Рішення

від 16.02.2024 по справі 320/7712/24

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, тел. +380 (044) 207 80 91

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2024 року № 320/7712/24

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кочанової П.В., за участю секретаря судового засідання Зубачевської М.С., розглянувши у судовому засіданні матеріали позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» до Державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

за участю представників сторін :

від позивача Коханій Т. В.

від відповідача не з`явився

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу розподілено судді Кочановій П.В. 12.02.2024 о 16 год. 10 хв.

Позовні вимоги мотивовані дискримінаційними вимогами в умовах Оголошень за процедурами закупівель, оголошених Державним підприємством Міністерства оборони України «Агенція закупівель у сфері оборони» на закупівлю за предметом: «Продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та-військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік (Продукти харчування та сушені продукти різні - 15890000-3 ДК 021:2015)», що оголошені за ідентифікаторами на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням: UA-2024-02-02-014768-а; UA-2024-02-02-014728-а; UA-2024-02-02-014723-а; UA-2024-02-02-014707-а; UA-2024-02-02-014697-а; UA-2024-02-02-014690-а; UA-2024-02-02-014675-а; UA-2024-02-02-014662-а; UA-2024-02-02-014645-а; UA-2024-02-02-014636-а; UA- 2024-02-02-014792-а.

Так, Позивач вважає, що вимоги, встановлені у Оголошенні є дискримінаційними, та такими, що порушують його права, а саме: відповідно до п. 1.1. Додатку № 7 до Оголошення, учасник має підтвердити розташування всіх приміщень в одному кластері згідно регіонів, які зазначені в оголошенні про проведення закупівлі. При цьому, вимога оголошення щодо розташування певної кількості складів саме у відповідному кластері, по-перше, є недоцільною з точки зору ефективності забезпечення ВЧ продуктами харчування, оскільки концентрація складів у певному кластері не означає наближеність цих складів до фактичних точок постачання; по-друге, обмежує можливості постачальника щодо організації та планування розташування складів та визначена найбільш доцільної логістики у межах фактичних точок поставки.

Щодо вимоги Замовника про наявність складських приміщень в кількісному виразі, а не в розрізі квадратури, Позивач вважає, що вказана вимога є недоцільною та такою, що ускладнить діяльність постачальника та забезпечення військової частини продуктами харчування.

Щодо вимоги замовника, що зазначені об`єкти повинні бути облаштовані холодильними/морозильними камерами, вважає, що це є неможливим з точки зору ефективної організації зберігання продуктів харчування, оскільки для різних видів продукції передбачено різні умови зберігання. Вважає, що підтвердження холодильних та морозильних камер є обов`язковим кваліфікаційним критерієм, але має бути сформована наступним чином: «Учасник має підтвердити наявність не менш як 500 квадратних метрів приміщень холодильними/морозильними камерами для зберігання продуктів харчування».

Також, відповідно до даної умови від учасників вимагається потужність в тому числі виготовлення продукції, проте, виготовлення продукції не є ані предметом закупівлі, ані предметом державного контракту.

Щодо дискримінаційних вимог викладених в п. 1.4. Додатку № 7 до Оголошення, зазначає, що виходячи із змісту вимоги, Замовник вимагає підтвердити, що в минулому, як мінімум з половини заявлених Об`єктів здійснювалось відвантаження 400 номенклатурних позицій і період за два місяці до Оголошення, а отже така вимога є абсолютно дискримінаційною. Вважає, що дана вимога прописана під магазини оптової/роздрібної торгівлі, оскільки жоден з виробників та/або постачальників товару не може постійно утримувати у себе на складах 400 позицій продуктів.

Щодо дискримінаційної вимоги викладеної в п. 4 Додатку № 8 до Оголошення, зазначає, що вказана вимога обмежує учасників у праві оренди нових складський приміщень, що виключатиме можливість надання таких журналів. Крім того, вказана вимога не є раціональною з точки зору підтвердження можливості постачальника якісно виконувати майбутній контракт, оскільки дезінфекція приміщень для зберігання продуктів харчування проводиться безпосередньо перед відвантаженням продуктів на склад, а тому надання документів зазначених у даному розділі ніяким чином не підтверджуватиме можливості постачальника, а лише звужуватиме коло учасників, що негативно позначиться на результатам торгів.

Щодо дискримінаційної вимоги передбаченої п. 5 Додатку № 8 до Оголошення, а саме надання копії актів, складених за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контроля зазначає, що з лютого 2022 р. проведення таких перевірок знаходиться під мораторієм, а відтак і актів за результатами таких перевірок учасники ринку харчових продуктів надати не зможуть взагалі.

Фактично замовник вимагає аби учасник протягом 2019-2023 років, тобто понад 4 роки використовував більш ніж 13 складів (половина з 25 складів) для здійснення власної господарської діяльності. Вказана вимога є абсолютно дискримінаційною, оскільки істотно зменшується кількість потенційних учасників закупівлі. Постачальник, який має достатню кількість ресурсів, однак не володіє необхідною кількістю приміщень/складів не зможе відповідати умов Замовника у разі оренди/суборенди приміщення після публікації Оголошення.

Щодо дискримінаційної вимоги передбаченої п. 6 Додатку № 8 до Оголошення, зазначає, що діяльність між юридичними особами не передбачає використання касових апаратів.

Щодо дискримінаційної вимоги викладеної в п. 7 Додатку № 8 до Оголошення, зазначає, що замовник вимагає від 15 до 25 приміщень/складських приміщень/комплексів, тобто під умови Оголошення учасник матиме необхідність додатково брати приміщення в найм. При цьому, учасник не обмежений у здійсненні державної реєстрації потужності і після визнання такого учасника переможцем закупівлі.

Також, зазначає, що серед додатків до Оголошення міститься Додаток № 12 «Каталог продуктів харчування». Вказаний додаток вже має заповнену форму стовпчику «Ккал за 100 гр.». Проте, каталог продуктів харчування затверджено Наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року № 591 «Про затвердження Каталогу продуктів харчування», на що є посилання і самому проекті державного контракту (Додаток 1), проте затверджена форма Каталогу не містить стовпчика з калоріями.

Окрім того, зазначає, що п. 18 Оголошення містить підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, які вцілому дублюють ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», окрім п.п. 15 зазначеної умови, та така підстава для відхилення пропозиції не передбачена ані ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», та такої норми не передбачає ЗУ «Про оборонні закупівлі».

Позивач вважає, що зазначені вимоги є дискримінаційними, та штучно звужують коло потенційний учасників, що прямо суперечить п. 6 ч. 1 статті 3 Закону України «Про оборонні закупівлі» який встановлює, що принципами оборонних закупівель є запобігання корупції, зловживання та дискримінації.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року відкрито провадження в адміністративній справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження та призначено до судового розгляду на 13 лютого 2024 року о 14:20 годині.

Відповідачем надано до суду відзив, в якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ». В обґрунтування заперечень зазначив про те, що у позовній заяві позивачем не обґрунтовано, в чому полягає пов`язаність заявлених вимог, спільність підстав виникнення, якими спільними доказами вони обґрунтовуються, які з заявлених позовних вимог є основні, а які - додаткові. Також, позивач у позовній заяві не надав пояснень про те, яким саме чином вимоги в оголошеннях впливають на його статус як суб`єкта господарювання, який має намір стати учасником процедури спрощеної закупівлі, зокрема, унеможливлює таку участь тощо, як і не надано доказів того, що позивач намагався реалізувати намір стати учасником процедури спрощеної закупівлі.

Щодо розташування приміщень в одному кластері згідно регіонів, які зазначені в оголошенні про проведення закупівлі, зазначає, що пунктом 4.5. проекту державного контракту (договору) про закупівлю передбачено, що поставка товару здійснюється на умовах DDP - склади отримувачів. Враховуючи вищезазначене, ДП МОУ АЗуСО не встановлювались вимоги щодо місць поставки за юридичною адресою військових частин.

Щодо вимоги Замовника про наявність складських приміщень в кількісному виразі, а не в розрізі квадратури, зазначає, що Замовник встановив до Учасників вимогу щодо наявності не менше 15 приміщень/складських приміщень/комплексів. Дана вимога є мінімальною у співвідношенні до кількості місць поставки визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі (не менше ніж 60 місць доставки) і не встановлює граничної межі кількості приміщень/складських приміщень/комплексів, що у свою чергу обмежувало б коло учасників. Замовник вбачає, що постачання товарів у кількості 78 488 665 комплектів харчових продуктів із використанням мінімальної кількості у 15 приміщень/складських приміщень/комплексів не є дискримінаційною, а також не передбачає будь-якого дроблення таких складів, або розподілу товару групами із завантаженням автомобілів у різних точках зберігання харчових продуктів. Зазначені об`єкти повинні бути облаштовані холодильними/морозильними камерами.

Постачальник повинен поставити харчові продукти за державним контрактом (договором), якість, маркування та тара (упаковка) яких повинні відповідати вимогам законодавства України, нормативно-правовим актам, керівним документам Міністерства оборони України, Збройних Сил України які врегульовують питання у цій сфері.

Щодо критерію про спроможність учасника оперувати/обробляти відповідні обсяги номенклатурних позицій продуктів харчування, зазначає, що вимога щодо надання витягу з облікової системи, який містить не менше 400 різних номенклатурних позицій продуктів харчування, не обмежує учасників так, як встановлена лише до 50% заявлених приміщень/складських приміщень/комплексів, тому у разі не використання відповідної облікової системи на інших 50% заявлених приміщень/складських приміщень/комплексів зазначена інформація не подається.

Щодо критерію про здійснення дезінсекційних та дератизаційних робіт/послуг зазначає, що згідно законодавства України в приміщеннях/складських приміщеннях/комплексах діяльність яких спрямована на виготовлення/зберігання/переробку/транспортування харчових продуктів повинні проводитись роботи/послуги з профілактичної дезінсекції та дератизації. Отже, дана вимога Замовника є обґрунтованою та підтверджується наданням копій договору (-ів) /актів виконаних робіт чи наданих послуг/журналів на здійснення дезінсекційних та дератизаційних робіт/послуг на заявлених об`єктах дійсних/здійснених у 2023 році, що передбачено чинним законодавством України.

Згідно з додатком 8 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі Замовник вимагає від учасників копії актів, складених за результатами проведення планового або позапланового заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти. Дана вимога стосується лише 50% заявлених учасником приміщень/складських приміщень/комплексів, а тому дана вимога не застосовується до усіх заявлених об`єктів.

Твердження позивача про те, що РРО застосовується виключно до готівкових операцій суперечить ст. 2 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, згідно з якою РРО застосовується до всіх розрахункових операцій, у тому числі в безготівковій формі.

Вимога замовника щодо надання даних для пошуку на сайті Державної податкової служби України є обґрунтованою та дана вимога застосовується лише до 50% заявлених об`єктів, а тому не застосовується до приміщень/складських приміщень/комплексів на яких не здійснюються використання касових апаратів. Вимога застосування РРО обумовлена ситуаціями, за яких постачальник може отримати передоплату за договором, а в отримувача (відповідної військової частини) виникне нагальна потреба у зв`язку з виконанням бойових завдань в отриманні певних продуктів харчування.

Щодо критерію про реєстрацію потужностей, зазначає, що така вимога застосовується лише до 50% заявлених Учасником об`єктів, та в учасників є час на подання відповідної заявки та інформування Замовника про заходи щодо виконання даної вимоги.

Щодо критерію про відхилення пропозиції учасника у разі, коли учасник несвоєчасно та/або не в повному обсязі виконав зобов`язання за раніше укладеними договорами в межах бюджетної підпрограми 2101020/3 Тилове забезпечення (окрім закупівлі пально-мастильних матеріалів) бюджетної програми КПКВК 2101020, то зазначає, що позивач вводить Суд в оману зазначаючи про те, що така підстава відхилення не передбачена Законом України Про публічні закупівлі.

Зазначає, що позивач в позовній заяві не обґрунтував, чому заявлені ним способи захисту є ефективними, яке конкретно порушене право не визнається відповідачем, яке саме порушене право поновлять.

При цьому, зазначає, що позивач не оскаржує рішення уповноваженої особи, оформленої протоколом, що свідчить про відсутність предмету спору. Проте, так як за організацію і проведення закупівлі відповідальною уповноваженою особою є ОСОБА_1 , тому він є належним відповідачем за позовом. За таких обставин, вважає, що оскільки позов заявлений до неналежного відповідача, то це є самостійною підставою для відмови в позові.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року заяву позивача про залишення вимоги п.8 позовної заяви без розгляду - задоволено. Вимогу №8 позовної заяви у справі №320/7712/24 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ залишено без розгляду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ до Державного підприємства Міністерства оборони України Агенція закупівель у сфері оборони про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви до 14 лютого 2024 року до 10:00 години, шляхом надання до суду уточненої позовної заяви із зазначенням вірного найменування відповідача, уточненням змісту позовних вимог.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2024 року продовжено розгляд справи за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ до Державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників процесу з урахуванням особливостей розгляду даної категорії справ, передбачених ст. ст. 268, 269, 282 Кодексу адміністративного судочинства України та призначено судове засідання на 14 лютого 2024 року о 13:00 годині.

14 лютого 2024 року до Київського окружного адміністративного суду надійшов запит від Шостого апеляційного адміністративного суду на витребування справи 320/7712/24.

На виконання ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2024 року Київським окружним адміністративним судом направлено адміністративну справу №320/7712/24 до Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2024 року.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2024 року апеляційну скаргу Державного підприємства Міністерства оборони України «Агенція закупівель у сфері оборони» залишено без задоволення. Ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року залишено без змін.

Справа повернута до Київського окружного адміністративного суду 16 лютого 2024 року о 13:27 год.

Судом призначено судове засідання на 16 лютого 2024 року о 17:00 год.

У судове засідання, призначене на 16 лютого 2024 року з`явився повноважний представник позивача. Повноважні представники відповідача в судове засідання не з`явилися, про дату час та місце розгляду справи повідомлені належним чином про що є відомості в матеріалах справи. Заяв або клопотань про відкладення або розгляд справи без їх участі суду надано не було.

У судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення заяв представника Державного підприємства Міністерства оборони України Державний оператор тилу про зловживання процесуальними правами та про повернення (залишення без розгляду) позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ у даній справі. При цьому, позовні вимоги підтримав з підстав викладених в позовній заяві та уточненій позовній заяві, просив суд їх задовольнити.

Статтею 282 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено особливості провадження у справах щодо гарантованого забезпечення потреб оборони. Так, Позовна заява щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності державного замовника у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про оборонні закупівлі», крім спорів, пов`язаних з укладенням державного контракту (договору) про закупівлю з переможцем спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, а також зміною, розірванням і виконанням державних контрактів (договорів) про закупівлю, може бути подана протягом десяти робочих днів з дня, коли особа мала дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Суд вирішує адміністративні справи, визначені цією статтею, у дводенний строк з дня надходження позовної заяви.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представника позивача, розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Наказом Міністерства оборони України від 02.12.2023 № 716/нм Про уповноваження державного підприємства Міністерства оборони України Агенція закупівель у сфері оборони на виконання функції служби державного замовника у сфері оборони Державне підприємство Міністерства оборони України Агенція закупівель у сфері оборони уповноважено на здійснення оборонних закупівель та укладення державних контрактів (договорів) на закупівлю товарів, робіт і послуг у частині доведеного переліку та обсягу закупівель товарів, робіт і послуг:

за бюджетною підпрограмою 2101020/3 Тилове забезпечення (окрім закупівлі пально-мастильних матеріалів) бюджетної програми КПКВК 2101020;

за бюджетною підпрограмою КПКВ 2101020/19 Закупівля пально-мастильних матеріалів бюджетної програми КПКВК 2101020.

Листом Департаменту ресурсного забезпечення Міністерства оборони України від 24.01.2024 № 220/14/331 для організації та проведення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення за напрямком тилового забезпечення для забезпечення потреб Збройних Сил України на адресу Державного підприємства Міністерства оборони України Агенція закупівель у сфері оборони направлено затверджені заступником Міністра оборони України зміни до Переліку та обсягів закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони Міністерства оборони України на 2024 рік, зокрема: за напрямком продовольчого забезпечення від 24.01.2024 № 489/уд.

Протоколом засідання робочої групи для розгляду тендерних пропозицій/пропозицій Державного підприємства Міністерства оборони України «Агенція закупівель у сфері оборони» від 01.02.2024 року зокрема розглянуто питання формування та затвердження оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Державним підприємством Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» м. Київ 2 лютого 2024 року на веб-порталі Уповноваженого органу PROZORRO було оприлюднено Оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі за предметом закупівлі: «Продукти харчування (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) для особового складу (годування штатних тварин) військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2024 рік (Продукти харчування та сушені продукти різні 15890000-3 ДК 021:2015))», за ідентифікаторами: UA-2024-02-02-014768-a; UA-2024-02-02-014728-a ; UA-2024-02-02-014723-a; UA-2024-02-02-014707-a; UA-2024-02-02-014697-a; UA-2024-02-02-014690-a; UA-2024-02-02-014675-a; UA-2024-02-02-014662-a; UA-2024-02-02-014645-a; UA-2024-02-02-014636-a; UA-2024-02-02-014792-a .

Судом встановлено, що п.п.1 Додатку 7 Оголошення містить вимоги про наявність в учасника не менше 25 приміщень/складських приміщень/комплексів (далі Об`єкти) в одному кластері (кластер у розумінні даної спрощеної закупівлі, вважати, об`єднанні географічно близькі області України, що зазначаються в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі і в межах яких буде здійснюватись виконання умов договору за результатами процедури), що здійснюють виготовлення/реалізацію/зберігання харчових продуктів та їх запасів, а також забезпечення безперебійного виконання замовлень із сортування/складання комплектів продуктів харчування та передбачає здійснення наступних операцій:

-завантаження/вивантаження транспортних засобів;

-переміщення та розстановку палет, ящиків, мішків із подальшим відправленням по визначеним місцям Замовника;

-сортування вантажів;

-сортування продуктів харчування у відповідності до заявки і комплекту (переліку продуктів) Замовника.

Зазначені Об`єкти повинні бути облаштовані холодильними/морозильними камерами.

Учаснику у складі своєї пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі, яка містить інформацію про наявність Об`єктів, що дають можливість виконати умови договору про закупівлю.

Крім того, учаснику необхідно надати у складі пропозиції підтвердження права користування або право власності на Об`єкти (завірену копію балансової відомості або інвентаризаційної відомості, скановані копії свідоцтва про право власності, або витяг з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, або договір купівлі-продажу, або договір оренди, або договір суборенди). Всі зазначені договори повинні бути дійсними впродовж 2024 року.

У разі відсутності строку дії у змісті договору(-ів), учасник повинен надати оригінал листа про намір подальшої оренди/суборенди підписаний орендодавцем та учасником.

При наданні договору суборенди, додатково надається договір, що був первинним такому договору суборенди із інформацію про можливість надання користування матеріально-технічною базою у суборенду. У разі відсутності такої інформації у договорі оренди, надати лист-дозвіл від орендодавця на укладення договору суборенди.

Учасник також підтверджує наявність холодильних/морозильних камер на Об`єктах шляхом надання копій договорів оренди або копію балансової відомості або інвентаризаційної відомості, актів приймання-передачі інших документів, що підтверджують право користування на дату оголошення спрощеної закупівлі.

Пункт 1.4. Додатку 7 Оголошення містить вимогу, що не менше половини заявлених Об`єктів повинні експлуатуватись та виконувати функції з виготовлення/реалізації/зберігання харчових продуктів. Учасник має підтвердити спроможність оперувати/обробляти відповідні обсяги номенклатурних позицій продуктів харчування, що підтверджується ним шляхом надання витягу з облікової системи, який містить не менше 400 різних номенклатурних позицій продуктів харчування (за виключенням підакцизних товарів та побутової хімії) (витяг повинен містити інформацію із не менш як половини заявлених Об`єктів, з яких здійснювалось відвантаження/реалізація харчових продуктів станом на дату оголошення даної закупівлі, дату подання пропозиції та дату першого робочого дня попередніх двох місяців до дати оголошення даної закупівлі).

Пункт 4 Додатку 8 Оголошення містить вимогу про надання копії договору (-ів) /актів виконаних робіт чи наданих послуг/журналів на здійснення дезінсекційних та дератизаційних робіт/послуг на заявлених Об`єктах дійсних/здійснених у 2023 році.

У пункті 5 Додатку 8 Оголошення зазначено про надання копії актів, складених за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно дотримання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти на не менше ніж 50% Об`єктів заявлених учасником (згідно наказу Міністерства аграрної політики № 143-22 від 21.01.22.) за період 2019 2023 рік. У разі якщо Об`єкт знаходиться в користуванні учасника на умовах оренди/суборенди таке право користування має поширюватись на визначений даним пунктом період.

Пункт 6 Додатку 8 Оголошення містить вимогу про надання документального підтвердження використання касових апаратів не менш як на 50% заявлених Об`єктів, шляхом надання даних для пошуку на сайті державної податкової служби України щодо зареєстрованих реєстраторів розрахункових операцій (РРО) або програмних реєстраторів розрахункових операцій (ПРРО), а саме: податковий номер/ серія та номер паспорта; фіскальний номер РРО; найменування/ПІБ.

Відповідно до пункту 7 Додатку 8 Оголошення, з метою пошуку у Реєстрі оператора ринку харчових потужностей, що ведеться Державної службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба), інформації про не менше, як 50% заявлених Учасником Об`єктів, такий учасник надає інформацію у формі витягу/інформаційного листа або іншого документа із зазначенням реєстраційного номеру потужностей, назви потужностей, назви оператора ринку та коду КАТОТТГ.

Також, судом встановлено, що п.п.15 пункту 18 Оголошення визначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у спрощеній процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник несвоєчасно та/або не в повному обсязі виконав зобов`язань за раніше укладеними договорами в межах бюджетної підпрограми 2101020/3 Тилове забезпечення (окрім закупівлі пально-мастильних матеріалів) бюджетної програми КПКВК 2101020 за період з 01.01.2022 по 31.12.2023.

Таким чином, вважаючи вимоги в умовах Оголошень за процедурами закупівель дискримінаційними, позивач змушений був звернутися до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначені Законом України «Про оборонні закупівлі» від 17.07.2020 №808-ІХ (далі-Закон №808).

Частиною першою статті 1 Закону № 808 визначено, що у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

- відбір учасників спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель - процес визначення учасників спрощених торгів шляхом проведення електронного аукціону;

- державні замовники у сфері оборони (далі - державні замовники) - визначені Кабінетом Міністрів України центральні органи виконавчої влади, інші державні органи, військові формування, утворені відповідно до законів України;

- оборонні закупівлі - здійснення державним замовником закупівель товарів, робіт і послуг, призначених для виконання державних програм у сферах національної безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони;

- учасник відбору - суб`єкт господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, фізична особа, які в установленому порядку надали цінову пропозицію для участі у відборі, оголошеному державним замовником;

- цінова пропозиція - пропозиція учасника щодо предмета закупівлі, що подається для участі у закупівлі на умовах, встановлених державним замовником.

Частинами першою-другою статті 2 Закону №808 встановлено, що цей Закон застосовується за умови, що:

- вартість предмета закупівлі для товарів і послуг оборонного призначення, інших товарів і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, для робіт оборонного призначення та робіт для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони - 1,5 мільйона гривень, до визначених цим Законом державних замовників, які здійснюють оборонні закупівлі;

- закупівля товарів, робіт і послуг оборонного призначення містить відомості, що становлять державну таємницю, а також у разі закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за закритими закупівлями незалежно від вартості такої закупівлі.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Частиною першою статті 3 Закону №808 визначено, що оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів: своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони; послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання; конкурентність; ефективність використання коштів, результативність; відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці); запобігання корупції, зловживанням та дискримінації; цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.

Відповідно до частин першої, четвертої та шостої статті 16 Закону №808 придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель: 1) закрита закупівля: переговори; поетапні переговори; 2) торги з обмеженою участю; 3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом I, статтею 23 розділу II і розділом III цього Закону.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених розділом IV цього Закону.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 808 державний замовник вимагає від учасників закупівель, визначених пунктами 2, 3 частини першої статті 16 цього Закону, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність одному або декільком кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно зі статтею 24 Закону №808 спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону.

Відповідно до частини першої-третьої статті 25 Закону №808 у разі прийняття державним замовником рішення про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель відбір учасників здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.

Оголошення про проведення відбору розміщується державним замовником в електронній системі закупівель протягом одного робочого дня після прийняття рішення про закупівлю.

Період для подання цінових пропозицій визначається державним замовником та не може становити менше шести робочих днів з дати розміщення оголошення про проведення відбору на офіційному веб-сайті уповноваженого органу з питань закупівель.

В оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються:

1) найменування державного замовника, його код ЄДРПОУ, юридична та фактична адреса, електронна адреса;

2) найменування предмета закупівлі, код відповідно до державного класифікатора, що діє на день проведення закупівлі;

3) технічні, якісні та кількісні характеристики і вимоги до предмета закупівлі з урахуванням вимог пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

4) очікувана вартість предмета закупівлі із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість;

5) кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) дата і час закінчення періоду подання цінових пропозицій;

7) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях (не менше 1 відсотка очікуваної вартості товару, роботи, послуги) та формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки (у разі їх обрання державним замовником);

8) перелік критеріїв та методика оцінки цінової пропозиції із зазначенням питомої ваги критеріїв;

9) розмір, строк, вид та умови повернення чи неповернення забезпечення цінової пропозиції (у разі якщо державний замовник вимагає його надання);

10) розмір, строк, вид та умови надання, умови повернення чи неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі якщо державний замовник вимагає його надання);

11) прізвище, ім`я та по батькові, посада однієї чи кількох посадових осіб державного замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками відбору;

12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини другої статті 22 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників відбору визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством;

13) у разі закупівлі робіт - інформація відповідно до вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

14) необхідність надання одиниці товару (на вимогу державного замовника);

15) інша необхідна інформація залежно від предмета закупівлі.

Згідно з частинами четвертою та п`ятою статті 25 Закону № 808 одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору державний замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції.

Відповідно до приписів частин першої-третьої статті 30 Закону № 808 особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.

Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються на основі принципів, визначених статтею 3 цього Закону.

Оборонні закупівлі (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) під час дії правового режиму воєнного стану здійснюються з дотриманням, зокрема, таких вимог:

1) державні замовники протягом одного робочого дня до дати розміщення оголошення про закупівлю надсилають таке оголошення для оприлюднення адміністратором електронної системи закупівель на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель та/або в електронній системі закупівель.

Перелік інформації, яка включається до оголошення, визначається Кабінетом Міністрів України.

11 листопада 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1275 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», пунктом 1 якої затверджено: особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану (далі - Особливості); Порядок визначення предмета закупівлі під час здійснення закупівель продуктів харчування, послуг із забезпечення комплектами продуктів харчування, послуг щодо забезпечення харчуванням та послуг з організації харчування для особового складу Збройних Сил.

Згідно з пунктом 1 Особливостей ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення оборонних закупівель (далі - закупівлі) для державних замовників у сфері оборони, служб державного замовника, а також військових частин, організацій (установ, закладів), що уповноважуються рішенням державного замовника у сфері оборони на здійснення закупівель та укладення державних контрактів (договорів), (далі - державні замовники) із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану.

Пунктом 8 Особливостей встановлено, що під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг (крім закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення, що становлять державну таємницю, а також закупівлі озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин та послуг із розроблення, ремонту, модернізації озброєння, військової і спеціальної техніки, боєприпасів та їх складових частин) державний замовник готує оголошення про закупівлю, в якому зазначається інформація згідно з додатком 2, та надсилає його для оприлюднення відповідно до пункту 1 частини третьої статті 30 Закону України «Про оборонні закупівлі».

Додатком до Особливостей визначена Інформація, яка включається до оголошення про закупівлю:

1. Найменування та код згідно з ЄДРПОУ державного замовника, його категорія.

2. Назва предмета закупівлі із зазначенням коду згідно з Єдиним закупівельним словником та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

3. Технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі.

4. Орієнтовні кількість та місце поставки товарів або обсяг та місце виконання робіт чи надання послуг (місце поставки товарів, надання послуг чи виконання робіт може зазначатись як населений пункт або район чи область).

5. Умови поставки товарів, надання послуг чи виконання робіт (зокрема строк, протягом якого необхідно отримати товари, виконати роботи чи отримати послуги).

6. Умови оплати.

7. Прізвище, власне ім`я та по батькові (за наявності), посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб державного замовника, уповноважених здійснювати зв`язок щодо оприлюдненого оголошення.

8. Інша інформація, яку державний замовник вважає за необхідне включити.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі-Закон №922).

Так, відповідно до статті 1 Закону № 922 у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю;

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі - пропозиція) - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі;

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з частинами першою-другою статті 3 Закону № 922 цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

Частиною дев`ятою статті 3 Закону № 922 встановлено, що особливості здійснення закупівель, визначених цим Законом, для гарантованого забезпечення потреб оборони (крім товарів, робіт і послуг, що підлягають закупівлі відповідно до угод у порядку, визначеному пунктом 6 частини п`ятої цієї статті) Міністерством оборони України та його розвідувальним органом, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національною гвардією України, Національною поліцією України, Державною прикордонною службою України, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державною спеціальною службою транспорту, Державною службою України з надзвичайних ситуацій, Управлінням державної охорони України та іншими військовими формуваннями та/або частинами в особливий період, у період проведення операції об`єднаних сил, антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану встановлюються окремим законом.

Суд зауважує, що частиною першою та другою статті 24 Закону № 808 визначено, що спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі", з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, цього Закону.

З наведеного вбачається, що Закон № 808 визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель, а Закон № 922 установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 2 частини першої статті 10 Закону № 922 передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій.

Статтею 14 Закону № 922 визначено умови здійснення спрощених закупівель.

Так, відповідно до частини першої статті 14 Закону № 922 спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 14 Закону № 922 спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:

1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

3) подання пропозицій учасниками;

4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;

5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Частиною третьою статті 14 Закону № 922 встановлено, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) умови оплати;

7) очікувана вартість предмета закупівлі;

8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю);

10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація.

Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників (частина четверта статті 14 Закону № 922).

Частиною першою статті 5 Закону № 922 визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до частини п`ятої статті 14 Закону № 922 оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно з частиною шостою статті 14 Закону № 922 замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.

Положення ст. 28 Закону № 922-VIII визначають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

З наведеної статті 22 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник має право сам складати тендерну документацію, і в процесі торгів, визначати відповідність поданої учасниками тендерної документації.

Замовник наділений правом самостійно визначати у тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників процедури закупівлі і не обмежений у можливості встановлювати інші вимоги, які спрямовані на забезпечення отримання послуги, яка є предметом закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначено особливий підхід до встановлення кваліфікаційних критеріїв до учасника та надано право замовнику самостійно визначати потребу в необхідності їх застосування у випадку придбання товару.

Тобто, суд відмічає, що згідно з частиною другою статті 24 Закону №922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації.

Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 17.06.2020 у справі № 826/16606/18, в якій Верховний Суд вказав, що Закон України «Про публічні закупівлі» не надає вичерпного переліку документів, які можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 цього Закону. Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 16.04.2020 у справі № 640/5949/19 і від 13.05.2020 у справі № 826/7832/18.

Суд не вбачає підстав для відступу від вказаної позиції Верховного Суду при розгляді даної справи.

Згідно з Рекомендацією № R (80) 2 комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятою Комітетом Міністрів Ради Європи 11.05.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Водночас замовники мають дискрецію у встановленні критеріїв до учасників та предмету закупівлі згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Аналогічний висновок щодо дискреції замовника стосовно встановлення критеріїв, передбачених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», викладений у постанові Верховного Суду від 18 грудня 2019 року у справі №826/6820/17

А тому, підсумовуючи наведене, суд зазначає, що саме замовник наділений правом дискреції на встановлення вимог до предмета закупівлі.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.

Враховуючи наслідки вирішення справи судом у суду відсутні процесуальні підстави для вирішення питання щодо понесених сторонами витрат по справі згідно статей 139, 143 Кодексу адміністративного судочинства України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 77, 78, 139, 243-246, 250, 255, 282 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЙД ГРАНІТ ІНВЕСТ» до Державного підприємства Міністерства оборони України «Державний оператор тилу» про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.

Повний текст рішення прийнято у нарадчій кімнаті та проголошено у судовому засіданні 16 лютого 2024 року, за відсутності представників сторін.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом двох днів з дня його проголошення.

Суддя Кочанова П.В.