Постанова

від 20.02.2024 по справі 335/6967/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 20.02.2024 Справа № 335/6967/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/6967/22

Провадження №22-ц/807/551/24

Головуючий в 1-й інстанції Алєксєєнко А.Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року місто Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого, судді-доповідачаКухаря С.В.,суддів:Крилової О.В., Полякова О.З.,секретарБєлова А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2023 року, ухвалене у м. Запоріжжі (повний текст рішення складено 11 грудня 2023 року) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з позовом до КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позову зазначила про те, що з 26.11.2013 вона працювала на посаді лікаря-педіатра-неонатолога відділення інтенсивної терапії новонароджених у закладі КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР, а з 01.10.2020 була переведена до відділення постінтенсивного догляду та другого етапу виходжування новонароджених. 28.01.2022 року, на чергуванні їй було надано для ознайомлення та підпису повідомлення «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», у якому зазначено, що вона має надати до 30.01.2022 документ/сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID- 19 або медичний висновок (довідка за формою №028/1-о) про наявність у неї абсолютних протипоказань до вакцинації від COVID-19, відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 30.11.2021р. №2664. 31.01.2022 вийшовши на чергування вона отримала Наказ № 32 к/тр від 31.01.2022 «Про відсторонення від роботи», з яким остання категорично не погодилась, про що повідомила відповідача усно та письмово. 02.02.2022 вона надала відповідачу обґрунтовану відмову щодо вакцинації проти COVID-19. 09.03.2022 позивачка випадково дізналася про Наказ МОЗ України № 380 від 25.02.2022 «Про зупинення дії Наказу МОЗ України від 04.10.2021 р. № 2153», який став підставою для її відсторонення від роботи, по причині чого, 10.03.2022 написала заяву щодо допуску її до виконання трудових обов`язків. Наказом №100 к/тр від 10.03.2022 її було допущено до роботи з 11.03.2022. Як, зазначає позивач, їй не було нараховано та виплачено середню заробітну плату за період з 01.02.2022 по 28.02.2022 та з 01.03.2022 по 10.03.2022 року включно. Позивачка, вважає, що у відповідача відсутні правові підстави примушувати її вакцинуватися від коронавірусної хвороби COVID-19 та за відмову вакцинуватися та/або відсторонювати від роботи без збереження заробітної плати, а тому дії відповідача суперечать законодавству, зокрема, Конституції України, є незаконними та безпідставними. З урахуванням зазначеного, позивач просила суд стягнути з відповідача на свою користь середню заробітну плату за весь період відсторонення від роботи за період з 01.02.2022 по 10.03.2022 у розмірі 30 638,83 грн.

07.11.2022 позивач звернулася до суду з заявою про збільшення позовних вимог у якій, з посиланням на ч.2 ст.49 ЦПК України, просила збільшити позовні вимоги та визнати незаконним та скасувати Наказ № 32 к/тр від 31.01.2022 р. «Про відсторонення від роботи», стягнути з відповідача понесені судові витрати. Іншу частину позовних вимог просила залишити без змін.

РішеннямОрджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2023 року, у задоволені позову ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просила рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення вимог позову у повному обсязі.

Узагальненими доводами апеляційної скарги є те, що рішення про відсторонення від роботи уповноважений приймати Центр контролю профілактики хвороб МОЗ України, а не роботодавець. Відсторонення згідно законодавства відбувається від виконання певних робіт, а не взагалі від роботи, при цьому в судовому засіданні не було досліджено обставин можливості покладання на позивача обов`язків не пов`язаних з контактом із пацієнтами. Примушування до щеплень, які не пройшли клінічних випробувань, шляхом постановки в залежність від виконання роботи та отримання заробітку є порушенням прав і свобод громадянина, закріплених у Конституції. Відсутність доказів контактів з ймовірними або підтвердженими захворілими особами або відсутність у самої людини підозри на Ковід, як і відсутність щеплення не дає підстави вважати людину загрозливою для суспільства. Така людина не підлягає моніторингу, оскільки вважається здоровою. В оспорюваному наказі не визначений кінцевий термін відсторонення, що не відповідає трудовому законодавству.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю - доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційних скарг і вимог, заявлених в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно наказу №60 к/тр від 26.11.2013 ОСОБА_1 прийнято посаду лікаря педіатра-неонатолога у КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР. Зазначене також підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 .

Згідно запису у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 , остання з 01.10.2020 була переведена до відділення постінтенсивного догляду та другого етапу виходжування новонароджених.

КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР є закладом охорони здоров`я є комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги третинного рівня високоспеціалізованої медичної допомоги в амбулаторних та стаціонарних умовах матерям та новонародженим групи високого ризику, а також жінкам з порушенням репродуктивної функції, що потребують високої інтенсивності лікування та реабілітації на основі використання сучасних перинатальних технологій з доведеною ефективністю, який обслуговує населення (далі - населення) відповідно до порядку та на умовах, встановлених законодавством України та Статутом, що передбачено п.1.1 Статуту КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР.

28.01.2022 ОСОБА_1 отримала повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, за змістом якого ОСОБА_1 повідомлена, що відповідно до Наказу МОЗ від 30.11.2021 №2664 на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників підприємства. На підставі наказу СОЗ від 30.11.2021 №2664 та підпункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 запропоновано до 30.01.2022 надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 наприклад:

- документ, який підтверджує, отримання повного курсу вакцинації або одну дозу дводозної вакцини від COVID-19, включений ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією однодомної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат, які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях.

Крім того, повідомлено, про можливість надання довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595 за формою №028/1-о.

ОСОБА_1 також було повідомлено, про можливе відсторонення від роботи з 31.01.2021 року у разі ненадання вищезазначених документів.

Зі змістом вказаного повідомлення ОСОБА_1 ознайомилися особисто під підпис та зазначила «Не згодна. Зробити щеплення не маю можливості». Вказане підтверджується змістом означеного повідомлення, яке досліджено судом під час розгляду справи.

Доказів наявності зазначеного щеплення або наявності абсолютних протипоказань до проведення такого щеплення, позивачем відповідачу надано не було.

Наказом директора КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР від 31.01.2022 року №32 к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 » - відсторонено ОСОБА_1 , лікаря-педіатра-неонатолога відділення постінтенсивного догляду та другого етапу виходжування новонароджених з 31.01.2022 від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів, без збереження заробітної плати. Підстава: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 28.01.2022.

З наказом від 31.01.2022 року №32 к/тр ОСОБА_1 ознайомлення під особистий підпис та нею зроблений власноручний напис на наказі «Не згодна. На підставі ст.39 Закону України «Про охорону здоров`я» та ст. 286 ЦПУ країни, я не зобов`язана надавати інформацію про стан мого здоров`я».

02.02.2022 ОСОБА_1 звернулася до КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР з заявою про неприпустимість порушення законодавства про працю, у якому зазначила про неприпустимість будь-якого медичного примусу та порушення трудового законодавства, а саме відсторонення, звільнення, чи не виплати заробітної плати.

10.03.2022 ОСОБА_1 звернулася до КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР з заявою, у якій з посиланням на Наказ МОЗ №380 від 25.02.2022 просила поновити її на робочому місці та займаній посаді з 10.03.2022, що підтверджено копією відповідної заяви.

10.03.2022 КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР видано наказ №100 к/тр «Про допуск до роботи ОСОБА_1 ». Згідно якого лікаря-педіатра-неонатолога відділення постінтенсивного догляду та другого етапу виходжування новонароджених, допущено до роботи з 10.03.2022 року. Підстава: заява ОСОБА_1 від 10.03.2022.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до Наказів МОЗ. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. У вказаній справі встановлено, що позивач не надала роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19. За таких обставин суд, керуючись положеннями ст. 46 КЗпП України, ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 та наказу МОЗ України від 04.10.2021 № 2153, Наказом МОЗ від 30.11.2021 року №2664 що є нормативно-правовою підставою для відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, дійшов до висновку про те, що відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення. Враховуючи, що ОСОБА_1 , як лікар-педіатр-неонатолог зобов`язана здійснювати догляд та надання кваліфікаційної планової та невідкладної медичної допомоги при розладах ранньої адаптації та захворюваннях новонароджених, що обумовлює щоденні контакти з новонародженими, які вже в силу критичного віку потребують особливо уважного догляду та високоякісного надання медичної допомоги, а відсутність щеплення що підвищує ризик інфікування коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяння його подальшому поширенню, тому відповідач правомірно був змушений ухвалити рішення про відсторонення позивача від роботи.

З вказаними висновками суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду не погоджується, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини (частини перша і друга статті 27 Конституції України).

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (частина третя статті 28 Конституції України).

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України).

Необхідно зазначити, що людина та громадянин, їх конституційні права і свободи є об`єктами національної безпеки.

Невід`ємне право на життя, право на повагу до гідності та право на працю як конституційні права людини і громадянина разом з іншими конституційними правами і свободами є основою правового статусу, як конституційні права мають найвищий юридичний захист.

Питання найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод пов`язане з питанням обмеження прав і свобод людини і громадянина (стаття 64 Конституції України).

У Рішенні від 24 квітня 2018 року № 3-р/2018 Конституційний Суд України констатував, що право людини на повагу до її гідності, як і її право на життя, є невідокремним, невідчуженним, непорушним та підлягає безумовному захистові з боку держави.

У Рішенні від 22 травня 2018 року № 5-р/2018 Конституційний Суд України наголошував, що людську гідність необхідно трактувати як право, гарантоване статтею 28 Конституції України, і як конституційну цінність, яка наповнює сенсом людське буття, є фундаментом для усіх інших конституційних прав, мірилом визначення їх сутності та критерієм допустимості можливих обмежень таких прав. Наведене опосередковано підтверджується унікальним значенням людської гідності в Конституції України, за якою, зокрема, людина її життя і здоров`я, честь і гідність визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (частина перша статті 3); усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах (стаття 21); кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей (частина перша статті 68).

Людина є скарбом Природи, звідки й походять притаманні людині за народженням права і свободи, тобто ті, що природні. Людська гідність як джерело всіх прав і свобод людини та їх основа є однією із засадничих цінностей українського конституційного ладу. Із статті 3 Конституції України випливає обов`язок держави забезпечувати охорону та захист людської гідності. Такий обов`язок покладено на всіх суб`єктів публічної влади. Верховна Рада України, ухвалюючи закони, має гарантувати належний захист та реалізацію прав і свобод людини, що є однією з умов забезпечення людської гідності як природної цінності.

Своєю чергою, суди мають тлумачити юридичні норми так, щоб під час їх застосування це не завдавало шкоди людській гідності (абзац другий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) від 16 вересня 2021 року № 6- рІІ)/2021).

Враховуючи ці юридичні позиції Конституційного Суду України необхідно підкреслити, що людська гідність є тлумачним принципом для обсягу конституційних прав та відіграє важливу роль у визначенні їх обмежень.

У справах про відсторонення працівника у зв`язку з відсутністю щеплення проти COVID-19 тлумачення норм права, які регулюють відповідні правовідносини, необхідно здійснювати з урахуванням людської гідності, яка є джерелом прав і свобод.

У цій справі, як і в інших аналогічних справах, питання відсторонення від роботи стосується обмеження права на працю.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.

Згідно з частиною першою статті 12 Закону № 1645-ІІІ профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).

У Рішенні від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (пункт 3.2. мотивувальної частини).

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Повноваження Кабінету Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб визначено статтею 3 Закону № 1645-ІІІ.

Згідно зі статтею 3 Закону № 1645-ІІІ Кабінет Міністрів України у сфері захисту населення від інфекційних хвороб: розробляє і здійснює відповідні державні цільові програми; забезпечує фінансування та матеріально-технічне постачання закладів охорони здоров`я, органів державної санітарно-епідеміологічної служби, підприємств, установ та організацій, залучених до проведення заходів і робіт, пов`язаних з ліквідацією епідемій, координує проведення цих заходів і робіт; координує та спрямовує роботу міністерств, інших органів виконавчої влади; укладає міжурядові договори; розробляє та затверджує перелік товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-2019); розробляє та затверджує перелік товарів, що мають істотну соціальну значущість; встановлює граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі товарами протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, у тому числі поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), та/або товарами, що мають істотну соціальну значущість, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки; встановлює під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, заборону скуповування та перепродажу за цінами, що перевищують встановлені граничні ціни для оптової та роздрібної торгівлі, з урахуванням постачальницько-збутової надбавки та граничної торговельної (роздрібної) надбавки товарів протиепідемічного призначення, що необхідні для запобігання поширенню епідемій, пандемій, та/або товарів, що мають істотну соціальну значущість; вирішує інші питання у межах повноважень, визначених законом.

Отже, Кабінет Міністрів у межах своїх повноважень, вживаючи заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина, створює відповідні умови для їх здійснення, проте не має повноважень визначати права і свободи людини і громадянина та встановлювати їх обмеження.

Постановою Кабінету Міністрів України № 1236 з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 новим пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; 3) взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Питання щодо забезпечення епідемічного благополуччя населення регламентовано Законом № 4004-XII.

Наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

Згідно з частиною першою статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Оскільки праву на працю належить найвищий конституційний захист, то відсторонення від роботи є обмеженням цього конституційного права, отже, має здійснюватися відповідно до закону, а не згідно з підзаконним актом.

Відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою від щеплення проти COVID-19 не передбачене законом (статтею 46 КЗпП України), а передбачене підзаконними актами (постановою Кабінету Міністрів України № 1096, наказом МОЗ № 2153).

З огляду на викладені норми Конституції України, Закону № 1645-ІІІ, статті 46 КЗпП України та юридичні позиції Конституційного Суду України відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою працівника від щеплення проти COVID-19 на підставі підзаконного акта не відповідає пункту 1 частини першої статті 92 Конституції України, а також немає підстав стверджувати, що на час виникнення спірних правовідносин існував закон, який передбачав обов`язкове щеплення проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України та МОЗ є підзаконними актами, тому ними не могли запроваджуватись додаткові обмеження прав працівників, зумовлених непроходженням обов`язкового щеплення проти COVID-19.

Згідно зі статтею 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з юридичними позиціями Конституційного Суду України "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями" (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010); "принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) та стабільності" (абзац шостий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 20 грудня 2017 року № 2-р/2017).

Верховенство права передбачає законність, основану на визнанні та беззастережному прийнятті найвищої цінності людини, її убезпеченні від свавілля від владних інституцій та їх посадових осіб.

Юридична визначеність як принцип (елемент) верховенства права передбачає, зокрема, що текст норми закону має бути легкодоступним, юридичні норми мають бути чіткими і точними, прогнозованими для особи.

З огляду на зміст принципу правової визначеності правове регулювання обов`язковості щеплення проти COVID-19 підзаконними актами (як наслідок відмова від такого щеплення ? відсторонення від роботи, тобто втручання в права людини та їх обмеження) не відповідає конституційному принципу найвищого юридичного захисту конституційних прав і свобод, а отже, принципу верховенства права, зокрема, таким його складовим як законність та юридична визначеність.

Оскільки згідно зі статтею 3 Конституції України держава відповідає перед людиною за свою діяльність, то необхідно зазначати і таке.

Для профілактичних щеплень застосовуються медичні імунобіологічні препарати вітчизняного та зарубіжного виробництва, зареєстровані в Україні в установленому законодавством порядку (частина перша статті 13 Закону № 1645-ІІІ).

Відповідно до статті 1 Конвенції про права людини та біомедицину від 04 квітня 1997 року, підписаної Україною у 2002 році (далі ? Конвенція про біомедицину), сторони цієї Конвенції захищають гідність і тотожність всіх людей та гарантують кожній особі ? без дискримінації повагу до її недоторканності та інших прав і основних свобод щодо застосування біології та медицини.

Інтереси та благополуччя окремої людини превалюють над виключними інтересами усього суспільства або науки (стаття 2 Конвенції про біомедицину).

Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших людей, в тому числі і нещепленого працівника.

Сучасні міжнародні стандарти вимагають, що будь-яке медичне втручання, включаючи вакцинацію, повинно супроводжуватись попередньою вільною і поінформованою згодою, яка може бути висловлена за наявності достовірної інформації про ризики для здоров`я кожного окремого пацієнта.

Отже, повинна бути достовірна інформація (правдиві та максимально повні дані) про клінічне дослідження вакцин, їх якість, наслідки вакцинації, ризики для життя і здоров`я кожної окремої людини, безпечність препаратів, якими вакцинували і пропонували вакцинувати людей.

Якщо ризики, пов`язані з вакцинацією, переважають над ризиками шкоди без вакцини, обов`язкова вакцинація не є виправданою, особливо без урахування розумних винятків, зокрема медичних протипоказань.

Необхідно зазначити, що на час відсторонення позивача від роботи відповідні вакцини, які використовували та планували використовувати в Україні, отримали так зване умовне схвалення. На вебпотралі Європейського агентства з лікарських засобів (https://www.ema.europa.eu) систематично здійснювалося оновлення даних щодо їх безпеки, проте не було відомостей щодо їх беззаперечної безпеки для життя і здоров`я людини.

За таких обставин профілактичне щеплення проти COVID-19 може бути виключно добровільним.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що наказ директора КНП «Обласний перинатальний центр» ЗОР від 31.01.2022 року №32 к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », яким відсторонено ОСОБА_1 , лікаря-педіатра-неонатолога відділення постінтенсивного догляду та другого етапу виходжування новонароджених з 31.01.2022 від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів, без збереження заробітної плати, є незаконним та підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання щодо вимог позивачки щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулусудом врахованонаступне.

Як визначено частиною першою статті 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Якщо буде встановлено, що на порушеннястатті 46 КЗпП Українироботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу (див.постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18(провадженняN61-13444св19.)

Оскільки встановлено, що роботодавець без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, вимоги в частині стягнення у зв`язку з цим середнього заробітку за час вимушеного прогулу є законними та обґрунтованими.

Відповідно до п.32 роз`яснення Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992р. № 9, у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Із системного аналізу вищенаведених норм права можна дійти висновку, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати, враховуючи , що трудову книжку позивачу не видано.

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу розрахований позивачем на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, довідки про доходи від 03.02.2022 року, якою визначено розмір нарахованої заробітної плати за грудень 2021 року 16400,45 та січень 2022 року 29557,80 грн., графіком роботи за грудень 2021 року січень 2022 року, і відповідно за 1 місяць і 10 днів складає 30638,83 грн.

Вказаний позивачем розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем у справ не оспорений.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарг знайшли своє підтвердження, рішення суду першої інстанції не можна визнати законним і обґрунтованим, воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення вимог позову.

Судові витрати слід розподілити у відповідності до вимог ч.1,13 ст. 141 ЦПК України.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Керуючись ст.ст. 367, 374, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд у складі колегії суддів,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2023 року у цій справі скасувати та прийняти нову постанову наступного змісту.

Позовну заяву ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати Наказ № 32 к/тр від 31.01.2022 р. «Про відсторонення від роботи ОСОБА_2 », яким відсторонено ОСОБА_1 , лікаря-педіатра-неонатолога відділення постінтенсивного догляду та другого етапу виходжування новонароджених з 31.01.2022 від роботи на час відсутності щеплення проти COVID-19 до моменту проведення щеплення і пред`явлення відповідних підтверджуючих документів, без збереження заробітної плати.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради (ЄДРПОУ 38732288) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 01 лютого 2022 року по 10 березня 2022 року у розмірі 30638,83 грн.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Обласний перинатальний центр» Запорізької обласної ради (ЄДРПОУ 38732288) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 992,40 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 1488,60 грн., а всього 2481,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 23 лютого 2024 року.

Судді: С. В. Кухар

О.В. Крилова

О.З. Поляков