Ухвала

від 22.02.2024 по справі 947/828/24

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/355/24

Справа № 947/828/24 1-кс/947/380/24

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 10.01.2024 про накладення арешту на майно в межах к/п №12023160000001058 від 25.07.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді в межах к/п №12023160000001058 від 25.07.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України було задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення 03.01.2024 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на:

- документи, які містять вільні зразки підпису ОСОБА_7 : договір №0027-М/016 на проведення монтажних робіт на 2 арк.; договір №0027/016 ОС+КТВ на послуги охорони із додатками на 7 арк., видаткову накладну на 1 арк.,

- чекову книжку на 25 чеків ЮВ ПАТ «МТБ банк», зареєстровану 22.12.2022, чекову книжку на 25 чеків ЮВ ПАТ «МТБ банк», зареєстровану 15.03.2021;

- мобільний телефон ОСОБА_7 марки IPhone 14 PRO imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 із сім-карткою оператора «lifecell» НОМЕР_3 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучене під час обшуку майно могло зберегти на собі сліди вчинення зазначеного у клопотанні кримінального правопорушення, є всі підстави вважати, що майно було знаряддям вчинення злочину, накладення арешту на мобільний телефон необхідно для проведення його огляду з метою встановлення наявності електронних доказів, що в свою чергу свідчить про наявність необхідності в забезпеченні збереження вилученого майна, натомість, зв`язок вилученого майна із вчиненням кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України підлягає встановленню в процесі здійснення досудового розслідування, внаслідок чого арешт майна є виправданим.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_7 не погодилась із оскаржуваною ухвалою слідчого судді, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість з огляду на наступні обставини:

- відсутні об`єктивні дані, які б підтверджували, що майно, на яке накладено арешт, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, натомість, до клопотання слідчого не додано жодного доказу на підтвердження надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди; факт виконання ТОВ «Южфасад», ФОП ОСОБА_7 будівельних робіт за договорами з Южненською міською радою не може свідчити про будь-які неправомірні дії з боку ОСОБА_7 ; НСРД стосовно заступника голови ЮМР ОСОБА_9 проводились з 27.07.2023, проте органом досудового розслідування не надано доказів розмов останнього та ОСОБА_7 щодо будь-яких неправомірних дій;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що мобільний телефон було вилучено у ОСОБА_7 місяць тому, на підставі чого у органу досудового розслідування було достатньо часу для його огляду, що свідчить про те, що на теперішній час потреба в існуванні арешту майна відпала;

- не було враховано слідчим суддею того, що ОСОБА_7 в зазначеному кримінальному провадженні не є підозрюваним, обвинуваченим.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та зобов`язати слідчого повернути вилучене під час проведення обшуку майно.

В судове засідання апеляційного суду учасники провадження не з`явились, натомість, від представника власника майна ОСОБА_6 надійшла заява про проведення апеляційного розгляду за її відсутності у зв`язку із процесуальною зайнятістю в іншому судовому провадженні, в якій остання також зауважила, що апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі та просить її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_10 також подав заяву про розгляд апеляційної скарги представника власника майна без його участі, посилаючись на зайнятість в іншому кримінальному провадженні, а також просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги та ухвалу слідчого судді залишити без змін.

З урахуванням неявки учасників провадження в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе розгляд апеляційної скарги провести без участі учасників провадження та фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювати.

Заслухавши доповідь судді, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми основного закону узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п.п. 1 та 3 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

На підставі аналізу змісту клопотання в зазначеному к/п №12023160000001058 вбачається, що слідчий просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, зокрема, документи з вільними зразками підпису ОСОБА_7 , чекові книжки та мобільний телефон ОСОБА_7 , з метою забезпечення збереження такого майна як речового доказу (а.с. 1-5).

Окрім того, відповідно до клопотання прокурора про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР у вищевказаному к/п (а.с. 6) та інших матеріалів провадження, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України за матеріалами правоохоронних та контролюючих органів стосовно протиправної діяльності з боку посадових осіб Южненської міської ради Одеського р-ну Одеської обл. (надалі - ЮМР), які створили та використовують схему одержання неправомірної вигоди від підрядних організацій за сприяння їм в укладанні договорів про надання послуг.

Так, в ході досудового розслідування було встановлено, що заступник Голови ЮМР ОСОБА_9 систематично одержує неправомірну вигоду у розмірі 15% від суми тендеру за укладання відповідного договору з керівником та засновником ТОВ «ЮЖФАСАД» (код ЄДРПОУ 42227277) ОСОБА_7 , який також зареєстрований як ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_4 ). Крім того, ОСОБА_7 являється фактичним власником ФОП ОСОБА_11 (РНОКПП НОМЕР_5 ) та ФОП ОСОБА_12 (РНОКПП НОМЕР_6 ). Вказані юридичні особи та ФОП систематично приймають участь та одержують перемогу у державних закупівлях та тендерах ЮМР.

З метою недопущення перемоги на тендері інших учасників, ОСОБА_9 під час організації тендерних процедур безпідставно визначаються вимоги під специфічні якості вказаних підрядників, зокрема, обов`язкова умова щодо наявності у підрядника певних спеціалістів за фахом, стажем роботи, кількості таких спеціалістів тощо.

Неправомірна вигода передається вказаним підрядником за рахунок неналежного виконання окремих будівельних робіт, закупок неякісного будівельного матеріалу, використання неоформлених працівників, ухилення від сплати податків тощо.

Зокрема, з використанням вказаної схеми, за версією органу досудового розслідування, між ТОВ «ЮЖФАСАД» та Управлінням капітального будівництва ЮМР 17.01.2023 укладено договір на капітальний ремонт частини підвального приміщення Ліцею №1 ЮМР на суму 12 497 872 грн.; між ФОП ОСОБА_7 та Управлінням капітального будівництва ЮМР 07.06.2023 укладено договір на капітальний ремонт покрівлі з утепленням комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №3 «Веселка» комбінованого типу ЮМР на суму 5 963 257 грн.; між ФОП ОСОБА_11 та Фондом комунального майна ЮМР 13.09.2023 укладено договір на поточний ремонт приміщень №1-7, шлюз №8, туалет №9, спуск у підвал №I, коридор №II ПРУ №56535 на суму 2 262 379 грн.; між ФОП ОСОБА_12 та Фондом комунального майна ЮМР 13.09.2023 укладено договір на поточний ремонт приміщень ПРУ №56529 на суму 7 699 747 грн.

В подальшому, 03.01.2024 в ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 02.01.2024 обшуку в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено наступне майно: документи, які містять вільні зразки підпису ОСОБА_7 , зокрема, договір №0027-М/016 на проведення монтажних робіт на 2 арк., договір №0027/016 ОС+КТВ на послуги охорони із додатками на 7 арк., видаткова накладна на 1 арк.; чекова книжка на 25 чеків ЮВ ПАТ «МТБ банк», зареєстрована 22.12.2022, чекова книжка на 25 чеків ЮВ ПАТ «МТБ банк», зареєстрована 15.03.2021; мобільний телефон ОСОБА_7 марки IPhone 14 PRO imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 із сім-карткою оператора «lifecell» НОМЕР_3 (а.с. 99-101).

При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Диспозиція кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України, досудове розслідування за ознаками яких здійснюється в межах к/п №12023160000001058, передбачає кримінальну відповідальність за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем; складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів; прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою відповідно.

Разом із тим, ні в наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалах провадження, ні в поясненнях прокурора в судовому засіданні не міститься доказів того, що вищезазначене майно - документи з вільними зразками підпису ОСОБА_7 , чекові книжки ЮВ ПАТ «МТБ Банк», а також мобільний телефон ОСОБА_7 марки IPhone 14 PRO, вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , має будь-яке відношення до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, за фактом яких на теперішній час здійснюється досудове розслідування в зазначеному к/п.

Так, як на цьому обґрунтовано зауважує представник в поданій апеляційній скарзі, факт виконання ТОВ «ЮЖФАСАД» та ФОП « ОСОБА_7 » будівельних робіт з ЮМР Одеського р-ну Одеської обл. не може свідчити про будь-які неправомірні дії з боку ОСОБА_7 , фактично висновок органу досудового розслідування стосовно ймовірної причетності зазначених суб`єктів господарювання до вчинення кримінальних правопорушень, за фактом яких наразі проводиться досудове розслідування в зазначеному кримінальному провадженні, ґрунтується лише на результатах проведення допиту свідка ОСОБА_13 , проте інших доказів на підтвердження викладених в клопотанні слідчого про арешт майна обставин органом досудового розслідування до справи не долучено.

При цьому, в долучених до клопотання слідчого матеріалах НСРД (аудіо-, відео-контролю особи) стосовно заступника голови ЮМР ОСОБА_9 не міститься жодних фактичних даних, які б свідчили про ймовірну причетність до надання неправомірної вигоди посадовим особам ЮМР з боку ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «ЮЖФАСАД» за сприяння їм в укладанні договорів про надання послуг.

Натомість, апеляційний суд зауважує на тому, що ОСОБА_7 є фізичною особою-підприємцем, систематично отримує прибуток від здійснення своєї діяльності, обслуговується в ПАТ «МТБ Банк», внаслідок чого факт вилучення за місцем його проживання чекових книжок зазначеної банківської установи не є достатньої підставою для накладення арешту на такі речі, з урахуванням факту здійснення ОСОБА_7 підприємницької діяльності.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання слідчого в клопотанні про арешт майна на те, що вилучений за місцем проживання ОСОБА_7 мобільний телефон може містити інформацію, яка носить доказовий характер, оскільки зазначений мобільний телефон було виявлено та вилучено 03.01.2024, при цьому, матеріали кримінального провадження не містять доказів проведення огляду зазначеного мобільного телефону на предмет встановлення наявності у ньому будь-яких відомостей на підтвердження обставин кримінальних правопорушень, досудове розслідування яких наразі здійснюється в к/п № НОМЕР_7 .

З урахуванням викладених обставин, апеляційний суд доходить переконання про те, що стороною обвинувачення не доведено, що виявлений та вилучений мобільний телефон IPhone 14 PRO використовувався як знаряддя вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, зберіг на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування вказаного к/п.

Окрім того, власник вилученого майна ОСОБА_7 в зазначеному кримінальному провадженні не має жодного процесуального статусу, йому не повідомлено про підозру у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення.

Сам по собі факт наявності в матеріалах кримінального провадження постанови слідчого від 04.01.2024 про визнання вилученого майна речовими доказами (а.с. 102-105) не може автоматично свідчити про відповідність таких речей критеріям речових доказів, визначеним зазначеною вище ст. 98 КПК України.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд доходить переконання, що органом досудового розслідування не було доведено того, що майно, на яке просить накласти арешт слідчий, зокрема, документи з вільними зразками підпису ОСОБА_7 , чекові книжки ЮВ ПАТ «МТБ Банк», а також мобільний телефон ОСОБА_7 марки IPhone 14 PRO, відповідає встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному к/п зокрема, використовувалось як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу підроблення офіційних документів та одержання неправомірної вигоди службовою особою.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого в частині необхідності накладення арешту на майно, вилучене в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_7 , що є підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Водночас, зважаючи на те, що в прохальній частині апеляційної скарги представник ОСОБА_6 просить, скасувавши ухвалу, зобов`язати слідчого повернути вилучене під час проведення обшуку майно, колегія суддів вважає за необхідне такі вимоги задовольнити частково, оскільки зазначене питання стосовно зобов`язання слідчого здійснити певні дії з вилученим майном виходить за межі повноважень суду апеляційної інстанції та чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку окремо зазначати в судовому рішенні щодо необхідності повернення майна його власнику, натомість, ч. 3 ст. 173 КПК України передбачає, що відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , в інтересах власника майна ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 10.01.2024, якою в межах к/п №12023160000001058 від 25.07.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України накладено арешт на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене під час проведення 03.01.2024 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене 03.01.2024 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4