Ухвала

від 13.02.2024 по справі 161/2183/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/2183/21 Провадження №11-кп/802/72/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

виправданого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 120180000000522 від 09 листопада 2018 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ломачанка Ковельського району Волинської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, вища освіта, одружений, працює директором ПП «Спортелітбуд», раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явлених обвинуваченнях у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України та виправданий за недоведеністю у його діях складу зазначених кримінальних правопорушень (злочинів) на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Цивільний позов Луцької міської ради до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої кримінальних правопорушенням - залишено без розгляду.

Вироком суду вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

Ухвалою цього ж суду від 29 червня 2023 року, з ініціативи суду, у зазначений вирок внесено виправлення.

В С Т А Н О В И В

ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому що, відповідно до наказу приватного підприємства «Спортелітбуд» (ідентифікаційний код з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - 36834201) № 5-О від 02 березня 2017 року він призначений на посаду директора приватного підприємства «Спортелітбуд» (надалі ПП «Спортелітбуд»).

Відповідно до п. 10.3.1 статті 10 Статуту ПП «Спортелітбуд» директор має право без довіреності діяти від імені підприємства, здійснювати всі юридичні дії від його імені, представляти його у всіх організаціях, установах, підприємствах України незалежно від форми власності та за кордоном, розпоряджатися коштами та майном підприємства, укладати договори, видавати довіреності, відкривати рахунки в установах банків, видавати накази по підприємству, приймати на роботу, переводити на іншу роботу, звільняти і накладати дисциплінарні стягнення на осіб, що працюють на підприємстві, заохочувати працівників, тощо.

Крім того, у відповідності до пунктів 2.1., 2.3., 2.11., 2.14. посадової інструкції директора ПП «Спортелітбуд» без дати, з якою ОСОБА_7 ознайомився 08 березня 2017 року директор визначає, формулює, планує, здійснює і координує всі види діяльності підприємства; організовує роботу і ефективну взаємодію структурних підрозділів підприємства, направляє їх діяльність на досягнення високих темпів розвитку і удосконалення виробництва та продукції; вирішує всі питання в межах наданих йому прав, доручає виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам: заступникам керівника, керівникам виробничих підрозділів підприємства; представляє підприємство в органах державної влади і у взаємовідносинах з партнерами, а відповідно до пунктів 3.1., 3.2., 3.3. інструкції директор підприємства має право без доручення діяти від імені підприємства; представляти інтереси підприємства у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади; розпоряджатися майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, Статутом підприємства, іншими нормативними правовими актами.

ОСОБА_7 , будучи наділеним повноваженнями щодо керування господарською діяльністю підприємства та розпоряджання коштами вказаного підприємства, постійно обіймаючи на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, являється службовою особою відповідно до вимог частини 3 статті 18 КК України.

14 березня 2018 року між Княгининівською сільською радою (замовник) та

ПП «Спортелітбуд» (підрядник) укладено договір підряду № 1 (надалі Договір), відповідно до пунктів 1.1, 1.3 якого ПП «Спортелітбуд» зобов`язується виконати роботу щодо будівництва міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області.

Роботи і матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати державним стандартам, будівельним нормам, іншим нормативним документам, проектній документації та Договору підряду (пункт 2.1. Договору).

Відповідно до пунктів 4.1., 4.2. Договору договірна ціна на виконання підрядних робіт на об`єкті становить 6 950 000,00 (шість мільйонів дев`ятсот п`ятдесят тисяч) гривень 00 копійок, у тому числі, з податком на додану вартість, є динамічною і визначається на основі проектно-кошторисної документації та тендерної пропозиції. Договірна ціна може коригуватись і уточнюватись у випадках, передбачених чинним законодавством та національними стандартами України з ціноутворення у будівництві (ДСТУ). За взаємною згодою сторін ціна договору може бути зменшена. Договірна ціна є невід`ємною частиною цього договору. Договірна ціна уточнюється без зміни загальної вартості робіт у випадках, передбачених законодавством та національними стандартами України з ціноутворення у будівництві (ДСТУ).

Розрахунки за виконані роботи здійснюються між Замовником і Підрядником чи Субпідрядником на підставі Ф-КБ-2в, довідки про вартість виконаних підрядних робіт по Ф-КБ-3, по мірі надходженні коштів з джерел фінансування. У разі недофінансування, остаточні розрахунки по Договору Замовник здійснює за умови та після отримання бюджетних призначень на цю мету. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. При проведенні розрахунків за виконані роботи вартість матеріальних ресурсів визначається за уточненими цінами, передбаченими у тендерній пропозиції, які підтверджуються первинними обліковими документами (пункти 5.1., 5.5. Договору).

Згідно з пунктом 8.2.1. та підпунктом «є» пункту 8.2.6. Договору підрядник зобов`язується виконати роботи з використанням власних ресурсів та у встановлені строки відповідно до проектної та кошторисної документації роботи та використати матеріальні ресурси для їх виконання відповідно до вимог нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, затвердженій проектно-кошторисній документації, та цього договору підряду з забезпеченням дотримання технології будівництва, охорони праці та якості робіт. Підрядник зобов`язаний одержати встановлені законом дозволи на виконання окремих видів робіт. Підрядник забезпечує дотримання будівельних норм і правил, інших нормативних документів, в тому числі щодо того, що маса заготівельно-складських витрат обчислюється від вартості матеріалів франко - приоб`єктний склад, а саме: для будівельних, санітарно-технічних і електротехнічних матеріалів, виробів і конструкцій, (відпускна ціна + транспортні витрати) х 0,02; для металевих конструкцій (відпускна ціна + транспортні витрати) х 0,0075.

Відповідальність за списання матеріалів по формі М-29 та ціноутворення покладається на підрядника (пункт 9.4. Договору).

Відповідно до підпункту 4 пункту 13.5. Договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Крім того, 31 серпня 2018 року між Княгининівською сільською радою та

ПП «Спортелітбуд» укладено додаткову угоду № 1 до Договору, відповідно до якої внесено зміни до пункту 4.1. Договору у зв`язку з узгодженою зміною ціни в бік зменшення та викладено у редакції, згідно якої договірна ціна на виконання підрядних робіт на об`єкті становить 6 656 021,00 (шість мільйонів шістсот п`ятдесят шість тисяч двадцять одна) гривня 16 копійок, в тому числі з податком на додану вартість, є динамічною і визначається на основі проектно-кошторисної документації та тендерної пропозиції. Договірна ціна може коригуватись і уточнюватись у випадках, передбачених чинним законодавством та національними стандартами України з ціноутворення у будівництві (ДСТУ). За взаємною згодою сторін ціна договору може бути зменшена. Договірна ціна є невід`ємною частиною цього договору.

Так, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами під час виконання покладених на ПП «Спортелітбуд» робіт по договору підряду № 1 про виконання робіт по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області», в червні 2018 року, але не пізніше 21 червня 2018 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в порушення Договору, усвідомлюючи неправдивий характер відомостей, склав акт приймання виконаних будівельних робіт за червень-2 2018 року (форми № КБ-2в) від 21 червня 2018 року по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» із завідомо неправдивими відомостями щодо обсягів та вартості використаних будівельних матеріалів та виробів, а саме штучної трави товщиною 50 мм., клею ПУ-2К, стрічки з`єднувальної, піску кварцового, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3) за червень - 2 2018 року» із завідомо неправдивими відомостями щодо вартості виконаних будівельних робіт за звітний місяць, а саме з вартістю виконаних робіт та витрат з початку будівництва по звітний місяць включно 4 522 485 гривень 80 копійок, в тому числі за звітний місяць 1 883 006 гривень 40 копійок, які особисто підписав та завірив печаткою ПП «Спортелітбуд».

Надалі, у невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 21 червня 2018 року вищевказаний акт ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 , яким здійснювався технічний нагляд за будівництвом, та який наніс кліше печатки з надписом «Об`єми, види, вартість робіт перевірено», особисто підписав та завірив особистою печаткою інженера технічного нагляду, таким чином підтвердив нібито правильність внесених даних, а потім передав його замовнику - Княгининівській сільській раді Луцького району Волинської області.

При цьому, відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 8465 від 31 серпня 2020 року кількість та вартість будівельних матеріалів, виробів і конструкцій вказаних у первинних бухгалтерських документах (видаткових накладних), не відповідають вартості фактично зазначеній в підсумковій відомості ресурсів відповідно до акту виконаних робіт форми КБ-2в за червень-2 2018 року по договору підряду № 1 від 14 березня 2018 року за об`єктом «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вул. Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» на суму 625 535 гривень 35 копійок.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, 21 червня 2018 року після складання акту приймання виконаних будівельних робіт за червень-2 2018 року (форми № КБ-2в) від 21 червня 2018 року по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3) за червень-2 2018 року» із завідомо неправдивими відомостями, передав підроблені документи замовнику - Княгининівській сільській раді, на підставі яких Управлінням Державної казначейської служби України у Луцькому районі Волинської області 22 червня 2018 року переховано згідно платіжного доручення № 5 від 21 червня 2018 року на рахунок ПП «Спортелітбуд» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 1 883 006 гривень 40 копійок, з яких ОСОБА_7 умисно, протиправно, заволодів грошима на суму 625 535 гривень 35 копійок, шляхом їх повернення собі як поворотної безпроцентної фінансової допомоги згідно договору № 2 вiд 29.06.2017 та перерахунку на інші рахунки суб`єктів господарювання в якості оплати за послуги та товари, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є особливо великим розміром, використавши їх таким чином на цілі, не пов`язані із виконанням умов вищезазначеного договору, так як відповідно до висновку експерта № 28 від 14 вересня 2020 року документально підтверджується заподіяння Княгининівській сільській раді матеріальної шкоди (збитків) на суму 625 535 гривень 35 копійок у зв`язку з невідповідністю між фактично зазначеною кількістю та вартістю будівельних матеріалів, виробів і конструкцій їх вартістю в підсумковій відомості ресурсів до акту виконаних робіт форми КБ-2в за червень-2 2018 року.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами під час виконання ПП «Спортелітбуд» робіт по договору підряду №1 про виконання робіт по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області», повторно, в липні 2018 року, але не пізніше 24 липня 2018 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в порушення вказаного Договору підряду № 1, усвідомлюючи неправдивий характер відомостей, склав акт приймання виконаних будівельних робіт за липень-3 2018 року (форми

№ КБ-2в) від 24 липня 2018 року по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» із завідомо неправдивими відомостями щодо обсягів та вартості використаних будівельних матеріалів та виробів, а саме поліуретанового компоненту прозорого, поліуретанового компоненту Conipur 217, гумової крихти SBR 1-3, каучукової крихти EPDM 0.5-15, ґрунтовки Conipur 70, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3) за липень-3 2018 року» із завідомо неправдивими відомостями щодо вартості виконаних будівельних робіт за звітний місяць, а саме з вартістю виконаних робіт та витрат з початку будівництва по звітний місяць включно

5 816 191 гривень 56 копійок, в тому числі за звітний місяць 384 655 гривень 34 копійок, які особисто підписав та завірив печаткою ПП «Спортелітбуд».

Надалі, в невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 24 липня 2018 року вищевказаний акт ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 , яким здійснювався технічний нагляд за будівництвом, який наніс кліше печатки з надписом «Об`єми, види, вартість робіт перевірено», особисто підписав та завірив особистою печаткою інженера технічного нагляду, таким чином підтвердив нібито правильність внесених даних, а потім передав його замовнику - Княгининівській сільській раді Луцького району Волинської області.

При цьому, відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 8465 від 31 серпня 2020 року кількість та вартість будівельних матеріалів, виробів і конструкцій вказаних у первинних бухгалтерських документах (видаткових накладних), не відповідають вартості фактично зазначеній в підсумковій відомості ресурсів відповідно до акту виконаних робіт форми КБ-2в за липень-3 2018 року по договору підряду № 1 від 14 березня 2018 року за об`єктом «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вул. Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» на суму 29 751 гривня 26 копійок.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, 24 липня 2018 року після складання акту приймання виконаних будівельних робіт за липень-3 2018 року (форми № КБ-2в) від 24 липня 2018 року по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3) за липень-3 2018 року» із завідомо неправдивими відомостями, передав підроблені документи замовнику - Княгининівській сільській раді, на підставі яких Управлінням Державної казначейської служби України у Луцькому районі Волинської області 27 липня 2018 року переховано згідно платіжного доручення № 8 від 25 липня 2018 року на рахунок ПП «Спортелітбуд» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 384 655 гривень 34 копійок, з яких ОСОБА_7 умисно, протиправно, заволодів грошима на суму 29 751 гривня 26 копійок, шляхом їх перерахунку на рахунки суб`єктів господарювання в якості оплати за послуги та товари, використавши їх таким чином на цілі, не пов`язані із виконанням умов вищезазначеного договору, так як відповідно до висновку експерта № 28 від 14 вересня 2020 року документально підтверджується заподіяння Княгининівській сільській раді матеріальної шкоди (збитків) на суму 29 751 гривня 26 копійок, у зв`язку з невідповідністю між фактично зазначеною кількістю та вартістю будівельних матеріалів, виробів і конструкцій їх вартістю в підсумковій відомості ресурсів до акту виконаних робіт форми КБ-2в за липень-3 2018 року.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами під час виконання ПП «Спортелітбуд» робіт по договору підряду №1 про виконання робіт по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області», повторно, в серпні 2018 року, але не пізніше 03 серпня 2018 року, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, в порушення Договору, усвідомлюючи неправдивий характер відомостей, склав акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року (форми № КБ-2в) від 03 серпня 2018 року по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» із завідомо неправдивими відомостями щодо обсягів та вартості використаних будівельних матеріалів та виробів, а саме сітки загороджувальної спортивної, електродів марки Э42, поліуретанового компоненту прозорого, поліуретанового компоненту Conipur 217, крихти гумової SBR 1-3, каучукової крихти EPDM 0.5-15, ґрунтовки Conipur 70, землі рослинної, суміші насіння газонних трав, поліуретанової фарби для розмітки, а також довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3) за серпень 2018 року» із завідомо неправдивими відомостями щодо вартості виконаних будівельних робіт, які особисто підписав та завірив печаткою

ПП «Спортелітбуд».

Надалі, в невстановлений досудовим слідством час, але не пізніше 03 серпня 2018 року вищевказаний акт ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 , яким здійснювався технічний нагляд за будівництвом, який наніс кліше печатки з надписом «Об`єми, види, вартість робіт перевірено», особисто підписав та завірив особистою печаткою інженера технічного нагляду, таким чином підтвердив нібито правильність внесених даних, а потім передав його замовнику - Княгининівській сільській раді Луцького району Волинської області.

При цьому, відповідно до висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 8465 від 31 серпня 2020 року кількість та вартість будівельних матеріалів, виробів і конструкцій вказаних у первинних бухгалтерських документах (видаткових накладних), не відповідають вартості фактично зазначеній в підсумковій відомості ресурсів відповідно до акту виконаних робіт форми КБ-2в за серпень 2018 року по договору підряду № 1 від 14 березня 2018 року за об`єктом «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вул. Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області » на суму 68 188 гривень 51 копійка.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, 03 серпня 2018 року після складання акту приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2018 року (форми № КБ-2в) від 03 серпня 2018 року по об`єкту «Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області» та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форми № КБ-3) за серпень 2018 року» із завідомо неправдивими відомостями, передав підроблені документи замовнику - Княгининівській сільській раді, на підставі яких Управлінням Державної казначейської служби України у Луцькому районі Волинської області 06 серпня 2018 року переховано згідно платіжного доручення № 9 від 03 серпня 2018 року на рахунок ПП «Спортелітбуд» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 716 799 гривень 60 копійок, з яких ОСОБА_7 умисно, протиправно, заволодів грошима на суму 68 188 гривень 51 копійка, шляхом їх повернення собі як поворотної безпроцентної фінансової допомоги згідно договору № 07-03/18 вiд 07 березня 2018 року та перерахунку на інші рахунки суб`єктів господарювання в якості оплати за послуги та товари, використавши їх таким чином на цілі, не пов`язані із виконанням умов вищезазначеного договору, так як відповідно до висновку експерта № 28 від 14 вересня 2020 року документально підтверджується заподіяння Княгининівській сільській раді матеріальної шкоди (збитків) на суму 68 188 гривень 51 копійка у зв`язку з невідповідністю між фактично зазначеною кількістю та вартістю будівельних матеріалів, виробів і конструкцій їх вартістю в підсумковій відомості ресурсів до акту виконаних робіт форми КБ-2в за серпень 2018 року.

ОСОБА_7 в період часу з 11 години 51 хвилину 22 червня 2018 року по 12 годину 13 хвилин 22 серпня 2018 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, після заволодіння коштами Княгининівської сільської ради Луцького району Волинської області, які були перераховані на рахунок ПП «Спортелітбуд» № НОМЕР_1 , достовірно знаючи про те, що вказані кошти прямо та повністю одержані злочинним шляхом, використав їх та розпорядився ними шляхом здійснення 7 фінансових операцій щодо перерахунку коштів загальною сумою 423 939 гривень, таким чином легалізував (відмив) майно, одержане злочинним шляхом за наступних обставин.

ОСОБА_7 здійснив 22 червня 2018 року в 11 годин 51 хвилину на підставі платіжного доручення № 1367 фінансову операцію щодо переведення з рахунку

№ НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , які належать

ПП «Спортелітбуд» грошових коштів в сумі 100 000 гривень з призначенням платежу як повернення поворотної безпроцентної фінансової допомоги засновнику (собі) згідно договору № 2 від 29 червня 2017 року.

ОСОБА_7 здійснив 23 червня 2018 року в 14 годині 14 хвилин на підставі платіжного доручення № 1369 фінансову операцію щодо переведення з рахунку № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , які належать

ПП «Спортелітбуд» грошових коштів в сумі 100 000 гривень з призначенням платежу як повернення поворотної безпроцентної фінансової допомоги засновнику (собі) згідно договору № 2 від 29 червня 2017 року.

ОСОБА_7 здійснив 25 червня 2018 року в 15 годині 09 хвилин на підставі платіжного доручення № 1377 фінансову операцію щодо переведення з рахунку № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , які належать

ПП «Спортелітбуд», грошових коштів в сумі 100 000 гривень з призначенням платежу як повернення поворотної безпроцентної фінансової допомоги засновнику (собі) згідно договору № 2 від 29 червня 2017 року.

ОСОБА_7 здійснив 26 червня 2018 року в 13 годині 25 хвилин на підставі платіжного доручення № 1383 фінансову операцію щодо переведення з рахунку № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , які належать

ПП «Спортелітбуд», грошових коштів в сумі 98 939 гривень з призначенням платежу як повернення поворотної безпроцентної фінансової допомоги засновнику (собі) згідно договору № 2 від 29 червня 2017 року.

ОСОБА_7 здійснив 08 серпня 2018 року в 16 годин 15 хвилин на підставі платіжного доручення № 1592 фінансову операцію щодо переведення з рахунку № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , які належать

ПП «Спортелітбуд», грошових коштів в сумі 10 000 гривень з призначенням платежу як повернення поворотної безпроцентної фінансової допомоги засновнику (собі) згідно договору № 07-03/18 від 07 березня 2018 року.

ОСОБА_7 здійснив 14 серпня 2018 року в 11 годині 39 хвилин на підставі платіжного доручення № 1618 фінансову операцію щодо переведення з рахунку № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , які належать

ПП «Спортелітбуд», грошових коштів в сумі 5 000 гривень з призначенням платежу як повернення поворотної безпроцентної фінансової допомоги засновнику (собі) згідно договору № 07-03/18 від 07 березня 2018 року.

ОСОБА_7 здійснив 22 серпня 2018 року в 12 годині 13 хвилин на підставі платіжного доручення № 1667 фінансову операцію щодо переведення з рахунку № НОМЕР_1 на рахунок № НОМЕР_2 , які належать

ПП «Спортелітбуд», грошових коштів в сумі 10 000 гривень з призначенням платежу як повернення поворотної безпроцентної фінансової допомоги засновнику (собі) згідно договору № 07-03/18 від 07 березня 2018 року.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, у використанні, розпорядженні майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, у тому числі здійснення фінансової операції з таким майном, вчинені особою, яка знала, що таке майно прямо та повністю одержано злочинним шляхом, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

У поданій на вирок суду першої інстанції апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стало наслідком безпідставного виправдання ОСОБА_7 . Вважає, що такий висновок суду вмотивований показаннями обвинуваченого, свідків, іншими доказами, без надання їм належної оцінки, співставлення їх з точки зору взаємозв`язку. Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , висвітлені у судовому рішенні формально та неповно, як і ряд інших письмових доказів, зокрема: довідка перевірки від 29 травня 2020 року використання коштів, виділених Княгининівською сільською радою для будівництва міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області, виконавцем яких є ПП «Спортелітбуд»; висновок аналітичного дослідження № 1/03-20-08-11/36834201 від 05 січня 2021 року, згідно якого активи (кошти) в сумі 723 475 грн. 12 коп., які надійшли у період з 22 червня 2018 року по 06 серпня 2018 року на банківський рахунок ПП «Спортелітбуд» від Княгининівської сільської ради за договором підряду № 1 від 14 березня 2018 року містять ознаки доходів, одержаних унаслідок вчинення суспільно - небезпечного діяння, а фінансові операції ПП «Спортелітбуд» з такими коштами, відповідно до п. 1 ст. 4 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» мають ознаки дій, пов`язаних із їх легалізацією (відмиванням). Також зазначає про помилковість оцінки судом ряду доказів в частині визнання їх недопустимими, зокрема: протоколу огляду місця події від 12 червня 2019 року з підстав проведення даної слідчої (розшукової) дії без наявності дозволу слідчого судді, що суперечить положенням ч. 2 ст. 233 КПК України, оскільки об`єктом огляду, у зазначеному випадку, було не володіння особи, а публічно - доступне місце - бігові доріжки на міні-футбольному полі та площадці для заняття спортом у с. Княгининок, Луцького району, Волинської області. Окрім того, зазначена слідча (розшукова) дія проведена за згодою та у присутності Княгининівського сільського голови ОСОБА_10 , яка під час допиту у суді, не заперечувала факт надання дозволу на проведення такого огляду. Ураховуючи те, що такий огляд проведено з підстав та у порядку, визначеного вимогами КПК України, тому похідний від нього висновок експерта № 11-1/369 від 10 грудня 2019 року є допустимим доказом, який також безпідставно визнаний недопустимим та не взятий до уваги судом. Ураховуючи належність вилучення та оформлення зразків поліуретанового покриття як додатків до протоколу та відсутність у судовому рішенні інших даних щодо порушень при оформленні додатків, протокол отримання зразків для експертизи від 12 червня 2019 року також вважає допустимим доказом. Не погоджується із констатацією судом факту порушення права ОСОБА_7 на захист, в ході повідомлення йому про нову підозру, що мало місце 12 січня 2021 року. Вважає, що стороною обвинувачення було вжито усіх заходів, передбачених положеннями ст. 278 КПК України, а при відсутності основного захисника, який за викликом не з`явився, про причини неявки не повідомляв, вжито заходів для забезпечення захисника за дорученням. Тоді як чинний КПК України не містить застережень щодо вручення повідомлення про нову підозру за обов`язкової участі захисника. У зв`язку із наведеним, вважає, що у суду не було підстав не брати до уваги висновок експерта № 8692 від 15 січня 2021 року. В ході судового розгляду не установлено жодних даних, які б свідчили про неповноту при дослідженні експертом документів чи про хибність встановленого ним висновку № 8465 від 31 серпня 2020 року що, таким чином, змогло поставити під сумнів проведені ним дослідження. При цьому, з рішення дисциплінарної палати Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 6 від 19 квітня 2023 року не установлено жодних даних про невідповідність висновків експерта чи його неповноту. Експертом досліджено усі наявні документи, що підтверджували витрати на ресурси зі сторони ПП «Спортелітбуд», тому прийняті ним висновки є правильними. Зазначення у висновку у категоричній чи імовірній формі установлених експертом висновків, не є свідченням їх хибності, оскільки відсутні дані, які б вказували на неповноту такого дослідження. Тому, вважає зазначений висновок експерта, як і висновок експерта № 28 від 14 вересня 2020 року, який за доктриною «плодів отруйного дерева» також не взято до уваги судом - допустимими доказами. Не погоджується із оцінкою місцевого суду протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 27 березня 2019 року, 06 листопада 2020 року та 15 грудня 2020 року. І такі свої доводи обґрунтовує тим, що тимчасовий доступ проведено у приміщенні Княгининівської сільської ради, на підставі ухвали слідчого судді від 27 лютого 2019 року, у присутності її працівника - начальника відділу фінансів, соціально-економічно розвитку та інвестицій сільської ради ОСОБА_11 , яка відповідно до своїх посадових обов`язків, зобов`язана виконувати доручення сільського голови та інших виконавчих органів, а у процесі виконання завдань, забезпечує співробітництво із органами державної влади. ОСОБА_10 яка, на той час, обіймала посаду сільського голови, будь-яких скарг, зауважень чи заперечень, у тому числі, щодо порядку проведення вказаного тимчасового доступу, не висловлювала. Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на його думку, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, потребують їх повторного дослідження. Тому, просить про їх повторне дослідження перед апеляційним судом, а також про скасування вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 і ухвалення нового вироку, яким обвинуваченого визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому за: ч. 3 ст. 191 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно - господарських або адміністративно - розпорядчих функцій строком на 1 рік; ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно - господарських або адміністративно - розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією майна; ч. 1 ст. 209 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно - господарських або адміністративно - розпорядчих функцій строком на 1 рік з конфіскацією майна; ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян та на підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від даного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з реалізацією адміністративно - господарських або адміністративно - розпорядчих функцій строком на 2 роки з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Захисник ОСОБА_8 , у поданому ним запереченні, просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, захисника та виправданого, які заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За наслідками судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, суд виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 , з підстав відсутності у його діянні складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, у межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів визнає такий висновок місцевого суду загалом правильним, хоча і не погоджується із оцінкою судом окремих доказів.

Заявляючи вимогу про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження письмових доказів які, на його думку, судом першої інстанції, були оцінені із порушеннями, а також про повторний допит свідків.

Колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення заявленого прокурором клопотання та повторного дослідження судової будівельно - технічної експертизи № 8465 від 31 серпня 2020 року з одночасним допитом експерта ОСОБА_12 , а також повторного допиту свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , зважаючи на те, що апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, тому має здійснити ретельну перевірку правильності установлення усіх обставин кримінального провадження.

Через неможливість забезпечення явки свідка ОСОБА_10 , при розгляді матеріалів даного кримінального провадження у апеляційному суді, у зв`язку із її перебуванням за межами країни, прокурор відмовився від заявленого ним клопотання у частині допиту першої.

Загалом, аналізуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується із тим, що такі письмові докази як: протокол огляду місця події від 12 червня 2019 року та похідний від нього висновок експерта № 11-1/369 від 10 грудня 2019 року; протокол отримання зразків для експертизи від 12 червня 2019 року; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 27 березня 2019 року, 06 листопада 2020 року, 15 грудня 2020 року, а також висновок судової почеркознавчої експертизи № 8692 від 15 січня 2021 року через повідомлення обвинуваченому ОСОБА_7 про нову підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, який є особливо тяжким, у відсутності захисника, безпідставно визнані судом недопустимими.

Статтею 13 КПК України визначено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Частиною 1 ст. 233 КПК України регламентовано, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

За частиною 2 вказаної статті процесуального закону під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм закону, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Верховний Суд визнає, що слідчі дії, пов`язані з оглядом володіння особи можуть проводитися без ухвали слідчого судді в разі дозволу його володільця житла, висловленого у спосіб, передбачений законом, за відсутності обставин, які могли б поставити під сумнів добровільність такого дозволу.

Матеріалами кримінального провадження стверджується, що огляд місця події - об`єкта будівництва міні-футбольного поля та площадок для зайняття спортом, бігових доріжок з поліуретановим покриттям на вул. Поліській, 90 с. Княгининок Луцького району Волинської області , у цьому конкретному випадку, відбувся у присутності двох понятих та представника голови Княгинівської сільської ради ОСОБА_10 , а також за наявності окремої письмової згоди, викладеної у її письмовій заяві.

Відтак, відсутність ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, за наявності наданого головою сільської ради виправданого дозволу на проведення такого огляду, є свідченням відповідності проведення даної слідчої (розшукової) дії положенням, визначених ст. 233 КПК України та допустимості як доказу - протоколу огляду місця події від 12 червня 2019 року і похідного від нього - висновку експерта № 11-1/369 від 10 грудня 2019 року.

Аналогічно слід погодитись і з доводами прокурора стосовно оцінки таких письмових доказів, як: протокол отримання зразків для експертизи від 12 червня 2019 року, протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 27 березня 2019 року, 06 листопада 2020 року та від 15 грудня 2020 року.

Суд констатував, що усупереч вимогам п. 1 ч. 2 ст. 105 КПК України, у них відсутні відомості стосовно посади особи, яка вчиняла процесуальні дії, лише зазначено - співробітник УСБУ у Волинській області ОСОБА_13 .

Однак, на думку колегії суддів, наявність даних щодо місця роботи особи, а також її прізвища та ініціалів, за формальної відсутності повних відомостей щодо посади, безперешкодно дають можливість ідентифікувати таку особу і перевірити наявність у неї повноважень на вчинення таких дій, а тому не можуть бути підставою для визнання зазначених протоколів недопустимими доказами, конкретно із цих підстав.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Згідно протоколу отримання зразків для експертизи від 12 червня 2019 року, усі відібрані зразки було опечатано, кожен окремо у поліетиленові пакети, горловини яких зав`язано мотузкою, кінці скріплено біркою, підписами понятих, представниками спортивного майданчика ( ОСОБА_10 ) та особами, які проводили дану слідчу (розшукову) дію.

Тобто, у цьому конкретному випадку, зразки поліуретанового покриття бігових доріжок були належним чином виготовлені, упаковані, з метою їх надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які брали участь у їх вилученні.

Належність вилучення та оформлення таких зразків як додатків до протоколу, відсутність у судовому рішенні інших даних щодо допущених порушень, при оформленні додатків, є свідченням дотримання, у цьому випадку, положень ч. 3 ст. 105 КПК України.

Окрім того, окремою підставою для визнання недопустимим доказом - протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 27 березня 2019 року, суд визнав те, що тимчасовий доступ до документів відбувся у присутності начальника відділу фінансів, соціально - економічного розвитку та інвестицій Княгинівської сільської ради ОСОБА_11 яка, як зазначив суд, законних повноважень на вчинення таких дій не мала.

Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 лютого 2019 року слідчим суддею надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Княгининівської сільської ради.

Положеннями ч. 1 ст. 159 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тобто, ухвалою слідчого судді надано дозвіл на здійснення вилучення документів, що знаходяться у розпорядженні юридичної особи - Княгининівської сільської ради, у якій працюють посадові особи, які в силу своїх повноважень наділені певними правами та обов`язками, а також мають доступ до відповідних документів сільської ради, в залежності від займаних ними посад.

Тимчасовий доступ до документів у приміщенні Княгининівської сільської ради здійснено на підставі ухвали слідчого судді, у присутності її працівника - начальника відділу фінансів, соціально - економічного розвитку та інвестицій сільської ради ОСОБА_11 , у володінні якої, у відповідності до займаної нею посади, знаходились затребувані документи. І будь-яких заперечень та зауважень від ОСОБА_10 яка, на той час, обіймала посаду сільського голови, з приводу вчинення таких дій її підлеглою, а також представниками органу досудового розслідування, нею висловлено не було.

Також у рішенні суд визнав порушеним право ОСОБА_7 на захист, під час повідомлення йому про нову підозру - 12 січня 2021 року, оскільки таке вручення відбулось без участі його захисника - адвоката ОСОБА_14 (усупереч ст. 52 КПК України - не забезпечено права на захист особі, яка підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину), і як наслідок, згідно вимог КПК України, визнав висновок судової почеркознавчої експертизи № 8692 від 15 січня 2021 року, як такий, що здобутий стороною обвинувачення після 12 січня 2021 року, недопустимим доказом.

Матеріалами кримінального провадження стверджується, що для участі у зазначеній процесуальній дії, слідчим було вжито заходів для залучення захисника із регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області, зокрема адвоката ОСОБА_15 , щодо участі якого обвинувачений ОСОБА_7 заперечив, однак, це не стало перешкодою для вручення йому зміненої підозри.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Відтак, для захисту прав особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні особливо тяжкого злочину, одразу після вручення такого повідомлення, залучається захисник.

Зміст ст. 278 КПК України визначає, що письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання. У разі якщо особі не вручено повідомлення про підозру після двадцяти чотирьох годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

Водночас, відповідно до ст. 279 КПК України, у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Аналіз наведеного є свідченням того, що положеннями чинного КПК України не передбачено застережень щодо неможливості вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, у тому числі, у вчиненні особливо тяжкого злочину, у відсутності захисника що, у цьому конкретному випадку, недійсності вказаної процесуальної дії не спричинило. Більше того, у рішенні суду відсутні будь-які мотиви щодо того, яким чином вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у відсутності захисника, позначилося на реалізації цією стороною своїх процесуальних прав, у тому числі, конкретно праві на захист.

Поміж тим, така помилковість оцінки наведених вище доказів, підстав для скасування виправдувального вироку суду не дає, оскільки їх зміст та обсяг, на думку колегії суддів, є очевидно недостатніми для засудження обвинуваченого ОСОБА_7 , тобто в загальному, впливу на правильність висновків суду немає.

У відповідності до ч. 2 ст. 17 КПК України сторона обвинувачення повинна довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд зазначає, що для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Разом з тим, під час судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, стороною обвинувачення не надано сукупності належних та допустимих доказів на підтвердження наявності у діях обвинуваченого складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень (злочинів), у зв`язку із чим, у суду виник обґрунтований сумнів щодо цього.

І такий сумнів підтверджується показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 який, даючи показання у судах двох інстанцій, винуватість у пред`явленому обвинуваченні не визнав, заперечивши будь-який умисел та мету на вчинення інкримінованих йому протиправних дій. Показав, що у 2018 році очолюване ним ПП «Спортелітбуд» стало переможцем публічних торгів з будівництва спортивного майданчику у с. Княгининок. Фактично за укладеним договором, його підприємство зекономило державні кошти та виконало більше робіт, аніж попередньо обумовлювалось умовами договору. За кожним об`єктом була закріплена відповідальна за виконання робіт особа, яка складала відомості ресурсів, використаних під час будівництва. Такі відомості в обов`язковому порядку погоджувались із спеціалістом технічного нагляду та представником сільської ради від яких, до виконаних робіт, жодних претензій не надходило.

Свідок ОСОБА_9 , попри доводи прокурора, нових, інших відомостей, аніж тих, що були надані ним та відображені у рішенні суду, колегії суддів не надав. Підтвердив той факт, що упродовж 2017-2018 років здійснював технічний нагляд (перевірка об`ємів, видів, якості робіт відповідно до проектно - кошторисної документації та актів виконаних робіт) - міні - футбольного поля, спортивного майданчика з біговими доріжками на вул. Соборній у с. Княгининок. По строках об`єкт був виконаний вчасно, у відповідності до умов договору та без будь - яких зауважень зі сторони замовника.

І як ствердив у апеляційному суді прокурор, жодних претензій до технічного нагляду та конкретно до ОСОБА_9 , сторона обвинувачення не має.

Свідок ОСОБА_10 , яка у 2018 році обіймала посаду голови Княгининівської сільської ради, підтвердила у суді першої інстанції факт виконання підрядником будівельних робіт за значно меншою ціною, аніж це було обумовлено спочатку. Усі роботи було виконано повністю та вчасно, і їх виконання безпосередньо контролював ОСОБА_9 , із яким було укладено договір про здійснення технічного нагляду. Акти виконаних робіт нею підписувались виключно після їх перевірки останнім. Зауважень до результатів робіт у сільської ради не було. Усі виявлені, при здачі об`єкта недоліки, після звернення до ОСОБА_7 , були добровільно усунуті підрядником, а збудований стадіон є одним із найкращих на Волині.

Змістом пред`явленого обвинувачення стверджується, що обвинуваченому ОСОБА_7 , серед іншого, ставиться у провину вчинення ним умисних дій, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно, а також у великих розмірах, і такі його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 191 та ч. 5 ст. 191 КК України.

З об`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 191 КК України, може бути вчинений у формі: 1) привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні; 2) розтрати такого майна зазначеною особою; 3) привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце за умови, що майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції для незаконного і безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо. Наприклад, службова особа, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно отримує премії, надбавки до зарплати. Закінченим цей злочин визнається з моменту незаконного, безоплатного заволодіння майном.

За своєю юридичною конструкцією склад злочину, передбачений ст. 191 КК України є матеріальним, тобто обов`язковому встановленню та доведенню у судовому засіданні підлягають суспільно - небезпечні наслідки у вигляді матеріальних збитків чи майнової шкоди.

Сторона обвинувачення доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даних злочинів показаннями свідків, сукупністю письмових доказів, у тому числі, вилучених в ході тимчасового доступу до речей та документів, довідкою перевірки, висновками експертиз, висновком аналітичного дослідження.

Згідно чинного кримінального процесуального законодавства України докази у кримінальному провадженні повинні бути належними та допустимими.

Відповідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо: визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Як безпосередньо сам факт, так і вартість заподіяної майнової шкоди, у цьому конкретному випадку, сторона обвинувачення підтверджує висновком експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 8465 від 31 серпня 2020 року, яким установлено, що кількість та вартість будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, вказана у первинних бухгалтерських документах (видаткових накладних), не відповідають вартості фактично зазначеній у підсумковій відомості ресурсів, відповідно до актів виконаних робіт форми КБ-2в за червень-2, липень-3, серпень 2018 року за договором підряду № 1 від 14 березня 2018 року: Будівництво міні-футбольного поля та площадок для занять спортом на вулиці Поліській, 90 в с. Княгининок Луцького району Волинської області, а загальна вартість невідповідностей становить 723 475, 12 грн.

При оцінці зазначеного висновку суд, зберігаючи неупередженість та об`єктивність, за клопотанням захисника, дослідив рішення дисциплінарної палати Центральної експертно - кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України № 6 від 19 квітня 2023 року, яке є чинним, стороною обвинувачення та експертом не оскаржене. Зазначеним рішенням установлено ряд суттєвих порушень допущених експертом, при складанні цього висновку, серед яких зазначено і про те що, не впевнившись, що існують інші накладні на матеріали, які були зазначені у підсумковій відомості за тим чи іншим актом, експерт у заключній частині висновку надав відповідь у категоричній формі, однак за викладених обставин експерту необхідно було надати ймовірний висновок. Дисциплінарною палатою установлено, що експерт ОСОБА_12 не виконав вимог пунктів 4.12, 4.13, 4.14 Інструкції № 53/5 під час складання висновку № 8465 від 31 серпня 2020 року, допустив грубу та очевидну недбалість, і у його діях наявний склад дисциплінарного проступку, який полягає у порушенні вимог Інструкції №53/5 щодо оформлення зазначеного висновку.

У апеляційному суді експерт ОСОБА_12 підтвердив усі наведені вище обставини, у тому числі, факт притягнення його до дисциплінарної відповідальності за допущену ним грубу та очевидну недбалість при складанні цього висновку, додатково пояснив, що уся використана ним документація надавалась йому слідчим, і її для дачі висновку було недостатньо, тоді як безпосередній огляд об`єкта будівництва ним не проводився.

Відтак, зазначений висновок експерта цілком підставно оцінений судом у сукупності із наведеним вище рішенням дисциплінарної палати та з урахуванням наявних у ньому суттєвих недоліків, обґрунтовано не взятий до уваги судом як недопустимий. І такі твердження стороною обвинувачення не спростовані, як і правильні висновки суду щодо визнання недопустимим доказом висновку експерта № 28 від 14 вересня 2020 року, з урахуванням «доктрини плодів отруйного дерева» - «неминучого виявлення», при виготовленні якого експертом ОСОБА_16 безпосередньо досліджувався вищезгаданий висновок № 8465 від 31 серпня 2020 року та використовувались відомості із його вступної, дослідницької та заключної частини.

Ураховуючи, що юридична конструкція складу злочину, передбаченого ст. 191 КК України, який є матеріальним, передбачає обов`язкове встановлення та доведення перед судом суспільно - небезпечних наслідків у вигляді матеріальних збитків - розміру привласненого майна, стороною обвинувачення належних та допустимих доказів, у підтвердження такого факту, надано не було, а тому висновок суду про відсутність у діях обвинуваченого складу даного злочину є законним та достатньо обґрунтованим.

Не спростовує таких висновків суду і довідка перевірки від 29 травня 2020 року, якою лише установлено невідповідність між фактично зазначеною вартістю будівельних матеріалів, виробів та конструкцій в підсумковій відомості ресурсів до актів виконаних робіт форми КБ-2в за червень-2, липень-3, серпень 2018 року з представленими первинним бухгалтерськими документами (видатковими накладними, оборотно-сальдовими відомостями, матеріальними звітами), в частині відомостей, що стосуються окремих будматеріалів, а також встановлено завищення вартості виконаних будівельних робіт , на яку покликається у поданій ним апеляційній скарзі прокурор, яка з урахуванням її змісту та положень ст. 242 КПК України, не може слугувати достатнім та належним доказом у підтвердження факту заволодіння обвинуваченим чужим майном - грошовими коштами.

Якщо такі дії були пов`язані із внесенням службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншим підробленням документів або складанням і видачею завідомо неправдивих документів, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. ст. 191, 366 КК України.

Вчинення заволодіння чужим майном, шляхом внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , створює ідеальну сукупність злочинів, передбачених ст. 191 і ст. 366 КК України, а тому, за умови відсутності належних, допустимих та достатніх доказів, у підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні перше згаданого протиправного діяння, відсутні підстави і для притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 366 КК України.

Окремо колегія суддів вважає доцільним зазначити про те, що предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК України є кошти та інше майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також права на кошти та майно.

Грошові кошти та інше майно виступають предметом легалізації за умови, що їх одержання відбулося заздалегідь і було поєднане з порушенням норм кримінального законодавства. Майно потрібно вважати одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, якщо воно прямо або опосередковано отримано в результаті вчинення такого діяння. Визначальним є те, щоб винна особа усвідомлювала відповідне джерело походження майна, а спосіб його одержання не був вчиненням діяння, що містить ознаки злочину, передбаченого ст. 209 КК України.

Через об`єктивне не доведення стороною обвинувачення факту заволодіння ОСОБА_7 коштами Княгининівської сільської ради Луцького району злочинним шляхом, неможливо стверджувати і про легалізацію (відмив) такого майна, в ході здійснення ним семи фінансових операцій щодо перерахунку коштів загальною сумою 423 939 грн.

Ураховуючи викладене, керуючись внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному, всебічному та неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, оцінюючи кожен доказ з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов законного та обґрунтованого висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_7 складів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України та його виправдання.

Європейський суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики, при оцінці доказів, він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений, зокрема, на прокурора.

Частиною 3 ст. 373 КПК України визначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Узагальнюючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що сторона обвинувачення, у відповідності до критерію доведення поза розумним сумнівом, не довела наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 1 ст. 366 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 27 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: