім умисного ухилення від сплати податків ОСОБА_2 з винувачується і в службовому підробленні - складанні і в идачі завідомо неправдивих д окументів - за ч.2 ст.366 КК Україн и.

Разом з тим із текстів п ред'явленого ОСОБА_2 зви нувачення та обвинувального висновку вбачається, що зміс т та об'єм тексту за ч.3 ст.212 КК України у цих документах, іде нтичний об'єму та тексту зв инувачення за ч.2 ст.366 КК Україн и. Цей текст повністю механіч но скопійовано із А кту перевірки та До відки Д П І. Цей факт свід чить про що під час досуд ового слідства, на порушення вимог ст.67 КПК України, взагал і не відбувалась оцінка та ан аліз інших доказів - долучени х до справи документів.

9. - Таким чином, у цих визнача льних документах, досудовим слідством не конкретизовані та не вказані ознаки об'єкт ивної сторони кожного із цих злочинів окремо.

Більш того, як вбачається із матеріалів справи, деякі окр емі її томи, повністю, або част ково складаються із документ ів, які зовсім не мають віднош ення до пред'явленого підсу дному звинувачення. У зв'яз ку з цим у обвинувальному вис новку, на підтвердження вини підсудного, взагалі відсутн і посилання на ці томи справи (т.т.4,6-10,13,15,17,19-23).

Приймаючи до уваги викладе не, суд вважає, що вказані вище неправильність та неповнота досудового слідства не можу ть бути усунуті в судовому за сіданні, у зв'язку з чим спра ву необхідно повернути для п роведення додаткового досуд ового слідства, для усунення вказаних у постанові недолі ків, шляхом виконання слідчи х та оперативних дій.

Керуючись ст..281 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Кримінальну справу за звин уваченням ОСОБА_2 за ч.3 ст.2 12, ч.2 ст.366 КК України направити п рокурору Миколаївської обла сті для проведення додатково го досудового слідства.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній - у виг ляді підписки про невиїзд з м ісця постійного проживання.

На постанову, протягом семи діб з дня її винесення, сторон и можуть подати апеляції до а пеляційного суду Миколаївсь кої області.

Суддя А.І.Довжук

Свідоцтво про держ реєст рац та статут а.с.67-68 т.26

Суми не внесених по податк ових декларацій відомостей п ро доходи підприємства, та ро змір не сплачених внаслідок цього в бюджет держави подат ку на додану вартість та пода тку на прибуток, а також подат ку з доходів фізичних осіб, пі дтверджується актом виїзної позапланової перевірки дочі рнього підприємства «ГазКО» ТОВ «ГазКО» № 922/23-32352013 від 30.09.2008 р., а також деклараціями цього ж п ідприємства з податку на при буток за 3-й та 4-й квартали 2006 р., з а 2007 р., на додану вартість за ве ресень-грудень 2006 р., січень-гру день 2007 р., січень-квітень 2008 р., ви лучені згідно протоколу виїм ки від 28.09.209 р., і податковими роз рахунками сум утриманого под атку за ці ж періоди, вилучені згідно протоколу виїмки від 25.11.2009 р. (а.с. 5, 39-42, 47-62, 63-68, 69-118, 119-138 т. 28, а.с. 162, 165- 172 т. 27).

Згідно з виконавчою докум ентацією газопроводу коопер ативу «Вогник», генеральним підрядчиком з робіт з розроб ки технічної документації та виконання робіт виступив ДП ГК «ГазКО». будівництво розп очате 11.10.2006 р. та закінчено 21.11.2008 р. (а.с. 12-21, 62 -73, 78, 82-104 т. 27).

Згідно статуту кооперати ву «Вогник», кооператив утво рено з метою будівництва газ опроводу в с.Лупарево (а.с. 59-125 т. 22).

Згідеоно статуту коперат иву «Промінь» кооператив ств орено для будівництва газопр оводу в селі Ковалевка Микол аївського райолну Миколаївс ької області (а.с. 121 -125 т. 1).

Зідно контракту укладено го між кооперативом «промінь » та ДП «ГазКО» ТОВ «ГазКО» в о собі директора ОСОБА_2, 23.11.20 07 ДП «ГазКО» р. взяло на себе зо бовязання на виконання робіт по будівництву газопроводу, та згідно додаткової угоди д о цього контракту, сума послу г для кожного члена кооперат иву складає 5 тис. гр. (а.с. 115-120 ).

Суми одеражні ГазКО від ко операт Промінь підтверджуют ься квитанціями до прибутков о касового ордеру (а.с. 126-132 т.1)

Договір подряду між ГазКО та кооперативу Вогник (а.с. 135 т . 1)

Згідно акту про передачу к оштів, та квитанцій до прибут ково касових ордерів, ГазКО о держало від кооперативу «Вог ник» 1 932 045 гр (а.с. 134, 137-139, 190-210 т. 1)

Накладено арешт на ИЖ 412 ИЄ б іжевого колдьру НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, держ номе р НОМЕР_1, яки зареєстрова но за ОСОБА_2 (а.с. 32 т. 25).

за 3 квартал 2006 р. на загальну суму 171 575 гр., яка в дійсності ни м отримувалась.

за звітній місяць вересен ь 2006 р. на суму 205 890 гн., за жовтен ь 2006 р. - в сумі 27 450 гр., за листопад 2006 р. - в сумі 178 890 гр., за грудень ць ого ж року - в сумі 136 880 гр.

Внаслідок цього головним бухгалтером, яка не володіла інформацією про кошти, що над ійшли від кооперативу «Вогни к» на оплату товарів і робіт, с клала податкові декларації п ро податок на додану в артість за вказані зв ітні місяці, а також по даткові розрахунки сум доход у, нарахованого (сплаченого) н а користь платників податку, і сум утриманого з них податк у за 3-й та 4-й квартали 2006 р., які ОСОБА_2 підписав, зн аючи про неправдивість навед ених в деклараціях даних.

Це привело до несплати до б юджету держави податк у на додану вартість з а звітній місяць вересень 2006 р . в сумі 34 315 гр., за жовтень - 4 575 гр., за листопад - 29 815 гр. та га грудень2006 р. - в сумі 22 813 гр., а також не сплати в бюджет держави податку з доходів фізичних осіб за 3-й та 4-й квартал и 2006 р. відповідно у сумі 26 765 гр. та 44 618 гр.

Не надавши головному бухг алтеру вказані прибутково ка сові ордери, що надійшли від к ооперативу «Вогник», ОСОБА _2 таким чином занизив валов і доходи підприємства в 3-му т а 4-му кварталах 2006 р. відповідн о на суму 171 575 гр. та 286 017 гр. за 3- 4 ква ртали 2006 р., що привело до ненад ходження в бюджет держави податку на прибуток за 3-й квартал в сумі 42 894 гр. та за 4-й квартал в сумі 71 504 гр.

Крім того , ОС ОБА_2 не надав головному бух галетру підприємства прибут ково касові ордери, які одерж ав від кооперативів «Вогник» та «Промінь» на оплату товар ів та послуг за умовами догов орів, за січень 2007 р. в сумі 72 530 гр ., за лютий 2007 р. - 22000 гр., за березен ь- 37 200 гр., за квітень - 57 906 гр., за т равень - 71 510 гр., за липень - 63 34 0 гр., за серпень - 118 050 гр., за вер есень - 118 050 гр., за жовтень - 64 2 80 гр., за листопад - 121 040 гр. та за грудень 2007 р. - 138 860 гр.

Внаслідок приховування п ідсудним цих касових докумен тів, головним бухгалтером, бу ло складено податкові деклар ації про податок на додану ва ртість за кожним звітнім міс яцем 2007 р., а також подактові ро зрахунки сум доходу, нарахов аного (сплаченого) на користь платників податку, і сум утри маного з них податку за 1, 2, 3 та 4- й квартали 2007р., буз урахуванн я цих доходів.

ОСОБА_2, знаючи про невірн ість наведених у деклараціях даних, підписав завідомо неп равдиві документи, які були п одані до податкової інспекці ї у Жовтневому районі, що прив зело до несплати підприємств ом в бюджет держави по датку на додану вартість за січень 2007 р. в сумі 12 088 гр, за лютий - 3 667 гр., за березень - 6 200 гр., за квітнеь - 9 651 гр., за травень - 11 918 гр., за липе нь - 10 557 гр., за се рпень - 19 675 гр., з а вересень - 19 532 гр., за жовтень - 10 713 гр. , за листопад - 20 173 гр. та за грудень 2007 р. в сумі 23 143 гр., а також до несплати доходу з фізичних осіб в 1-му кварталі 2007 р. в сумі 19 759 гр., в 2-м у кварталі - 16 615 гр., в 3-му кварталі - 44 7 87, 15 гр., та в 4-му кварталі 2007 р. в сумі 48 626, 85 гр .

Також, внаслідок не наданн я цих касових ордерів, ОСОБ А_2 занизив скориговані вал ові доходи підприємства, які одержав від кооперативу «Во гник» за 1-й квартал 2007 р. на заг альну суму 109 775 гр., від кооперат ивів «Вогник» та «Промінь» з а 2-й квартал - в сумі 92 308 гр., від к ооперативу «Вогник» за 3-й ква ртал - на суму 248 817 гр., та від коо перативів «Вогни к» і «Промі нь» за 4-й квартал в сумі 270 148 гр.

Достовірно знаючи, що в скл адених головними бухгалтера ми підприємства, деклараціях про доходи підприємства не в ідображені відомості про ці доходи, підписав ці завідомо неправдиві документи, внасл ідок чого до бюджету держави не було сплачено пода ток на прибуток в 1-му к варталі 2007 р. в сумі - 27 444 г р., в 2-му кварталі - 23 077 гр., в 3-му кварталі - 62 204 гр., та в 4-му ква рталі 2007 р. - в сумі 67 537 гр.

Крім того, підсудний не на дав головному бухгалтеру при бутково касові ордери, які бу ло одержано від кооперативів «Вогник» та «Промінь» на опл ату товарів за умовами догов орів за січень 2008р. в сумі 595 188 гр. , за лютий 2008 р. - 78 000 гр., за березен ь- 341 868 гр., за квітень 2008 р.- 83 004 гр.

Складені головним бухгал тером декларації з ПДВ з зазн ачених звітних місяців 2008р., а т акож розрахунки сум доходу, н арахованого (сплаченого) на к ористь платників податку, і с ум утриманого з них податку з а 1-й та 2-й квартали 2008 р. ОСОБА_ 2 підписав, достовірно знаю чи про неправдивість внесени х до декларацій даних, через п риховані ним прибутково касо ві ордери.

Внаслідок цього до бюджет у держави не сплачено податок на додану вартість за січень 2008 р. в сумі 99 198 гр, за лютий 2008 р. - 13 000гр ., за березень 2008 р. - 56 978 гр., та за квітень 2008 р. в сумі 13 834 гр ., а також сум под атку з доходів фізичних осіб за 1-й квартал 2008 р. в сумі 152 257, 50 гр., за 2-й ква ртал 2008 р. - в сумі 12 450 гр.

Також, через ненадання цих касових ордерів, підсудний з анизив скориговані валові до ходи підприємства, які одерж ав від кооперативів «Вогник» та «Промінь» в 1-му та 2-му кварт алах 2008 р., відповідно на суму 845 875 гр. та 69 172 гр.

При цьому підписав складе ні бухгалтером декларації пр о доходи підприємства, досто вірно знаючи, що в них не відоб ражені відомості по прихован их ним ордерах, що призвело до несплати в бюджет держави по датку на прибуток в 1-му кварталі 2008 р. в сумі 211 469 гр. , а в 2-му квар талі 2008 р - в сумі 17 293 гр.