Ухвала

від 07.02.2024 по справі 446/1501/22

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 446/1501/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/840/23 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 42022142240000039 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.07.2023 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Кліщівка Рогатинського району Івано-Франківської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, директор ПП «Промтехвод-Ч»

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України,

з участю:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.07.2023 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000,00 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 1 рік.

Крім того ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано його за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 18.08.2022 буде скасовано після набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування у загальному розмірі 23 973,94 грн.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України та призначити покарання:

- за ч.1 ст. 366 КК України у виді штрафу розміром двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій строком на 2 роки.

Вважає вказане судове рішення незаконним, необгрунтованим з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 191 КК України та покликання на відсутність в діях обвинуваченого корисливого мотиву за ч. 1 ст. 366 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не виконано в повному обсязі вимоги ст. 94, 370 КПК України. Безпідставно наголошено в мотивувальній частині на відсутності заяви потерпілого у справі, однак вказане твердження суду спростовуються положеннями кримінального процесуального закону, а саме ст. 477 КПК України, згідно якої кримінальні провадження, передбачені ч.2 ст. 191 КК України, не є кримінальними провадженнями приватного обвинувачення, та відповідно не потребують заяви потерпілого для його початку.

Щодо строків виконання робіт які чітко не зазначені в договорі, при цьому суд при прийнятті рішення враховує одні пункти договору та не бере інші пункти договору однак між замовником та підрядником додатковий договір щодо перенесення строків виконання робіт відповідно до Договору підряду не укладалися, натомість підрядником, а саме ПП «Промтехвод-Ч» в особі директора ОСОБА_8 видано акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форми КБ-2в), на підставі якого 24.12.2021 Замовником робіт було видане платіжне доручення №5 та подане до Управління державної казначейської служби України у Кам`янка- Бузькому районі Львівської області, яке вже на його підставі 28.12.2021 здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 346 000,00 грн на банківський рахунок ПП «Промтехвод-Ч», що свідчить про фактично дострокове виконання робіт підрядником згідно Договору підряду. Водночас, у висновку будівельно-технічної експертизи за №2927-Е від 21.09.2022 вказано, що обсяги та вартість фактично виконаних ПП «Промтехвод-Ч» будівельних робіт по об`єкту «Реконструкція будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області» частково не відповідають обсягам та вартості, вказаним в акті №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форми КБ-2в), на суму у розмірі 94 210 грн.

Апелянт наголошує, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи обізнаним, що за фактом неналежного виконання вказаних будівельних робіт на КНС розпочато кримінальне провадження та з метою приховання вчиненого злочину і уникнення кримінальної відповідальності він надав вказівку своїм працівникам виконати певні роботи, хоча органом досудового розслідування у межах вказаного кримінального провадження здійснювалося збирання та збереження таких доказів. Такі дії свідчать про намір уникнути відповідальності за невиконання зобовязань.

Висновки суду викладені у вироку свідчать про вихід за межі висунутого обвинувачення, оскільки стороною обвинувачення умисні протиправні дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживанням службовою особою своїм службовим становищем, а не розтрату чужого майна, яке йому ввірене як зазначено у вироці.

Апелянт покликається, що судом зазначено у вироку, що у зв`язку з тим, що в межах даної справи не встановлено умислу обвинуваченого на заволодіння чужим майном, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, то з формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України підлягає виключенню посилання на переслідування обвинуваченим корисливого мотиву. Водночас, усі злочини проти власності, в тому числі і заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, характеризуються прямим умислом і корисливою метою.

Службове підроблення, вчинене ОСОБА_8 , фактично було засобом досягнення злочинної мети заволодінням чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем, і у даному випадку утворює ідеальну сукупність злочинів. Таким чином, корисливий мотив на заволодіння бюджетними коштами у ОСОБА_8 був при видачі завідомо неправдивого документу, а саме акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форми КБ-2в), на підставі якого 28.12.2021 здійснено перерахування бюджетних коштів в розмірі 346 000,00 грн на банківський рахунок ПП «Промтехвод-Ч», директором якого є обвинувачений.

Враховуючи вищевикладене прокурор наполягає, що винуватість ОСОБА_8 доведена повністю зібраними та дослідженими в ході судового розгляду письмовими доказами, показами представника потерпілого, свідків та самого обвинуваченого.

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Кам`янка-Бузького районного суду від 03.07.2023 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України та закрити вказане кримінальне провадження в цій частині на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Апелянт вважає, що вирок є незаконним через неповноту судового розгляду, не надано оцінки даним від представника технагляду та замовника підрядних робіт, тобто судом не були досліджені обставини, які могли істотно вплинути на законність, обгрунтованість судового рішення, відповідно висновки у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, тобто вимогам ст. 370 КПК України щодо законності, обгрунтованості, вмотивованості, а також не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Апелянт покликається, що не згоден з висновком суду про те, що підписавши акт виконаних робіт ОСОБА_8 надав йому юридичного значення, тим самим засвідчивши у ньому неправдиві відомості про обстяги виконаних робіт. Верховний Суд неодноразово у своїх тлумаченях щодо предмету злочину за ч.1 ст. 366 КК України, що офіційний документ, як предмет злочину, має відповідати таким ознакам:

-документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами;

-зафіксованав такомудокументі інформаціяповинна матиюридично значущийхарактер-підтвердженічи засвідченінею конкретніподії,явища абофакти мають спричиняти чи бути здатними спричнити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації, зміни або припинення певних прав та/або обов`язків чи може буті використана як документи - у правозастосовчій діяльності.

Відтак, як зазначено Верховним Судом, невідповідністі документа хоча б одному з наведених вище критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним документом.

Проте виданий ОСОБА_8 акт №1 (форми КБ-2в) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року зазначеним вище вимогам не відповідає, оскільки без перевірки зазначених в акті обсягів та вартості робіт представником технагляду та засвідчення ним результатів перевірки, а також перевірка виданого акту на предмет повного виконання робіт - замовнику не міг спричинити чи бути здатним спричинити наслідки правового характеру, а отже з зазначених вище підстав такий акт виконаних робіт виданий та підписаний лише ОСОБА_8 не дає підстав визнати його офіційним документом. Вказаних вимог суд першої інстанції не дослідив та не дав їм належної правової оцінки.

Крім того обов`язковою умовою наявності складу злочину за ст.366 КК України є умисел службової особи на підроблення офіційного документу шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей. При цьому субєктивна сторона характеризується прямим умислом, однак в суді першої інстанції не було доведено наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на скоєння злочину. Тим більше в своїх поясненнях ОСОБА_8 , який вину не визнав повністю та заперечив, пояснив, що він дійсно виконував роботи по реконструкції будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І. Богуна Львівської області відповідно до договору підряду від 21.12.2021 за №76/21, який укладено з Комунальним підприємством «Кам`янкаводоканал» Кам`янка-Бузької міської ради. Однак, у зв`язку з запровадженням обмежень пов`язаних із захворюванням «COVID-19», а також поганими погодними умовами, роботи не могли бути виконані у повному обсязі вчасно, зокрема відмостку бетонну навколо будівлі КНС. Вказав, що він дійсно підписав акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форми КБ-2в), однак такий акт було підписано у зв`язку з тим, що це було завершення календарного року і саме замовнику потрібно було освоїти до кінця року виділені бютжетні кошти. Одночасно, він підписав і видав гарантійний лист, яким зобов`язувався виконати такі роботи у подальшому. Після цього, правоохоронні органи розпочали кримінальне провадження і заборонили йому виконувати будь-які роботи, наклавши арешт на будівлю.

Відповідно у справі відсутні докази, які б підтверджували прямий умисел ОСОБА_8 на видачу завідомо неправдивого офіційного документу. Один лише акт №1 за грудень 2021 року не може бути доказом вини, за ч.1 ст. 366 КК України. Судом першої інстанції не з`ясовано мету та мотив вчинення інкримінованого ОСОБА_8 злочину за ч.1 ст. 366 КК України, хоча це є обов`язком суду (постанова ВС № 759/7094/17).

Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції не дотримано норм матеріального та процесуального права виходячи з наступного.

Апелянт наголошує, що вирок суду першої інстанції в частині визнання відсутності в діях ОСОБА_8 злочину за ч.2 ст. 191 КК України та виправдання в цій частині є законним та обгрунтованим, оскільки в силу наявних в нього службових повноважень ОСОБА_8 не міг заволодіти бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем так як службова особа в такому випадку повинна мати повноваження з розпорядження чи управління майном, яке, умовно кажучи, вона привласнює, або ж право дати вказівку підлеглій особі, яка має згадані повноваження. Проте в нашому конкретному випадку ОСОБА_8 , як засновник та директор ПП «Промтехвод-Ч», не мав жодних повноважень щодо розпорядження коштами виділеними на ремонт по об`єкту «Реконструкція будівлі КНС в м.Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області» і він не міг дати вказівки на заволодіння такими коштами ні Кам`янка-Бузькій міській раді, ні «Кам`янкаводоканалу» Кам`янка-Бузької міської ради. Відповідно як директор «Промтехвод-Ч» ОСОБА_8 не може бути виконавцем, за ч.2 ст. 191 КК України.

Згідно вироку, всупереч обвинувальному акту, судом вказано на відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України, а саме на відсутність в його діях заволодіння бюджетними коштами.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому просить відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення.

Доводи, викладені прокурором про ніби-то наявність в матеріалах кримінального провадження доказів вини ОСОБА_8 та щодо порушення, судом при постановленні вироку, на думку прокурора, норм матеріального та процесуального права, є безпідставними та надуманими.

Фактично, як вбачається з матеріалів справи та показів ОСОБА_8 , саме замовнику необхідно було освоїти до кінця року виділені бюджетні кошти на ремонт будівлі, що і стало причиною складання акту виконаних робіт. Вказані обставини підтверджується гарантійним листом складеним та виданим ОСОБА_8 30.12.2021 року від імені ПП «Промтехвод-Ч» про те, що він в місячний термін гарантує виконати в повному обсязі всі роботи.

Судом першоїінстанції встановлено,що ОСОБА_8 , будучи директором ПП «Промтехвод-Ч», діючи від імені зазначеної юридичної особи 21.12.2021 з Комунальним підприємством «Кам`янкаводоканал» Кам`янка-Бузької міської ради (код ЄДРПОУ 20794427) в особі в.о. директора ОСОБА_11 за місцем розташування комунального підприємства в м. Кам`янка-Бузька, вул. Героїв Небесної Сотні, 12А, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, уклав договір №76/21 про здійснення будівельних робіт за державні кошти по об`єкту: «Реконструкція будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області».

ОСОБА_8 ,будучи директоромПП «Промтехвод-Ч»,діючи відімені зазначеноїюридичної особи,в третійдекаді грудня2021року,точної датине встановлено,діючи умисно,посягаючи навстановлені законодавствомУкраїни суспільнівідносини,достовірно знаючи,що частинаробіт фактичноне виконана,а саме:Розробка ґрунтувручну втраншеях глибиноюдо 2м безкріплень зукосами,група ґрунтів2;Обетонування фундаментів;Засипка вручнутраншей,пазух котлованіві ям,група ґрунтів2;Штукатурення цементно-вапнянимрозчином покаменю укосівплоских приширині до200мм;Установлення гратжалюзійних площеюу просвітідо 0,25м2;Улаштування цементно-бетоннихпокриттів одношаровихтовщиною шару20см;На кожний1см змінитовщини шарувиключати дотовщини 12см,а частинаробіт виконанав об`ємах,що невідповідають робочомупроекту №31/21«Реконструкція будівліКНС в АДРЕСА_2 »,виконаного ПП«Промтехвод-Ч»в 2021році,а саме:Заповнення віконнихпрорізів готовимиблоками площеюдо 2м2з металопластикув кам`янихстінах житловихі громадськихбудівель;Влаштовано 3металопластикові вікнаплощею 4,2м2з поворотно-відкидниммеханізмом та3металопластикові вікнаплощею 4,2м2без поворотно-відкидногомеханізму (глухі).При цьомупередбачено влаштуванняметалопластикових віконв кількості6шт.з поворотно-відкидноюсистемою;Ремонт поверхніцегляних стінпри глибинізабиття в0,5цеглини,площа забиттяв одномумісці до1м2;Штукатурення цементно-вапнянимрозчином покаменю стінбудівлі КНСциліндричної формивручну;Поліпшене фарбуваннястін полівінілацетатнимиводоемульсійними сумішамипо штукатурці;Улаштування дрібнихпокриттів (коньків,торцевої планки,снігозатримувачів)із листовоїоцинкованої сталі;Навішування водостічнихтруб,колін,відливів ілійок зготових елементів;Прокладання повітропроводівдіаметром до200мм зПВХ,шляхом документальногопосвідчення повногообсягу виконанняробіт,передбачених договором№76/21від 21.12.2021,усвідомлюючи суспільнонебезпечний характерсвого діяння,передбачаючи йогосуспільно небезпечнінаслідки ібажаючи їхнастання,тобто маючипрямий умиселна видачузавідомо підробленогодокументу, підписав від власного імені офіційний документ Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форми КБ-2в) та завірив його відбитком печатки Приватного підприємства «Промтехвод-Ч» (код ЄДРПОУ 35263361), чим надав йому юридичного значення, тим самим засвідчив у ньому неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних будівельних робіт, що не відповідають дійсності на суму 94 210 (дев`яносто чотири тисячі двісті десять) гривень, після чого передав для підписання іншій стороні, здійснивши його видачу.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України - видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Крім того, орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_8 , в тому, що він будучи засновником та директором приватного підприємства «Промтехвод-Ч» (код ЄДРПОУ 35263361), в повноваження якого входить постійне здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, шляхом зловживання своїм службовим становищем, в особистих інтересах, з метою заволодіння бюджетними коштами на свою користь, діючи відповідно до договору підряду від 21.12.2021 за №76/21 по об`єкту: «Реконструкція будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області», який укладений між Комунальним підприємством «Кам`янкаводоканал» Кам`янка-Бузької міської ради (код ЄДРПОУ 20794427) в особі в.о. директора ОСОБА_11 та ПП «Промтехвод-Ч» в особі директора ОСОБА_8 , вирішив заволодіти бюджетними коштами шляхом видачі завідомо неправдивого офіційного документу про виконання робіт відповідно до договору.

Так, ОСОБА_8 в третій декаді грудня 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, розуміючи, що будівельні роботи відповідно до вказаного договору виконані неналежним чином, із неналежною якістю, обсягом та вартістю робіт, з метою заволодіння бюджетними коштами на свою користь, умисно підписав офіційний документ, а саме: Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форми КБ-2в) та завірив його відбитком печатки Приватного підприємства «Промтехвод-Ч» (код ЄДРПОУ 35263361), після чого передав для підписання іншій стороні.

На підставі зазначеного Акту, 24.12.2021 Замовником робіт було видане платіжне доручення №5 та подане до Управління державної казначейської служби України у Кам`янка-Бузькому районі Львівської області, яке на його підставі 28.12.2021 здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 346 000,00 грн на банківський рахунок ПП «Промтехвод-Ч» (код ЄДРПОУ 35263361).

Встановлено, що обсяги та вартість виконаних будівельних робіт з реконструкції будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І. Богуна Львівської області, за договором підряду від 21.12.2021 за №76/21, не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією на суму 94210 гривень.

Тому, на думку сторони обвинувачення ОСОБА_8 шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів бюджетними коштами за невиконані фактично та в неповному обсязі робити в розмірі 94210 (дев`яносто чотири тисячі двісті десять) гривень та розпорядився ними на власний розсуд.

Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст. 191 КК України як заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Однак з огляду на наведені у вироку мотиви, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України не була доведена перед судом, а у його діях відсутній склад даного злочину.

Стаття 191 КК передбачає відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Їх загальною ознакою є повноваження винного щодо майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: воно їй ввірене, перебуває в її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо нього.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна.

Суб`єктом розтрати чужого майна шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем може бути лише службова особа.

За змістом ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чиповноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

З огляду на це, суд відхилив покликання захисника про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, так як він є повноважною службовою особою (директором) ПП «Промтехвод-Ч», виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції і в даних правовідносинах реалізовував адміністративно-господарські функції, так як здійснював розпорядження коштами, використовував їх на придбання матеріалів та виконання робіт, тобто визначав їх правову долю.

Представник потерпілого просив без них розглядати справу та врахувади доводи висловлені в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , кожного окремо, які просили задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, думку захисника адвоката ОСОБА_7 підтриману обвинуваченим ОСОБА_8 , які просили задоволили апеляційну скаргу сторони захисту та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов до такого висновку.

Відповідно з ч. 2ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до приписівст. 62 Конституції Україниособа вважається невинуватоюу вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідност. 2 КПК Українизавданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За ч. 2ст. 17 КПК Україниніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннямист. 22 КПК Україникримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно дост. 25 КПК Українипрокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого/ або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення), а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно дост. 9 КПК України.

Так, відповідно дост. 91 КПК Україниу кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Заст. 92 КПК Україниобов`язок доказування обставин, передбаченихстаттею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Відповідно до вимогст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 цього Кодексу.

При цьому, згідно з ч.2ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючи законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених уст. 374 КПК України.

Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до вимог ч.1ст. 84 КПК Українидоказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення у цій справі враховує також наступне.

Так, суд звертає увагу на наступні особливості доказування у кримінальному процесі.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертоюстатті 17 КПК, що передбачають, серед іншого, наступне: «Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, тобто у видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, а також у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 191 КК України, а саме у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Так суд першої інстанції дійшов переконання, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення за ч.2 ст. 191 КК України, а саме заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, і під час судового розгляду його вина перед судом не була доведена.

Покликання прокурора в апеляційній скарзі на те, що в діях ОСОБА_8 наявні ознаки кримінального правопорушення за ч.2 ст. 191 КК України не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що ОСОБА_8 в третій декаді грудня 2021 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, у невстановленому місці, розуміючи, що будівельні роботи відповідно до вказаного договору виконані неналежним чином, із неналежною якістю, обсягом та вартістю робіт, з метою заволодіння бюджетними коштами на свою користь, умисно підписав офіційний документ, а саме: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року (форми КБ-2в) та завірив його відбитком печатки Приватного підприємства «Промтехвод-Ч» (код ЄДРПОУ 35263361), після чого передав для підписання іншій стороні.

На підставі зазначеного акту, 24.12.2021 Замовником робіт було видане платіжне доручення №5 та подане до Управління державної казначейської служби України у Кам`янка-Бузькому районі Львівської області, яке, на його підставі, здійснило перерахування бюджетних коштів в розмірі 346 000,00 грн на банківський рахунок ПП «Промтехвод-Ч» (код ЄДРПОУ 35263361).

Встановлено, що обсяги та вартість виконаних будівельних робіт з реконструкції будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І. Богуна Львівської області, за договором підряду від 21.12.2021 за №76/21 не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією на суму 94210 гривень.Тому, на думку сторони обвинувачення ОСОБА_8 шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів бюджетними коштами за невиконані фактично та в неповному обсязі робити в розмірі 94210 гривень і розпорядився ними на власний розсуд.

Зясовано, що в матеріалах справи є в наявності гарантійний лист № 1351/21 від 30.12.2021 за підписом ОСОБА_8 про те, що приватне підприємство «Промтехвод-Ч» гарантує в місячний термін виконати в повному об`ємі роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області (ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)». Затримка з виконанням даних робіт пов`язана з формс-мажорними обставинами, повзаних з вірусною хворобою Ковід -19 на виробництві та несприятливим погодніми умовами.

Такий же лист надано для долучення до справи захисником обвинуваченого.

Суду апеляційної інстанції захисником ОСОБА_7 для долучення до справи надано копію акту звірення взаємних розрахунків станом на 22.09.2022 між ПП «ПРОМТЕХВОД-Ч» і КМ «КАМ`ЯНКАВОДОКАНАЛ» Камянка-Бузької міської ради за договором № 43/21 № 76/121, « 23/21ПР - де кінцеве сальдо зазначено в сумі 29689,47 грн., тобто це сума наявної заборгованості КМ «КАМ`ЯНКАВОДОКАНАЛ» перед ПП «ПРОМТЕХВОД-Ч». Крім того додано фотографії об`єкту до ремонту та після.

Згідно довідки №15 від 24.01.2024 приватного підприємства «Промтехвод-Ч» кошти в сумі 346000 грн були використані повністю станом на 10.01.2022 року.

Відтак даних про заволодіння ОСОБА_8 будь-яких коштів, в т.ч. і 94210 гривень Комунального підприємства«Кам`янкаводоканал» Кам`янка-Бузькоїміської ради в матеріалах справи немає.

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 28.11.2022 було засуджено ОСОБА_12 , за ч.2 ст. 358 КК України, до покарання у виді штрафу. ОСОБА_12 , який як ФОП повинен був здіснювати технагляд по договору № 46/21 по об`єкту «Реконструкція будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області», підписав від власного імені акт приймання виконаних будівельних робіт №1 за грудень 2021 року та відповідно завірив його відбитком печатки «Інженер технічного нагляду ОСОБА_12 », чим надав документу юридичного значення, тим самим засвідчив у ньому неправдиві відомості про обсяг та вартість виконаних будівельних робіт, який після цього був переданий комунальному підприємству «Кам`янкаводоканал» Кам`янка-Букзької міської ради Львівської області.

Саме комунальне підприємство «Кам`янкаводоканал» Кам`янка-Букзької міської ради Львівської області будь- який претензій до ПП «Промтехвод-Ч», зокрема і до ОСОБА_8 , по виконаній роботі по об`єку зазначеному вище не мали, у зв`язку з чим у вироку суддя звернув увагу на те, що у справі немає заяви про вчинення кримінального правопорушення. Таке зауваження зазначене у вироку не в контексті того, що дане кримінальне провадження мало бути порушене за заявою потерпілої сторони, а контексті відсутності претензій сторін. Це з вравхуванням заборгованості комунального підприємства перед приватним підприємством, де директором є ОСОБА_8 , за попередньо виконі замовлення, а також тим, що саме комунальному підприємству до кінця року необхідно було оскоїти виділені бютжетні кошти.

На підставі показів представника потерпілого судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 будучи директором ПП «Промтехвод-Ч» виконував неодноразово роботи на замовлення КП «Кам`янкаводоканал» і станом на момент початку робіт по Реконструкції будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області перед ПП «Промтехвод-Ч» була наявна заборгованість, яка навіть після повернення коштів, які визначені як шкода за даним кримінальним провадженням, продовжує існувати і становить 29689,47 грн.

Також, з показів представника потерпілого та листа від 29.09.2022 вбачається, що будь-яких претензій у КП «Кам`янка-водоканал» до ПП «Промтехвод-Ч» немає.

Як ствердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , який виконував технічний нагляд, акт виконаних робіт необхідно було підписати, оскільки у кінці грудня гроші б «згоріли». Також, за показами представника потерпілого ОСОБА_11 , які він дав у судовому засіданні 28.06.2023, підписуючи акт виконаних робіт вони розуміли, що роботи не виконані в повному обсязі, однак була письмова гарантія про їх подальше виконання і роботи продовжували виконуватися, а самі кошти необхідно було використати до кінця року.

Акцентування прокурорівна тому,що на їх думку,розтрата полягаєв тому,що кошти бютжетні були перераховані приватномупідприємству,а роботане виконана,тобто відбулося заволодіння державними коштами,не булодоведено всуді першоїінстанції,тим більше,що дії ОСОБА_8 буликваліфіковані,як заволодіня чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

У суді першої інстанці був досліджений договір де зазначено, що відповідно до п. 3.1. Договору підряду №76/21 від 21.12.2021 роботи за договором повинні бути виконані відповідно до календарного плану виконання робіт. Водночас, як видно з Додатку 2 до цього договору термін виконання робіт у ньому не зазначений із визначення дня, місця та року його початку і закінчення.

У п.3.5. договору міститься умова, відповідно до якої при виникненні несприятливих погодних умов, а саме низької температури та випадання опадів, строки виконання робіт підлягають перенесенню тільки на термін зупинки виконання робіт пов`язаних з несприятливими погодними умовами, що оформляється додатковим договором.

Судом першої інстанції було закцентовано увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 07.06.2018 у справі № 1-41/11, де були подібні за змістом правовідносини, вказав таке: «Правильним є і висновок апеляційного суду про те, що сам факт переведення бюджетних коштів в готівку через підконтрольне ОСОБА_6 приватне підприємство через неможливість їх використання на реконструкцію тепломережі до кінця року, не доводить умислу останнього на привласнення цих коштів, оскільки беззаперечно встановлено, що на час порушення кримінального провадження було виконано значну кількість запланованих робіт, станом на квітень місяць 2008 року були завершені всі роботи, передбачені договором підряду, за умовами правочинів субпідряднику фактично передавалися грошові кошти та матеріали, а також саме ПП «Енергоресурси» понесло витрати на виготовлення попередньо ізольованих труб та виконання робіт з реконструкції тепломережі.»

Таким чином, саме лише неналежне виконання робіт чи переведення бюджетних коштів через неможливість їх використання до кінця року, як це було у даній справі, не може свідчити про автоматичний склад злочину передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки для цього необхідно встановити і решту елементів складу злочину, якими є зокрема суб`єктивна сторона, чого у межах даної справи перед судом не було доведено.

У вироку суду першої інстанції було зазначено про розтрату чужого майна як про елемент одніє з трьох форм вчинення злочину за ст. 191 КК України привласнення, розтрату, заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем., з подальшою прив`язкою до службової особи.

З таким висновком погоджукється і колегія судді суду апеляційної інстсанції.

При цьому з врахуванням наявних у матеріалах кримінального провадження, доводів висловлених апелянтами в апеляційних скарга та документам наданих безпосередньо суду апеляційної інстанції колегія суддів не вбачає в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, оскільки відповідальність за ч.1 ст.366 КК України настає за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

При наявності в матеріалах справи гарантійного листа від 30.12.2021 за № 1351/21 підписаним ОСОБА_8 про виконання приватним підприємством «Промтехвод-Ч» є в місячний термін виконання в повному об`ємі роботи по об`єкту «Реконструкція будівлі КНС в м. Кам`янка-Бузька по вул. І.Богуна Львівської області, з врахуваннм форс-мажорних обставин, повзаних з вірусною хворобою Ковід-19 на виробництві та несприятливим погодніми умовами, в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення за ч.1 ст. 366 КК України.

Таким чином у матеріалах справи відсутні дані, які б підтвердили вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно доч.1ст.412КПК Україниістотними порушеннямивимог кримінальногопроцесуального законує такіпорушення вимогцього Кодексу,які перешкодили чимогли перешкодитисуду ухвалитизаконне таобґрунтоване судоверішення.

Оскільки постановленнявиправдувального вирокуна стадіїапеляційного оскарження, згідно ст. 417 КПК України, не передбачено, вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області підлягає скасуванню, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України, а провадження відносно ОСОБА_8 , у відповідності до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст.284,404,405,407,409, 419,424 КПК України, колегія суддів,

-

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити .

Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 03.07.2023 року у кримінальному провадженні № 42022142240000039 в частині яким ОСОБА_8 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України - скасувати.

Кримінальному провадженні № 42022142240000039 стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 закритинапідставі за п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів віднести на рахунок держави.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий:

Судді: