Постанова

від 21.02.2024 по справі 620/4928/23

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/4928/23 Суддя (судді) першої інстанції: Сергій КЛОПОТ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Кобаля М.І., Костюк Л.О.,

при секретарі судового засідання Кузьмич М.Б.,

за участі

представника позивача - Помаза А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства Чернігівськіий військовий лісгосп до Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправною та скасування вимоги,

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство Чернігівськіий військовий лісгосп звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області та просить визнати протиправним та скасувати вимоги щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства від 13.04.2023 № 262507-14/1236-2023 Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подано апеляційну скаргу, в якій останнє просить його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції прийнято рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Зокрема, в апеляційній скарзі зазначається, що вимога органу державного фінансового контролю в частині визначення характеру та обсягу збитків як ак індивідуальної дії, вичерпала себе в момент її направлення підконтрольній установі, та самостійно не змінює обсяги прав та обов» язків позивача. Також зазначається, що розрахунки зроблено шляхом порівняння фактичного оприбуткування деревини (в розрізі договорів на проведення лісозаготівельних послуг, лісорубних квитків, кварталів, виділів) з даними, вказаними в укладених договорах та встановлено, що фактично оприбутковано менше деревини ніж визначено умовами договорів.

Апелянт наполягає окрім іншого, що з 11.11.2015 не передбачено можливості виплати матеріальної допомоги на оздоровлення керівнику державного підприємства, проте позивач такі виплати здійснював.

Також на думку апелянта позивач порушував власні накази та завищував норми фактично спожитого ПММ по автотранспортним засобам на загальну суму 78 711,48 грн, необгрунтовано збільшував ціну дизельного палива та бензину по договорах, що призвело до щавдання підприємству матеральної шкоди на суму 108 669,05 грн.

У підсумку апелянт зазначає, що судом першої інстанції не досліджено істотних обставин у справі, не враховано доводів відповідача.

В судовому засіданні представники сторін надали свої пояснення по суті спору, відповідали на питання суду.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 листопада та 19 грудня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні.

Від Державного підприємства Чернігівськіий військовий лісгосп надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до фактичних обставин справи, наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 вересня 2022 року № 235 затверджено План проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2022 року (в частині інспектувань). Згідно вказаного плану ДП «Чернігівський військовий лісгосп» не включено до проведення заходів державного фінансового контролю.

29.11.2022 року ДП «Чернігівський військовий лісгосп» отримало повідомлення №262507-14/2827-2022 від 24.11.2022 структурного підрозділу Управління Північного Офісу Держаудитслужби в Чернігівській області за підписом начальника Білозерської І.С. про початок проведення ревізії з 06.12.2022 року за період з 01.01.2017 року по 30.09.2022 року.

Після направлення повідомлення про проведення ревізії від 24.11.2022 року, наказом Північного офісу Держаудитслужби від 01.12.2022 року № 295 внесені зміни до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північним офісом Держаудитслужби на IV квартал 2022 року, включено додатково ревізію окремих питань фінансово господарської діяльності державного підприємства «Чернігівський військовий лісгосп» на IV квартал 2022 року до розділу V Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області» (п.5.2,5.1.) за власною ініціативою.

ДП «Чернігівський військовий лісгосп» 01.12.2022 року включений додатково до Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2022 року

05.12.2022 року начальник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Білозерська І.С. видала направлення №290, скріплене печаткою структурного підрозділу (не юридичної особи) для проведення ревізії окремих питань фінансово - господарської діяльності ДП «Чернігівський військовий лісгосп» з метою перевірки дотримання законодавства з 06.12.2022 по 16.01.2023 на заступника начальника відділу Остапенко В.П., яка підписала акт перевірки, та інших посадових осіб. Направлення було продовжено з 17.01.2023 по 08.02.2023, з 09.02.2023 по 21.02.2023, з 22.02.2023 по 27.02.2023.

Акт Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області від 06.03.2023 № 07-30/01 планової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Чернігівський військовий лісгосп» за період з 01.01.2017 по 30.09.2022 року підприємство отримало 09.03.2023, з яким не погодилось, у зв`язку з чим надіслало відповідачу заперечення (зауваження) від 21.03.2023.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області за наслідками розгляду заперечень позивачу надіслано лист від 10 квітня 2023 року № 262507-14/1186-2023 з висновками на заперечення, за змістом яких зауваження не приймаються.

На підставі акту ревізії від 06 березня 2023 року № 07-30/01 Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області сформувало вимогу від 13.04.2023 року №262507-14/1236-2023 «щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства» (отримана 19.04.2023 року): На підставі п.1 ч. 1 ст.8, п. 7 ст.10, ч. 2. ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон), п. 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою України, їі міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року N 550, пп. 7 п. 4, пп. 14 п. 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом від 20.10.16 №18, зі змінами, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вимагає:

1) забезпечити відшкодування недоотриманих доходів в частині сортиментного виходу лісопродукції на загальну суму 1578815,77 грн, відповідно до статей 224-226 ГК України та статей 16, 22 ЦК України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України;

2) забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України на користь Підприємства незаконних нарахувань матеріальної допомоги у сумі 92 686,63 грн;

3) забезпечити відшкодування зайво нарахованого та сплаченого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 27 057,06 грн. відповідно до частини 13 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-VI та Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затверджений Наказом Міністерства Фінансів України від 23.07.2021 № 417;

4) забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України на користь Підприємства незаконно спожитих паливно-мастильних матеріалів на загальну суму 77141,13 грн.;

5) забезпечити відшкодування на користь Підприємства понесених зайвих витрат на оплату бензину та дизельного палива, здійсненого постачальнику ПП «Торговий Дім «Фонтекс-Агро» на загальну суму 108 669,05 грн з урахуванням вимог статей 193 ГК України та статей 526, 629, 653 ЦК України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України;

6) забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України недоотриманих доходів в частині суми пошкодження окремих дерев до ступеня не припинення росту в сумі 6 931,70 грн.;

7) забезпечити відшкодування Підприємству завищеної вартості будівельних робіт на загальну суму 23 035,95 грн відповідно до статей 193, 199, 217 та 218 ГК України та статей 611, 629 ЦК України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України;

8) забезпечити, відповідно до статей 193, 199, 217 та 218 ГК України та статей 611, 629 ЦК України, відшкодування Підприємству зайво сплачених коштів в сумі 153 600,00 грн. за роботи, які повинен був виконати постачальник. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезгаданому порядку, розглянути питання щодо відшкодування шкоди (збитків) з винної особи відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України.

Про виконання вимоги необхідно повідомити Управління до 15.05.2023.

Такі обставини зумовили звернення позивача до суду з цим адміністративним позовом, за результатами розгляду якого судом першої інстанції ухвалено рішення від 06 жовтня 2023 року.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції та оцінюючи відповідні висновки, викладені у рішенні, колегія суддів враховує, що відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з частинами першою та другою статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В силу пункту 6 Положення № 43 Держфінінспекція України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право:пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аргументи представника позивача, викладені в апеляційній скарзі, щодо відсутності у відповідача повноважень на проведення ревізії, а також того, що ревізія призначена в порушення норм чинного законодавства, судова колегія відхиляє як такі, що не грунтуються на нормах чинного законодавства.

Щодо забезпечення відшкодування недоотриманих доходів в частині сортиментного виходу лісопродукції на загальну суму 1578 815,77 грн., відповідно до статей 224-226 ГК України та статей 16, 22 ЦК України, колегія суддів виходить з того, що відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» облік та оприбуткування деревини відбувається на підставі первинних документів - актів приймання-передачі робіт, а не на підставі кількості, визначеної в договорі.

Відповідно до пункту 3.1 Тимчасової інструкції з електронного обліку продукції лісозаготівель, лісопиляння і деревообробки на підприємствах Державного агентства лісових ресурсів України, затвердженої наказом Держагентства лісових ресурсів України від 27.06.2012 №202 (зі змінами) роботи по заготівлі деревини за договорами підряду, які здійснюють бригади - суб`єкти підприємницької діяльності, оформлюються актом приймання-передачі робіт по заготівлі деревини. Дані про виконані роботи в акті формуються з Щоденника. Акт складається по закінченню робіт і обов`язково в кінці місяця. Оформлення, перевірка, узгодження, підписання та затвердження акта приймання-передачі робіт по заготівлі деревини здійснюється відповідними посадовими особами, підписи яких передбачені в акті.

Наявні акти відповідачем не уваги не бралися. Оскаржувана вимога органу державного фінансового контролю, а також акт ревізії, не містять посилання на відповідну методику нарахування недоотриманих доходів. Неотриманий дохід в частині асортименту визначений відповідачем не в установленому законодавством порядку, а на власний розсуд, та не підтверджений належними документами. Лісорубні квитки є по своїй суті документами, які надають право на заготівлю деревини, але не підтверджують факт її заготівлі, вони в силу приписів Закону № 996-XIV, Порядку № 761, не є первинними документами і не можуть бути підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій з заготівлі деревини.

У «Наставления по отводу и таксации лесосек в лесах СССР» п. 74-76 передбачено проведення робіт з перевірки якості відводу лісосіки та оформлення супутніх документів, тобто контроль проведених робіт здійснюється до моменту передачі лісосіки в рубку. При цьому, допускається розбіжність (відвод не вважається виконаним незадовільно) по запасу ділової деревини в межах 10% (відхилення від обрахованого значення як в більший, так і в менший бік), те саме зазначене в листі №04/160 від 15.02.2023 року від Північного міжрегіонального управління лісового та мисливського господарства (копія листа додається).

З наведеного вбачається, що контролюючий орган допускає похибку в межах 10 % відхилення від обрахованого значення як в більший, так і в менший бік при відводі лісосіки та заготівлі.

Твердження в Акті про те, що жодним нормативним актом не передбачено відхилення, є безпідставним, оскільки такі відхилення допускаються методиками, таблицями обрахування, правилами відведення в таксацію лісосік.

Таким чином, не співмірність визначеного органом державного фінансового контролю у вимозі способу усунення порушення із самим порушенням та не конкретизованість вимог позбавляють позивача можливості виконати її в належний спосіб.

Щодо вимоги забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 КЗпП України на користь Підприємства незаконних нарахувань матеріальної допомоги у сумі 92 686,63 грн, то відповідно до п.18 Контракту укладеного з керівником ДП «Чернігівський військовий лісгосп» від 29.12.2017 року «у разі відпустки Керівнику надається матеріальна допомога на оздоровлення у розмірі його середньомісячного заробітку», що не суперечить п.19 Типової форми контракту.

Згідно ст.20 ЗУ «Про оплату праці» оплата праці за контрактом визначається за угодою сторін на підставі чинного законодавства, умов колективного договору і пов`язана з виконанням умов контракту.

Частиною першою ст. 21 КЗпП України визначені ознаки трудового договору, та зазначено в тому числі, що власник підприємства, установи організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується оплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи передбаченої законодавством про працю, колективним договором та трудовою угодою.

Як вказано у ч. 3 ст. 21 КЗпП України контракт є особливою формою трудового договору, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п. 10 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 170, в контракті передбачаються суттєві умови угоди, а п. 11 Положення вказує, що умови оплати праці та матеріального забезпечення працівників, з якими укладається контракт, визначаються угодою сторін. Разом з тим, розміри виплат не можуть бути меншими, ніж передбачено чинним законодавством, угодами і колективним договором, і залежать від виконання умов контракту. П.13 У контракті може бути передбачено додаткові пільги, гарантії та компенсації, не встановлені чинним законодавством, за рахунок коштів роботодавця.

Як вбачається з пояснень позивача, головним бухгалтером нараховувалась, а підприємством сплачувалась матеріальна допомога на оздоровлення відповідно до умов п.18 Контракту, а не згідно наказів як зазначено в Акті.

Щодо вимоги забезпечити відшкодування зайво нарахованого та сплаченого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 27 057, 06 грн відповідно до частини тринадцятої статті 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-VI та Порядку зарахування у рахунок майбутніх платежів єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування або повернення надміру та/або помилково сплачених коштів, затверджений Наказом Міністерства Фінансів України від 23.07.2021 № 417, то оскільки матеріальна допомога на оздоровлення виплачувалась відповідно до трудового законодавства, то відповідно і сплата внеску на загальнодержавне соціальне страхування була нарахована та перерахована відповідно до закону.

Щодо вимоги забезпечити відшкодування відповідно до статей 130-136 КЗпП України на користь Підприємства незаконно спожитих паливно-мастильних матеріалів на загальну суму 77 141,13 грн., то наказ Міністерства транспорту України від 10.02.1998 №43, яким затверджено норми витрат палива і мастильних матеріалів на автомобільному транспорті, не має імперативного характеру для підприємства.

Зазначений наказ є обов`язковим для виконання лише для підприємств, установ і організацій, які входять до сфери управління Мінтрансу.

Іншими центральними органами виконавчої влади, підприємствами, установами, організаціями повинні бути розроблені власні нормативні документи щодо нормування витрат палива та мастильних матеріалів відповідно до законодавства.

Відтак, посилання в акті ревізії стосовно недотримання вимог наказу № 43, щодо списання паливно-мастильних матеріалів, є безпідставним.

Правила списання пального на техніку, відносно якої проведена ревізія, нормами витрат палива і мастильних матеріалів на автомобільному транспорті від 10.02.1998 року №43 не передбачаються.

Списання палива на автобусах ГАЗ АСЧ-03 та ПАЗ-32054 для перевезення працівників до місця роботи і назад на державному підприємстві ДП «Чернігівський військовий лісгосп» здійснюється позивачем на підставі наказів директора по підприємству №269 від 26.09.2019 року та №41 від 09.01.2020 щодо нормування витрат палива.

Щодо вимоги забезпечити відшкодування на користь Підприємства понесених зайвих витрат на оплату бензину та дизельного палива, здійсненого постачальнику ПП «Торговий Дім «Фонтекс-Агро» на загальну суму 108 669,05 з урахуванням вимог статей 193 ГК України та статей 526, 629, 653 ЦК України, то в Акті ревізії №07-30.01 від 06.03.2023 у пункті 7 «Дотримання законодавства про закупівлі» зазначено, що є порушення п.п 1,2 ч.4 ст.36 ЗУ №922 (чинного на дату проведення процедури закупівлі) в частині необґрунтованого збільшення ціни на дизельне пальне та на бензин А-92, а саме:

- за процедурою № UA-2018-09-21-000481-b, договір №369 від 29.10.2018 року підприємство провело оплату постачальнику за дизельне пальне та бензин А-92 по ціні більше ніж передбачено тендерними пропозиціями на суму 16404,00 чим завдало підприємству шкоди;

- за процедурою UA-2018-11-30-001643-c, договір № 1 від 02.01.2019 року підприємство провело оплату постачальнику за дизельне пальне та на бензин А-92 по ціні більше ніж передбачено тендерними пропозиціями на суму 92265,05 грн чим завдало підприємству шкоди.

ДП «Чернігівський військовий лісгосп», згідно Статуту затвердженого наказом Міністра оборони України від 27.10.2017 року №561, діє як державне унітарне, спеціалізоване лісогосподарське підприємство, після затвердження нового Статуту, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.07.2020 року №250, підприємство набуло статусу державного комерційного, спеціалізованого лісогосподарського підприємства, що в першому, що в другому випадку з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статутів, підприємство не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим на нього не поширюється дія ЗУ «Про публічні закупівлі».

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно дозакону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

В листі Мінекономіки №3304/32275-06 від 21.05.2020 "Щодо визначення замовників", зокрема зазначено, що діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та /або територіальної громади. Натомість діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та у конкурентний спосіб.

Замовником, у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси, а діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї, це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи, тощо, та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади. Натомість діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

ДП «Чернігівський військовий лісгосп» відповідає визначенню комерційного підприємства, неведеного у статті 74 Господарського кодексу України, положення норм статті 75 знаходять своє відображення в Статуті позивача, та здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки держава не регулює ціни на продукцію (лісопродукцію), що виробляється ДП «Чернігівський військовий лісгосп».

ДП «Чернігівський військовий лісгосп» у спірний період не фінансувався за рахунок коштів державного бюджету, що підтверджується довідкою Держказначейства.

Суб`єкти, визначені п. 1.2 цього Порядку, які не є замовниками в розумінні Закону, можуть використовувати Систему з метою здійснення відбору постачальника товару (товарів), надавача послуг (послуги) та виконавця робіт, а також оприлюднення звітів відповідно до Господарського кодексу України незалежно від суми закупівлі.

За договором, який укладено за процедурою «Відкриті торги» UA-2018-09-21-000481-b, протокол №229 від 16.10.2018 року, №369 від 29.10.2018 року, підприємство придбало: дизельного пального 47 067 л на суму 1 270 809 грн, бензину А-92 14 897 л на суму 375 404, 4 грн.

Завдяки коливанню цін на ринку підприємство зекономило на дизельному пальному 46 961,60 грн, а на бензині А-92 9727,45 грн в порівнянні з цінами, які були передбачені відповідною тендерної пропозицією.

Щодо вимоги забезпечити відшкодування Підприємству завищеної вартості будівельних робіт на загальну суму 23 035,95 грн відповідно до статей 193, 199, 217 та 218 ГК України та статей 611, 629 ЦК України, то відповідно до договорів підряду №2 від 20 квітня 2021 та №5 від 27.05.2021 п.3.1 оплата виконаної підрядником роботи, що визначена у п.2.1 цього договору, здійснюється за її договірною ціною, яка викладена в кошторисі, що є невід`ємною частиною договору. Під час виконання договорів підряду договірна ціна, яка викладена в кошторисах по закінченню робіт, не змінилася.

Як зазначає в Акті відповідач, договірні ціни та кошторисив додатках до договорів відсутні.

Водночас, такі твердження спростовуються наявністю кошторисів, копіх яких містяться також в матеріалах справи.

Так, в Акті №1 за травень 2021 року договір №2 від 20.04.2021 зазначено шифр і номер позиції нормативу РН15-114-9, але в Акті приймання виконаних будівельних робіт №1 значиться норматив РН15-121-15. Крім того, інспектор в розрахунку зазначає всі підйомні механізми, а не тільки кран та автопідіймач, але для такого виду робіт необхідно використовувати саме кран та автопідіймач і роботи іншими підйомними механізмами провести неможливо. Кошторисом до договору передбачено окремою позицією робота крана та авто підіймача.

В Акті №3 за червень 2021 року договір №5 від 27.05.2021 кошторисом до договору передбачено окремою позицією робота автопідіймача, висота підйому 22 м СН203-1003 маш-год 37, за межі кошторису відступлення не допущено.

Як зазначає позивач у протилежне, в РЕКН відсутні норми видів робіт, які виконувались на даному об`єкті, а саме: монтаж і демонтаж системи аспірації ззовні приміщень (на вулиці), і даний об`єкт не є типовим для крану на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомністю 25 т., тому в кошторисі окремо визначено СН 202-1105 машино - год 34,5. Були використані норми, з найбільш підходящим складом робіт, автокран і автопідіймач використовувались на протязі всього часу виконання робіт, тому що в іншій спосіб виконати ці роботи не можливо. В акти включені лише машино-години тієї техніки, яка бралась в оренду для виконання договору. В технічній частині РЕКН дозволяється застосовувати норми, якщо вони відсутні в типових збірниках РЕКН.

Щодо вимоги забезпечити, відповідно до статей 193, 199, 217 та 218_ГК України та статей 611, 629 ЦК України, відшкодування Підприємству зайво сплачених коштів в сумі 153 600,00 грн за роботи, які повинен був виконати постачальник. Згідно контракту HXSF20170608 від 08.06.2017, укладеного між ДП «Чернігівський військовий лісгосп" в особі директора Сезоненко Сергія та Hermesexpo International trading co. Ltd , контракт укладено м. Гуанчжоу, КНР) п.1.1 Постачальник зобов`язується виготовити і передати у власність Покупцю Товар, перелік якого визначається відповідно до специфікації. Специфікація є невід`ємною частиною цього контракту.

П.1.2 Контракту, найменування, кількість, асортимент, ціна Товару і умови поставки узгоджуються Сторонами та зазначаються в інвойсах на кожну партію Товару, що є невід`ємною частиною цього Контракту. Інвойс одночасно є специфікацією до цього Контракту.

Відповідно до Інвойсу від 26.12.2017 року, сушильна камера GSB- 35, кількість 1 шт., сума 60 000 дол. США.

П.2.1 загальна сума контракту становить 60 000.00 доларів США. Вартість Контракту може змінюватись в залежності від кількості замовленого і фактично поставленого Товару шляхом підписання Сторонами додаткової угоди.

З наведеного вбачається, що в умовами контракту - поставки не визначалась сума та строк встановлення та налагодження закупленого обладнання.

Специфікація №1 до контракту встановлює: Система атмосферного бойлера для подачі тепла з переліком найменувань у 8 пунктах загальною вартістю 12000 доларів США; 2.Сушильна камера і система подачі тепла , 2 шт. з переліком найменувань у 16 пунктах загальною вартістю 48 000 доларів США.

Контракт на поставку не являється змішаним договором, оскільки його істотні умови не визначають вартість послуг, а зазначена виключно єдина ціна без встановлення та налагодження.

Відповідно до ч. 1 статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору, істотною умовою договору є ціна договору, оскільки ціна та строк на виконання налагоджувальних робіт не зазначена у Контракті на поставку для налагоджувальних робіт то договір є неукладеним.

З урахуванням викладеного безпідставним є твердження Акті про те, що відповідно до договору підряду №305 від 29.07.2018 року та акту №2 здачі-прийняття робіт від 18.08.2018 року, підприємство замовило і оплатило ТОВ «ПАНТО Україна» послуги з монтажу двох комплектів сушильної камери мод.GSB-35, вартість яких складає 153 600,00 грн., тому ця сума є зайво сплачені кошти.

Акт ревізії Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області №07-30/01 від 06.03.2023 року є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ньому висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Разом з тим, відповідач у вимозі не зазначає спосіб усунення.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів не знаходить аргументи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, слушними та підтвердженими достатніми та переконливими доказами.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, судом першої інстанції при розгляді справи правильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, а також дотримано норм процесуального права.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2023 року у справі №620/4928/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач О.М. Кузьмишина

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк