Рішення

від 09.02.2024 по справі 640/341/20

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2024 року м. Київ № 640/341/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Панової Г.В., при секретарі судового засідання Любенко Д.І.,

за участю представників сторін:

позивача Волков О.Є.

від відповідача -1 - не з`явились,

від відповідача - 2 - не з`явились,

від відповідача - 3 - Одуденко В.В.,

розглянув у порядку загального позовного провадження у судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до другої кадрової комісії,

Генерального прокурора Рябошапка Р.Г.,

Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі

та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Другої кадрової комісії, Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., Офісу Генерального прокурора, в якій позивач, з урахуванням уточненого позову, просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення № 6 Кадрової комісії № 2 від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організації представництва і регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України Волковим Олександром Євгеновичем;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2065 ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокурати України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурору);

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що рішення про неуспішне проходження атестації прийнято на хибних, необґрунтованих та бездоказових висновках кадрової комісії, відтак, останнє є протиправним та підлягає скасуванню. Також, оскаржуваний наказ ухвалено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.01.2020 відкрито провадження в адміністративній справі Окружним адміністративним судом міста Києва та ухвалено здійснювати розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику учасників справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.04.2020 суд прийняв заяву про уточнення позовних вимог ОСОБА_1 та ухвалив здійснювати подальший розгляд справи з урахуванням даної заяви.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності 15.12.2022, Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 17.07.2023 прийнято справу до провадження, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 18.09.2023.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.09.2023 продовжено строк проведення підготовчого провадження.

Офісом Генерального прокурора до суду подано відзив на позовну заяву, в якому заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначив, що під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етиці та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації. Так, як зазначено у рішенні другої кадрової комісії від 04.12.2019 № 6, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За наслідками проведеної співбесіди другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 6 розд. IIІ Порядку, прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації з огляду на те, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Зокрема, у 2016 році - теща ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , працюючи викладачем Кременчуцького медичного коледжу, у липні 2016 року придбала земельну ділянку у с. Горбовині Києво-Святошинського району Київської області, в той час, як за інформацією державних органів, їх з чоловіком задекларований сукупний дохід за 2015 рік становив менше 90000 грн. Матір, сестра, дядько, чоловік сестри, племінник та двоюрідний брат ОСОБА_1 працюють в судових та правоохоронних органах. За даними державних органів, ОСОБА_3 , сестра ОСОБА_1 , працюючи в Генеральній прокуратурі України, у 2018 році придбала автомобіль Range Rover Evoque 2015 року випуску за явно заниженою ціною 198905 грн. (ринкова ціна машини такої марки цього року випуску - понад 700000 грн.) Ураховуючи викладене, комісія прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідач вважає, що рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Так, співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації. Відповідач наголошує на тому, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів та є суб`єктивним відображенням інформації про прокурора, отриманої від компетентних органів.

Також до суду від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, в якій вказано на безпідставності та недоведеності обставин та доводів, викладених ОСОБА_4 у відзиві на позовну заяву, позаяк, всі висновки кадрової комісії, покладені в основу рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, ґрунтуються на припущеннях та інформації, яка є недоопрацьованою та не стосується сім`ї позивача.

До суду від сторони позивача надійшли додаткові пояснення, в яких вказано на те, що теща позивача не купувала земельну ділянку у с. Горбовичі, на підтвердження чого надано копія відповіді Головного управління Держгеокадастру у м. Києві та Київській області від 06.09.2023 № 29-10-0.47-8196/2-23. Також, на підтвердження безпідставності висновків кадрової комісії про те, що 9 річний племінник позивача (грудень 2019 року) працював в правоохоронних та судових органах, надано суду копію свідоцтва про народження від 16.10.2010 серії НОМЕР_1 , виданого Галицьким відділом реєстрації актів цивільного стану Львівського міськового управління юстиції. Крім того, на спростування висновків кадрової комісії про те, що станом на грудень 2019 року двоюрідний брат позивача ОСОБА_5 не працював в правоохоронних та судових органах надано копію трудової книжки серії НОМЕР_2 . Не працював в правоохоронних органах у вказаний період також дядько позивача ОСОБА_6

27.11.2023 судом ухвалено закрити підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті заявлених позовних вимог.

У судовому засіданні представник позивача вимоги позовної заяви підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог.

Судом також в ході судового розгляду справи було заслухано пояснення свідка - ОСОБА_3 , яка є рідною сестрою позивача.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач працював в Генеральній прокуратурі України на посаді прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235, з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Другу кадрову комісію.

Позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Позивачу кадровою комісією було поставлено запитання, на які було надано відповіді із долученням відповідних сканованих документальних даних, а також повідомлень дружини, її матері та іншої особи про запитувані обставини (в частині, що стосувалися їх компетенції), про що о 21 год. 25 хв. 29.11.2019 надіслано відповідне повідомлення на вказану електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 (надіслані матеріали наявні у розпорядженні Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії, оригінал запитальника знаходиться в Офісі Генерального прокурора, оригінали пояснень ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 знаходяться у позивача).

За результатами співбесіди (останнього етапу атестації), Кадрова комісія 04.12.2019 прийняла рішення, яким встановила, що позивач, як прокурор відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України, не успішно пройшов атестацію.

Зокрема, кадровою комісією щодо підстав невідповідності позивача, як прокурора вимогам доброчесності зазначено, що наявні обґрунтовані сумніви відповідності способу (рівня) мого життя та членів моєї сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Кадровою комісією встановлено, що мати дружини позивача, у липні 2016 році придбала земельну ділянку у селі Горбовині Києво-Святошинського району Київської області у той час, коли її задекларований сукупний дохід разом із її чоловіком за 2015 рік становив менше 90 тис. грн; Матір, сестра, дядько, чоловік сестри, племінник та двоюрідний брат працюють в судових та правоохоронних органах; сестра працюючи в Генеральній прокуратурі України у 2018 році придбала автомобіль за явно заниженою ціною.

З урахуванням цього рішення, Генеральний прокурор 21.12.2019 видав наказ № 2065ц, яким звільнив позивача з посади прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019. Підставою для цього вказано рішення кадрової комісії № 2.

Позивач вважає вказані рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звільнення з посади незаконним, позаяк, висновки кадрової комісії є суб`єктивними, не ґрунтуються на дійсних обставинах, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У статті 43 Конституції України, закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до норм ч. 3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Так, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII, слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до п. 13 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно приписів п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

У відповідності до пунктів 2-5 Розділу I Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 Розділу I Порядку № 221, визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з пунктом 11 Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Відповідно до норм пункту 1, 2, 4 Розділу IV Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221, визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 Розділу IV Порядку № 221, співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Пунктом 12 Порядку № 233, передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Тож, з наведеного слідує, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, є законодавчо визначеною підставою для звільнення його з посади на підставі приписів п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII. При цьому, Закон № 113-ІХ, не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У даному випадку, позивачем було успішно пройдено два перші етапи атестації та виконано практичне завдання, як складову частину третього етапу атестації, натомість оскаржуване рішення прийнято з огляду на висновок про невідповідність позивача вимогам доброчесності.

Як зазначено вище, що за результатами співбесіди позивача, Кадровою комісією ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Змістовний аналіз цього рішення свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності. Так, роблячи висновок про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, Кадрова комісія виходила з того, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. У Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам. Зокрема, у 2016 році - теща ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , працюючи викладачем Кременчуцького медичного коледжу, у липні 2016 року придбала земельну ділянку у с. Горбовині Києво-Святошинського району Київської області, в той час, як за інформацією державних органів, їх з чоловіком задекларований сукупний дохід за 2015 рік становив менше 90000 грн. Матір, сестра, дядько, чоловік сестри, племінник та двоюрідний брат ОСОБА_1 працюють в судових та правоохоронних органах. За даними державних органів, ОСОБА_3 , сестра ОСОБА_1 , працюючи в Генеральній прокуратурі України, у 2018 році придбала автомобіль Range Rover Evoque 2015 року випуску за явно заниженою ціною 198905 грн. (ринкова ціна машини такої марки цього року випуску - понад 700000 грн.).

Суд звертає увагу на те, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також, таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Одночасно, визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких сама по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Також, суд вважає, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури, як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас, на переконання суду, відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

Так, одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності, є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

При цьому, при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора.

Тому, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади.

Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не суперечить дискреційним повноваженням цього органу, зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натомість, здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

Так, з матеріалів справи вбачається, що членами Комісії досліджувалася інформація щодо витрат позивача, їх відповідності доходам, а також, перевірялася інформація щодо родичів позивача, зокрема, те, що теща позивача ОСОБА_2 , працюючи викладачем коледжу, у липні 2016 року придбала земельну ділянку у с. Горобовичі Київської області, в той час, її з чоловіком задекларованих дохід становив менше 90000 грн; матір, сестра, дядько, чоловік сестри, племінник та двоюрідний брат позивача працюють в судових та правоохоронних органах; сестра позивача, працюючи в Генеральній прокуратурі України у 2018 році придбала автомобіль за заниженою ціною.

Водночас, суд з даного приводу зазначає, що вказані кадровою комісією висновки та судження, є суб`єктивними та недоведеними, при цьому, факт роботи навіть не членів сім`ї позивача у судових/правоохоронних органах, не може бути підставою для висновку про не доброчесність позивача, позаяк, по перше, не доведено наявність конфлікту інтересів, по друге, позивач не може впливати на вибір/працевлаштування родичів, якщо не буде доведено наявності прямих дій/сприяння позивача в цьому, чого у даному випадку, доведено не було.

До того ж, до суду від сторони позивача надійшли додаткові пояснення, в яких вказано на те, що теща позивача не купувала земельну ділянку у с. Горбовичі, на підтвердження чого надано копія відповіді Головного управління Держгеокадастру у м. Києві та Київській області від 06.09.2023 № 29-10-0.47-8196/2-23. Також, на підтвердження безпідставності висновків кадрової комісії про те, що 9 річний племінник позивача (грудень 2019 року) працював в правоохоронних та судових органах, надано суду копію свідоцтва про народження від 16.10.2010 серії НОМЕР_1 , виданого Галицьким відділом реєстрації актів цивільного стану Львівського міськового управління юстиції. Крім того, на спростування висновків кадрової комісії про те, що станом на грудень 2019 року двоюрідний брат позивача ОСОБА_5 не працював в правоохоронних та судових органах, надано копію трудової книжки серії НОМЕР_2 . Не працював в правоохоронних органах у вказаний період також дядько позивача ОСОБА_6 .

Сторона відповідача під час розгляду даного спору в суді, не спростувала викладених позивачем обставин та не надала суду жодних доказів, які б підтвердили висновки викладені у рішенні комісії відносно позивача. Відсутні будь-які посилання на такі докази і в тексті цього рішення, оскільки доводи комісії викладені у його змісті декларативно без посилання на конркетні документи та їх аналіз.

Слід також врахувати й посилання позивача на те, що на співбесіді він повідомив, що його мати згідно рішення Вищої кваліфікаційної комісії судів України від 31.10.2019 № 1116/ко-19 визнана такою, що відповідає займаній посаді судді районного суду.

Поряд з цим, в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії зазначено про те, що сестра позивача (з якою він спільно не проживає), працюючи в Генеральній прокуратурі України у 2018 році придбала автомобіль за явно заниженою ціною, хоча, це питання було предметом розгляду Кадрової комісії № 1 Генеральної прокуратури України при атестації 17.12.2019 сестри позивача ОСОБА_3 . Будь-яких невідповідностей Кадровою комісією № 1 за результатами розгляду відповідних документальних даних, що стосувалися придбання нею автомобіля, не встановлено.

Так, свідок - ОСОБА_9 рідна сестра позивача, повідомила суду, що нею було успішно пройдено кваліфікаційне оцінювання, що підтверджується даними відповідного рішення від 17.12.2019 № 9/1 (належним чином засвідчена копія цього рішення наявна у матеріалах справи). При цьому, під час проходження атестації вона надала комісії усі документи відносно автомобіля, який був придбаний в Америці з аукціону, і відносно придбання якого були сумніви у членів другої кадрової комісії, яка проводила атестацію її брата - ОСОБА_1 . Жодних питань членів комісії до неї під час проходження атестації відносно цього автомобіля та його вартості не було і комісія дійшла висновку, що вона успішно пройшла атестацію.

Будь-яких даних щодо отриманої від НАЗК чи інших компетентних органів про позивача чи членів його сім`ї щодо встановлення невідповідності витрат/способу життя доходам, матеріали справи не містять, тому суд не має підстав та підґрунтя надавати їм оцінку.

У свою чергу, згідно з численною правовою позицією Верховного Суду в аналогічній категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Таким чином суд вважає, що кадрова комісія не підтвердила належними та допустимими доказами наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї.

У взаємозв`язку з вищенаведеним в сукупності та враховуючи висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 06.10.2022 у справі № 420/6029/21, рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критерію доброчесності, має не просто містити мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором вимог доброчесності.

Таким чином, суд вважає, що мотиви оскаржуваного рішення Комісії не можуть вважатися достатнім для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки у ньому відсутній аналіз, оцінка та мотиви (з посиланням на документи) відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів (пояснень) та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують обставини порушення позивачем вимог доброчесні.

Додатково, відповідач не надав суду жодних конкретних доказів, які Комісія враховувала під час атестації та, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам доброчесності, з огляду на що, суд вважає, що висновки Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності не відповідають критерію обґрунтованості.

Стосовно доводів представника відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення Комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд підкреслює, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить її дискреційним повноваженням. Суд під час розгляду цієї справи не здійснював оцінку професійної компетентності та доброчесності позивача, натоміть здійснив оцінку обґрунтованості спірного рішення Комісії, яке стало підставою для звільнення позивача.

Важливим є також зазначити, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Водночас, у даному випадку, оскаржуване рішення комісії вказаному стандарту не відповідає.

Судом також акцентується увага на тому, що оскаржуване рішення Кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, порушує принцип пропорційності, оскільки відповідачем так і не було надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а викладені у рішенні висновки є лише констатацією сумніву в доброчесності прокурора без належного обґрунтування.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, суд вважає протиправним рішення № 6 Кадрової комісії № 2 від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організації представництва і регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 , у зв`язку з цим, позовні вимоги про його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Оскільки наказ Генеральної прокуратури України щодо звільнення позивача з посади ґрунтується на неправомірному рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, то він також є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді, суд зазначає наступне.

Законом № 113-ІХ, визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є рішення відповідної Кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Законів № 1697-VII та № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Частиною першою статті 235 КЗпП України, встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі в зв`язку із повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15.

Перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1КЗпП України, пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позивач підлягає поновленню саме на попередній роботі, якою є посада прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України.

При цьому, позивача наказом від 21.12.2019 було звільнено з посади з 24.12.2019. Оскільки 24.12.2019 є останнім робочим днем позивача перед звільненням, то позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з 25.12.2019.

Щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі № 826/808/16 зазначила, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).

Відповідно до положень пункту 2 розділу II Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 3 розділу IІI Порядку № 100, визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 розділу ІV Порядку № 100, визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника, як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Таким чином, справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб та військового збору є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд повинен визначати зазначену суму без утримання цього податку та збору, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 в справі № 359/10023/16-ц.

Враховуючи вказані норми та приймаючи до уваги те, що позивача було звільнено з посади з 24.12.2019, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати заробітну плату позивача за жовтень та листопад 2019 року (два місяці, що передують звільненню).

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки про доходи Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 № 18-1467зп (том 1, а.с. 66) заробітна плата позивача за жовтень 2019 року становить 19410,68 грн. за 15 робочих дні, за листопад 2019 року 29004,49 грн за 21 робочий день. Середньомісячна заробітна плата позивача становить 28914,71 грн, сума середньоденної заробітної плати складає 1344,87 грн. (48415,17 грн : 36 робочих днів)

Тож, період вимушеного прогулу позивача з 25.12.2019 (наступний день після звільнення, враховуючи, що день звільнення є останнім робочим днем) по 09.02.2024 (день постановлення рішення у цій справі) або 1051 робочих днів.

При обчисленні кількості робочих днів, суд враховує, що відповідно до пункту 2 Глави ХІХ «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

У свою чергу, частиною шостою статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (набрав чинності 24.03.2022), визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України "Про відпустки". Таким чином, починаючи з 24.03.2022 не застосовуються, зокрема, такі норми: ч. 3 ст. 67 КЗпП України (у випадку, коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого); ст. 73 КЗпП України (святкові і неробочі дні).

На переконання позивача, при обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ураховуючи приписи пункту 10 Порядку № 100, слід застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155, яка набрала чинності 16 січня 2020 року. Отже, суд має передусім з`ясувати: чи застосовними є до спірних правовідносин в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення пункту 10 Порядку № 100.

Верховним Судом сформовано правову позицію щодо питання обчислення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з посадового окладу прокурора Офісу Генерального прокурора, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 16 вересня 2022 року у справі № 640/1053/20 і багатьох інших, де зазначено таке: "....Внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до ст. 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора). У вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

Верховним Судом також зазначено, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України одночасно збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Таким чином, суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів, встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Оскільки позивач не був переведений на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора за результатами успішного проходження атестації, його заробітна плата не може обчислюватись з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Тож, середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14.

Судом також враховано правову позицію, висловлену у постанові Верховного Суду від 04.08.2023 у справі № 802/4032/14-а, від 09.11.2023 у справі № 640/600/20.

З урахуванням цього, суд вважає, що на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.02.2024 у розмірі 1413458,37 грн (один мільйон чотириста тринадцять тисяч чотириста п`ятдесят вісім гривень 37 коп) (1344,87 грн х 1051 днів) та, відповідно, сума за один місяць у розмірі 28242,17 грн (1344,87 х 21 день).

Відповідно до положень статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з цим суд вважає за необхідне звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді; стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін та інші проти України» рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2010 року )».

А також: «Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення…Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (справа «Проніна проти України», рішення ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року)».

Посилання позивача, як на підставу задоволення позовних вимог на процедурні порушення при створенні ОСОБА_10 , кадрових комісій, призначення їх членів, не є предметом даного спору та не знайшли свого підтвердження під час розгляду спору.

Інші доводи сторін не впливають на висновки суду за наслідком розгляду спору.

Згідно з приписами ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 ст. 77 КАС України, передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивач сплатив судовий збір в розмірі 840,80 грн., який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення № 6 Кадрової комісії № 2 від 04.12.2019 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу організації представництва і регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України Волковим Олександром Євгеновичем.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2065 ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокурати України.

4. Поновити ОСОБА_1 з 25.12.2019 на посаді прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.12.2019 по 09.02.2024 у розмірі 1413458,37 грн (один мільйон чотириста тринадцять тисяч чотириста п`ятдесят вісім гривень 37 коп) без урахування обов`язкових податків та зборів.

6. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн. 80 коп.

7. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення з 25.12.2019 ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в регіонах управління представництва інтересів держави в суді Департаменту підтримання обвинувачення та представництва інтересів держави в судах Генеральної прокуратури України.

8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середньої заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 28242 (двадять вісім тисяч двісті сорок дві) грн. 27 коп. без урахування обов`язкових податків та зборів.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Панова Г. В.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 16 лютого 2024 р.