Рішення
від 28.02.2024 по справі 924/1196/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"28" лютого 2024 р. Справа № 924/1196/23

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Вибодовського О.Д., при секретарі судового засідання Буй К.В., розглянувши матеріали справи

за позовом ФОП Головіна Олександра Вікторовича, м.Київ

до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Приватного підприємства "Тент Модуль", м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого фізичну особу-підприємця Головіна Олександра Вікторовича визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 1 008 106 грн.

за зустрічним позовом Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

до ФОП Головіна Олександра Вікторовича, м.Київ

про стягнення не сплаченого у добровільному порядку штрафу у розмірі 1 008 106 грн. та пені у розмірі 1 008 106 грн.

Представники сторін (за первісним позовом):

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: Логінова Т.Ю. - на підставі виписки з ЄДР;

Від третьої особи: не з`явився;

Представники сторін (за зустрічним позовом):

Від позивача: Логінова Т.Ю. - на підставі виписки з ЄДР;

Від відповідача: не з"явився;

В судовому засіданні відповідно до ч.2 ст. 85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення

Суть:

До господарського суду Хмельницької області 15.11.2023р. надійшла позовна заява ФОП Головіна Олександра Вікторовича, м.Київ до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Приватного підприємства "Тент Модуль", м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого фізичну особу-підприємця Головіна Олександра Вікторовича визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 1 008 106 грн.

Ухвалою суду від 16.11.2023р. позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк у 5 днів з дня вручення цієї ухвали для усунення недоліків, а саме подання доказів сплати судового збору у відповідному розмірі.

На адресу суду 23.11.2023р. від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, в додаток із доказами оплати судового збору у встановленому порядку та розмірі та доказами на підтвердження відправлення третій особі копії позовної заяви і доданих до неї документів.

Ухвалою суду від 24.11.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

На адресу суду 05.12.2023р. від відповідача надійшов зустрічний позов до ФОП Головіна Олександра Вікторовича про стягнення не сплаченого у добровільному порядку штрафу у розмірі 1 008 106 (один мільйон вісім тисяч сто шість) гривень та пені у розмірі 1 008 106 (один мільйон вісім тисяч сто шість) гривень та судового збору у розмірі 30 243, 18 (тридцять тисяч двісті сорок три гривні вісімнадцять копійок).

Ухвалою суду від 07.12.2023р. зустрічний позов Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ФОП Головіна Олександра Вікторовича про стягнення не сплаченого у добровільному порядку штрафу у розмірі 1 008 106 (один мільйон вісім тисяч сто шість) гривень та пені у розмірі 1 008 106 (один мільйон вісім тисяч сто шість) гривень та судового збору у розмірі 30 243, 18 (тридцять тисяч двісті сорок три гривні вісімнадцять копійок) залишено без руху.

Ухвалою суду від 01.01.2024р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

Протокольною ухвалою від 25.01.2024р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Позивач за первісним позовом свої вимоги обґрунтовує тим, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМКУ. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Положеннями ч.2 ст.41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на АМКУ та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Для визнання АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Метою, а отже результатом торгів, є отримання найбільш вигідної ціни, за якою держава придбаватиме товар, роботу чи послугу, тож виявлена органом АМКУ узгодженість дій/поведінки учасників торгів, що виключає конкуренцію між ним, при зовнішній бездоганності процедури торгів і визначення переможця, є викривленням мети та цілей торгів, тобто спотворенням результатів торгів у розумінні Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За змістом ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів.або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних.доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників-товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а- й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Враховуючи вищевикладене, ФОП Головін О.В. вважає висновки, зроблені адміністративною колегією Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого ФОП Головіна Олександра Вікторовича визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 1 008 106 грн. безпідставними, необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, тому просить вказане рішення скасувати.

Відповідач (за первісним позовом) у відзиві на позов від 01.12.2023 року вважає оскаржуване рішення адміністративної колегії законним та обґрунтованим, тому просить суд у первісному позові відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування заперечень зазначає, що рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2023 р. №72/19-р/к у справі №72/30-21 (далі - рішення), згідно з пунктом 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», на фізичну особу-підприємця Головіна Олександра Вікторовича накладено штраф у розмірі 1008106,00 грн.

Рекомендованим листом від 07.04.2023 року №72-02/812 на адресу ФОП Головіна О.В. було направлено копію витягу зазначеного рішення Відділення. У листі ФОП Головін О.В. попереджувався, що у разі несплати штрафу у встановлений в рішенні строк з дня отримання копії зазначеного рішення, буде додатково нараховуватись пеня у розмірі 1,5 % від суми штрафу за кожен день прострочення відповідно до частини п`ятої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Зазначений лист повернувся до Відділення з позначкою: «за закінченням терміну зберігання».

Відповідно до частини першої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема, внаслідок відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб`єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою рішення, розпорядження органів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України «Голос України», газета Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр», «Офіційний вісник України», друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

У зв`язку з зазначеним, керуючись статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач (за первісним позовом) звернувся з листом від 22.06.2023р. №72-02/565е до Газети Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр» з проханням оприлюднити інформацію про прийняте рішення відповідача (за первісним позовом).

04.07.2023 року в газеті «Урядовий кур`єр» №132 (7530) оприлюднена інформація про прийняте відділенням рішення. Отже, датою вручення рішення відповідачем (за первісним позовом) ФОП Головіну О.В. вважається 14.07.2023 року.

Згідно з частиною третьою статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня його одержання.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання.

Відповідно до частини восьмої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», протягом п`яти днів з дня сплати штрафів, необхідно надіслати до відповідача (за первісним позовом) документи, що підтверджують сплату штрафу.

Згідно з частиною 2 ст. 62 Закону України "Про захист економічної конкуренції" перебіг строку, який обчислюється роками, місяцями або днями, починається наступного дня після календарної дати або настання події, якими визначено його початок: строк який обчислюється місяцями закінчується у відповідне число останнього місяця строку. У разі коли останній день припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається перший наступний за ним робочий день.

Строк, протягом якого позивач (за первісним позовом) зобов`язаний був сплатити штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочався 14.07.2023 року і закінчився 14.09.2023 року.

Згідно з відтиску штемпеля Укрпошти з опису вкладення до цінного листа, відправлення №9045403241829 - позивач (за первісним позовом) подав позовну заяву 08.11.2023 року.

Щодо підтвердження антиконкурентних узгоджених дій:

На бланках документів які подані на Торги вказані номери телефонів, а саме: ФОП Головін О.В. зазначив номер телефону НОМЕР_1 , а ПП «Тент Модуль» вказало номер телефону НОМЕР_2 .

Дані номери телефонів вказані і під час реєстрації на майданчику ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» від 28.12.2020р. №281220-5) та зазначено в інформації, наданій АТ КБ «Приватбанк» (лист від 01.02.2020р. №20.1.0.0.0/7-210121/9231 (інформація конфіденційна), як контактні телефони з яких здійснювався зв`язок ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль» із банком протягом 2020 року.

За інформацією, наданою ПрАТ "Київстар" (лист від 30.09.2021р. № 22659/01 (інформація конфіденційна) номери телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 закріплені за ТОВ «Виробнича компанія «МТК» (ідентифікаційний код юридичної особи 35520323). Дата початку користування номером НОМЕР_1 - 16.10.2018р., номером НОМЕР_2 - 08.08.2016р.

Відповідно до інформації з ЄДР (витяги від 01.02.2022р. за кодом 391668116466; 130559464224; 255183199043; 106818654618) в період проведення Торгів, юридичні адреси ТОВ «Виробнича компанія «МТК» та ПП «Тент Модуль» були однакові, а саме: АДРЕСА_1 .

Відповідно до довідок, які ПП «Тент Модуль» завантажило у систему «ProZorro» під час участі у Торгах 4, 5, 7, 9, 12, а саме, довідок з реквізитними даними та балансу, встановлено, що ОСОБА_1 протягом 2020 року займала посаду головного бухгалтера ПП «Тент Модуль».

Згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ПФУ у Київській області (листи від 12.02.2021р. № 1000-0704-5/15986 та від 12.10.2021р. № 1000-0704-5/102920), крім ОСОБА_1 , одночасно перебував у трудових відносинах протягом 2020 року з ПП «Тент Модуль» та ТОВ «Виробнича компанія «МТК» ОСОБА_2 , який є засновником (учасником) та керівником ПП «Тент Модуль».

Таким чином, використання номерів телефонів ТОВ «Виробнича компанія «МТК», засновником та керівником якого є головний бухгалтер ПП «Тент Модуль», вказує на їх спільні господарські інтереси та взаємозв`язок.

На Торги 5 ПП «Тент Модуль» подало договір оренди майна від 01.01.2017р. № 01/01-16, відповідно до якого ПП «Тент Модуль» орендує у ОСОБА_3 приміщення, загальною площею 303,3 м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Термін дії договору оренди встановлений з 01.01.2017р. по 31.12.2020р.

Згідно відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є співвласниками нежитлового приміщення столярної дільниці №2, загальною площею 606,6 кв.м за адресою: АДРЕСА_2 .

Відповідно до інформації, яка вказана у розділі 6 договору оренди майна «Юридичні адреси та реквізити сторін», адреса орендодавця ОСОБА_3 : АДРЕСА_3 , що співпадає з адресою реєстрації ФОП Головін О.В., та адресою яка ним зазначена в документах, поданих на Торги.

Згідно інформації Центрального відділу державної реєстрації актів цивільного стану Міністерства юстиції (лист від 13.04.2021 № 17201/5.1-44) ОСОБА_3 є сином Головіна Олександра Вікторовича .

Крім цього, Головін Олександр Вікторович є одним із шести власників нежитлових приміщень, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 .

Вищезазначене вказує на те, що між ФОП Головіном О.В. та ПП "Тент Модуль" до та під час проведення Торгів 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 існували взаємозв`язки через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб, що створювало умови для обміну інформацією між ними щодо участі в Торгах.

Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Доступ до системи ProZorro здійснюється через авторизований електронний майданчик на якому Учасник реєструється із зазначенням адреси діючої електронної скриньки.

Електронний майданчик є точкою доступу користувачів до центральної бази даних ProZorro. Авторизовані в системі ProZorro майданчики надають доступ до модулю електронного аукціону, який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП «Прозорро» (лист від 25.11.2020р. № 206/01/3004/03), відповідачем (за первісним позовом) встановлено, що ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн».

Погоджену поведінку ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль» підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» під час участі у Торгах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16.

За інформацією наданою ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 28.12.2020р. №281220-5) ФОП Головін О.В. та ПП «Тент Модуль» подавали тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель (крім Торгів 1), з одних і тих же ІР адрес.

За інформацією АТ КБ «Приватбанк», наданої листом від 01.02.2021р. №20.1.0.0.0/7-210121/9231, ФОП Головін О.В. та ПП «Тент Модуль» спільно використовували ІР-адреси НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 і під час входу до електронного кабінету для здійснення операцій в період підготовки та участі у Торгах 1-15, зокрема для здійснення платежів майданчику ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль"використовували одні і ті ж ІР адреси: НОМЕР_3 - 12.02.2020р., 15.04.2020р. (Торги 1, 2); НОМЕР_4 - 07.07.2020р., 10.07.2020р. (Торги 3, 4); НОМЕР_5 - 17.09.2020р.; 22.09.2020р. (Торги 6, 8); НОМЕР_7 - 12.10.2020р. (Торги 11).

За інформацією АТ КБ «Приватбанк», для входу до електронного кабінету для здійснення операцій в період підготовки та участі у Торгах 1-15 Відповідачами використовувалась однакові ІР адреси у один період часу:

- ІНФОРМАЦІЯ_3 з 09.01.2020р. по 15.04.2020р. (Торги 1, 2);

- НОМЕР_4 з 02.07.2020р. по 14.08.2020р. (Торги 3,4);

- НОМЕР_8 з 20.08.2020р. по 28.08.2020р. (Торги 5, Торги 6);

- НОМЕР_5 з 03.09.2020р. по 22.09.2020р. (Торги 6, 7, 8, 9, 10);

- НОМЕР_6 з 28.09.2020р. по 07.10.2020р. (Торги 11, 12, 13, 14);

- НОМЕР_7 з 08.10.2020р. по 05.11.2020р. (Торги 11, 12, 13, 14, 15).

ІР адреса НОМЕР_9 належать Інтернет провайдеру ТОВ «Максимум-Нет», ІР адреси: НОМЕР_4 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_3 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_10 - ТОВ «Юніонком».

Відповідно до інформації Інтернет провайдера ТОВ «Максимум-Нет» (лист від 22.01.2021 № 596) ІР адреса НОМЕР_9 належить абоненту ОСОБА_5 , адреса надання послугии: АДРЕСА_4 .

Згідно з інформацією Інтернет провайдера ТОВ «Юніонком» (лист від 04.02.2021р. №04-02/2021-1):

- ІР адреса НОМЕР_4 належить абоненту ОСОБА_6 , адреса надання послуги: АДРЕСА_5 ;

- ІР адреса НОМЕР_6 належить абоненту ОСОБА_7 , адреса надання послуги: АДРЕСА_6 ;

- ІР адреси: НОМЕР_3 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_7 є динамічними і доступ до Інтернет мережі мали абоненти Київської, Черкаської та Чернігівської областей, а з ІР адреси НОМЕР_10 - лише абоненти м. Києва.

Таким чином, ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" використовували одне обладнання

(комп`ютер чи пристрої у мережах) для входу в Інтернет, зокрема при подачі тендерних пропозицій для участі у Торгах 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, для входу до електронного кабінету для здійснення банківських операцій (Торги 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15), під час участі в аукціоні (Торги 3, 6, 7, 10), що свідчить про те, що вони діяли спільно та були обізнані, зокрема, і про участь один одного у процедурах публічних закупівель.

Також, з інформації розміщеної в ЄДР, у розділі «Інформація для здійснення зв`язку», зазначена електронна адреса ФОП Головіна О.В., а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1

Дана електронна адреса була вказана ФОП Головіним О.В. під час реєстрації в ЄДР (08.05.2019р.).

В період проведення Торгів зміни в ЄДР щодо інформації для здійснення зв`язку не вносились.

На бланках документів ПП «Тент Модуль», які підприємство завантажувало для участі у Торгах зазначена таж сама електронна адреса (ІНФОРМАЦІЯ_4).

Використання ПП «Тент Модуль» електронної адреси, яку ФОП Головін О.В. вказав при реєстрації в ЄДР не може бути випадковістю, а підтверджує факт їх взаємозв`язку та можливість доступу до інформації один одного, обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,16.

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Таким чином, під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 15 днів.

За інформацією наданою ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» (лист від 28.12.2020р. №2812205) ПП «Тент Модуль» та ФОП Головін О.В. подавали тендерні пропозиції одночасно (в останній або передостанній день подання тендерних пропозицій, який встановлено Замовником) та із незначною різницею в часі.

За даними системи електронних закупівель «Prozorro» та відповідно до інформації наданої ДП «Прозорро» (лист від 25.11.2020р. № 206/01/3004/03) встановлено, що ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" заходили в систему для участі в аукціоні (Торги 3,Торги 6, Торги 7, Торги 10) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, заздалегідь, майже у всіх випадках більш ніж за три години до початку аукціонів.

Крім того, ФОП Головін О.В. з рахунків які відкриті в АТ КБ «Приватбанк», здійснювали оплату за доступ до онлайн-сервісу Держзакупівлі.Онлайн в одні і ті ж дні:

Торги 16 - 16.08.2019р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 2, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 2569)

Торги 1- 12.02.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 9, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 2816);

Торги 2 -15.04.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 11, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 2953);

Торги 3 - 10.07.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 25, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 3116);

Торги 4 - 07.08.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 26, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 3162);

Торги 6 - 17.09.2020 (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 29, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 3231);

Торги 8, 10 - 22.09.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 30, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 3237);

Торги 7, 9, 11, 12, 13 - 30.09.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 32, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 3256);

Торги 14 - 12.10.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 36, ПП «Тент Модуль» - платіжне доручення № 3272);

Отже, про обізнаність стосовно спільної участі ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль» у Торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на Торги 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 свої тендерні пропозиції ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" подали в один день, для участі в аукціонах Торгів 3, 6, 7, 10 заходили в систему майже одночасно, задовго до його початку, також в одні і ті ж дні здійснювали оплату майданчику за подання своїх тендерних пропозицій на Торги 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16.

При аналізі цінових пропозицій, поданих ФОП Головіном О.В. та ПП «Тент Модуль» на Торги встановлено, що початкова цінова пропозиція ПП «Тент Модуль» під час участі у торгах була однаковою або не значно вищою порівняно з ціновою пропозицією ФОП Головіна О.В.

На Торги 10, 11, 12, 15 ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" подали однакові цінові пропозиції.

Під час участі у Торгах 1, 14 початкова цінова пропозиція ПП «Тент Модуль» була більшою на 0, 2%; у Торгах 4, 5, 7, 13 - на 0,7%; у Торгах 9,13 - на 0,5%; у Торгах 8 - на 0 ,0002%.

В ході аналізу формування та подання тендерних пропозицій на торги встановлено, що цінова пропозиція ФОП Головіна О.В. завжди була більш економічно вигідніша, тому за результатами проведених аукціонів, він ставав переможцем.

Замовники відхиляли тендерну пропозицію ФОП Головіна О.В., через відсутність підтвердження відповідності тендерної пропозиції якісним, технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Торги 3, 5, 7, 9, 11, 14); не оприлюднення банківської гарантії (Торги 13); не накладання електронного цифрового підпису (Торги 3, 4, 11, 14) ; не відповідність довідки про відсутність обставин, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (Торги 4, 9); неможливість відкриття для перегляду окремих документів, тощо (Торги 4, 5).

Цінова поведінка ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль» щодо формування однакової або з мінімальною різницею цінової пропозиції на Торги 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 та подання ФОП Головіним О.В. не повного пакету документів на Торги 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14 з метою забезпечення перемоги іншому учаснику, вказує на координацію поведінки Учасників з метою створення видимості конкуренції.

Відділенням проаналізувавши проведені електронні аукціони Торгів встановлено, що у випадку участі у них лише ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль» (Торги 3,4,5,6,7,9,11,13,14,16) жоден з них ціни не знижував, окрім Торгів 6.

Єдиним критерієм оцінки пропозицій учасників є ціна. Тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменшою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів.

Отже, зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в Торгах. За таких обставин, суб`єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Той факт, що незважаючи на досить незначну різницю між ціновими пропозиціями, ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" не здійснювали кроків зі зниження ціни, під час участі у аукціонах Торгів 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, свідчить про впевненість одного у перемозі на Торгах та незацікавленість другого у її здобутті, зокрема під час участі аукціоні лише ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль".

Вищезазначене підтверджує, що між ФОП Головіном О.В. та ПП «Тент Модуль» відсутня конкуренція та те, що їхня поведінка під час участі у електронних аукціонах є результатом попередньої домовленості.

На Торги 1 ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" надали однакові за змістом довідки про захист довкілля, цієї довідки не має в переліку тендерних документів Замовника 1.

У довідках ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль» про технічні характеристики (Торги 3) у розділі «Технічні характеристики» пропущений пункт 11.

На Торги 2 ФОП Головін О.В. та ПП «Тент Модуль» подали однаково сформовані довідки про відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оформлення цих Довідок, як визначено тендерною документацією Замовників, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці документи на Торги 1, 2, 8, 10 готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між ФОП Головіним О.В та ПП «Тент Модуль» при їх підготовці.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ФОП Головіним О.В. та ПП «Тент Модуль» під час участі у Торгах до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак відповідачем (за первісним позовом) встановлено, що окремі файли ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" створені з використанням одного програмного забезпечення та в один день.

Отже, подання ФОП Головіним О.В та ПП «Тент Модуль», у складі тендерних пропозицій у Торгах 1, 2, 3, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, електронних файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, дата створення свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ФОП Головіним О.В. та ПП «Тент Модуль» своїх тендерних пропозицій.

Вищевикладене у своїй сукупності складає взаємозв`язок ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб у період Торгів; використання під час участі у Торгах одного електронного майданчика; використання однієї ІР-адреси для здійснення банківських операцій; синхронність дій у часі при поданні тендерних пропозицій; узгодження цінової політики (мінімальна різниця початкових цінових пропозицій); наявність однакових особливостей оформлення довідок та властивостей файлів; не подання ФОП Головіним О.В. повного пакету документів, згідно тендерної документації.

Вищезазначені конкретні обставини, у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль».

Не спростування доводів Відділення стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову ФОП Головіна О.В.

Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у зустрічному позові від 05.12.2023 року просить суд стягнути з ФОП Головіна Олександра Вікторовича на користь Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України несплаченого штрафу у розмірі 1 008 106,00 грн., пені у розмірі 1 008 106,00 грн. та 30 243,18 грн. судового збору.

В обґрунтування зустрічного позову посилається на обставини, викладені у відзиві на первісний позов та відповідно до ч.5 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за прострочення сплати штрафу пеня підлягає стягненню за період з 15.09.2023р. по 23.11.2023р. прострочено 69 днів сплати штрафу; розмір пені за один день прострочення сплати штрафу складає 15 121,59 грн. (1 008 106,00 х 1,5% = 15121,59грн.), де: 1 008 106,00 гривень - розмір штрафу, накладеного рішенням адміністративної колегії Відділення за порушення законодавства про захист економічної конкуренції; 1,5 % - розмір пені від суми штрафу за кожен день прострочення, відповідно до ч. 5 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Згідно зі статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції " розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного Комітету України.

Зважаючи на зазначене, станом на 23.11.2023 р. до сплати підлягає штраф у розмірі 1 008 106,00 грн. та пені розмірі 1 008 106,00 грн. за період з 15.09.2023р. по 23.11.2023р.

Як вбачається з відтиску штемпеля Укрпошти з опису вкладення до цінного листа, відправлення №9045403241829 - позивач (за первісним позовом) подав позовну заяву 08.11.2023 року, тобто з пропущенням встановленого Законом України «Про захист економічної конкуренції» строку.

На день подання даної позовної заяви, позивач (за первісним позовом) штраф та пеню не сплатив.

Відповідач за зустрічним позовом - ФОП Головін О.В. у поданому відзиві на зустрічний позов просить суд відмовити в задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.

В обґрунтування заперечень вимогу позивача за зустрічним позовом не визнає, оскільки вважає рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21 протиправним, у зв`язку з чим звернувся до суду про його скасування.

Зазначає, що мотиви та підстави протиправності такого рішення викладено у первісній позовній заяві.

Вважає вимогу про стягнення штрафу у розмірі 1 008 106,00 грн. та пені у розмірі 1 008 106,00 грн. безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню.

Повідомляє, що не одержував рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21 від позивача за зустрічним позовом.

У випадку якщо суд не погодиться з твердженнями, які викладені у первісній позовній заяві та твердженнями викладеними у відзиві, на думку позивача (за первісним позовом) посилаючись на ст. 551 ЦК України наявні підстави для зменшення розміру пені.

Вважає, що ст.551 ЦК України підлягає застосуванню судом, як норма загальної дії, але встановлення такого розміру штрафних санкцій (1 008 106,00 грн.) не сумісне з принципом розумності, справедливості, та носить не компенсаційний характер, а є додатковим надходженням для позивача, які б він не отримав за умови своєчасно надання тексту рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21, тобто обставин, які не залежали від волі та дій відповідача.

У випадку непогодження судом щодо відмови в задоволенні стягнення суми пені, просить суд зменшити заявлений розмір штрафних санкцій до 10000,00 грн.

З огляду на наведене, просить суд в задоволенні зустрічного позову відмовити, первісний позов задовольнити в повному обсязі.

Присутній в засіданні суду представник відповідача (за первісним позовом) позивача (за зустрічним позовом), просить суд в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Позивач (за первісним позовом), відповідач (за зустрічним позовом) та представник третьої особи в засідання суду не з"явилися.

Згідно ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Стаття 43 Господарського процесуального кодексу України зобов`язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

В силу ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Судом встановлено, що сторонам, згідно вимог Господарського процесуального кодексу України, надавалась в повному обсязі можливість щодо обґрунтування їх правової позиції по суті справи та подання доказів, чим забезпечено принцип змагальності.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 р. про те, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, що кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення Європейського суду з прав людини від 07 липня 1989 р. у справі Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням п. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 р. у справі Смірнова проти України). Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи Федіна проти України від 02 вересня 2010 р., Смірнова проти України від 08 листопада 2005 р., Матіка проти Румунії від 02 листопада 2006 р., Літоселітіс проти Греції від 05 лютого 2004 р. та інші).

Враховуючи обставини справи, належне повідомлення сторін про наявність судового спору та надання можливості забезпечити в повному обсязі право на захист, обов`язок дотримання принципу розумних строків вирішення спору, суд, керуючись з ч. 9 ст. 165 ГПК України, ч. 2 ст. 178 ГПК України, вирішує спір за наявними матеріалами справи.

Розглядом матеріалів справи судом встановлено наступне.

Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 16.12.2020р. № 13-01/1258 та звернення Тернопільської обласної прокуратури від 05.11.2020р. №22/3-236 вих-20 проведено дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ФОП Головіна О.В. та ПП «Тент Модуль» під час їх участі у відкритих електронних торгах.

Розпорядженням адміністративної колегії Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 9 квітня 2021 року Лк 72/32-рп/к розпочато розгляд справи № 72/30-21 за ознаками вчинення ФОП Головіном О.В. і ПП «Тент Модуль» порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій,які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю №№1-16.

Листом від 12.04.2021р. №72-02/1688 відповідачем (за первісним позовом) копію Розпорядження було направлено ФОП Головіну О.В.

Листом від 12.04.2021р. №72-02/1687 відповідачем (за первісним позовом) копію Розпорядження було направлено ПП «Тент Модуль».

Листом від 02.02.2023р. № 72-02/510 відповідачем (за первісним позовом) ФОП Головіну О.В. направлено витяг з подання про попередні висновки у справі № 72/30-21 (номер рекомендованого відправлення №2900504274541).

Листом від 02.02.2023р. №72-02/511 відповідачем (за первісним позовом) ПП «Тент Модуль» направлено витяг з Подання про попередні висновки у справі (номер рекомендованого відправлення №2900504274550).

Інформацію про попередні висновки у справі № 72/30-21 з інформацією про дату, час та місце розгляду справи на засіданні адміністративної колегії Відділення, відповідно до пункту 26-Правил розгляду, заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за №90/299 розміщено 24.03.2023р. на офіційному-веб-сайті Відділення.

Рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2023 р. №72/19-р/к у справі №72/30-21 визнано, що фізична особа-підприємець Головін Олександр Вікторович та Приватне підприємство «Тент Модуль», вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом узгодження конкурентної понеділки при підготовці та участі у відкритих-торгах щодо закупівлі №№1-16 (оголошення розміщенні в системі електронних-закупівель Prozorro).

За вчинення порушень, яке зазначених у ст.50, ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України накладено на ФОП Головіна О.В. штраф у розмірі 1 008 106,00 грн.

Зазначений лист повернувся до відповідача (за первісним позовом) з позначкою «за закінченням терміну зберігання».

Керуючись статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Відділення звернулось листом від 22.06.2023р. №72-02/565е до Газети Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр» з проханням оприлюднити інформацію про прийняте рішення.

04.07.2023 року в газеті «Урядовий кур`єр» №132 (7530) оприлюднена інформація про прийняте Відділенням рішення. Отже, датою вручення рішення відповідачем (за первісним позовом) ФОП Головіну О.В. вважається 14.07.2023 року.

Строк, протягом якого ФОП Головін О.В. мав сплатити штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочався 14.07.2023 року і закінчився 14.09.2023 року.

Проте, не погоджуючись із рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ФОП Головін О.В. звернувся із даним позовом до суду.

В свою чергу, оскільки ФОП Головін О.В. у встановлений у рішенні термін не здійснив сплату штрафу, Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулося із зустрічним позовом до ФОП Головіна О.В. про стягнення штрафу у розмірі 1 008 106 грн. та пені у розмірі 1 008 106 грн.

Досліджуючи в сукупності надані по справі докази, пояснення сторін, судом до уваги приймається наступне.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частина 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Пунктом 1 ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що одним з основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах різності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктами 1, 4, 15 ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п.6 ч.1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про накладення штрафу.

Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання (ч.2 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтями 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено право заявника, відповідача, третьої особи оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як свідчать матеріали справи, Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 16.12.2020р. № 13-01/1258 та звернення Тернопільської обласної прокуратури від 05.11.2020р. №22/3-236 вих-20 проведено дослідження щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" під час їх участі у відкритих електронних торгах.

Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 9 квітня 2021 року Лк 72/32-рп/к розпочато розгляд справи № 72/30-21 за ознаками вчинення ФОП Головіном О.В. і ПП "Тент Модуль" порушень, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій,які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю №№1-16.

Листом від 12.04.2021р. №72-02/1687 відповідачем (за первісним позовом) копію Розпорядження було направлено ПП "Тент Модуль".

Листом від 02.02.2023р. №72-02/511 відповідачем (за первісним позовом) ПП "Тент Модуль" направлено витяг з Подання про попередні висновки у справі (номер рекомендованого відправлення №2900504274550).

Рішенням адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2023 р. №72/19-р/к у справі №72/30-21 визнано, що фізична особа-підприємець Головін Олександр Вікторович та Приватне підприємство "Тент Модуль", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом узгодження конкурентної понеділки при підготовці та участі у відкритих-торгах щодо закупівлі №№1-16 (оголошення розміщенні в системі електронних-закупівель Prozorro).

За вчинення порушень, яке зазначених у ст.50, ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України накладено на ФОП Головіна О.В. штраф у розмірі 1 008 106,00 грн.

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Матеріалами справи встановлено, що на бланках документів які подані на Торги вказані номери телефонів, а саме: ФОП Головін О.В. зазначив номер телефону НОМЕР_1 , а ПП "Тент Модуль" вказало номер телефону НОМЕР_2 .

Дані номери телефонів вказані і під час реєстрації на майданчику ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 28.12.2020р. №281220-5) та зазначено в інформації, наданій АТ КБ "Приватбанк" (лист від 01.02.2020р. №20.1.0.0.0/7-210121/9231 (інформація конфіденційна), як контактні телефони з яких здійснювався зв`язок ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" із банком протягом 2020 року.

За інформацією, наданою ПрАТ "Київстар" (лист від 30.09.2021 № 22659/01 (інформація конфіденційна) номери телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 закріплені за ТОВ "Виробнича компанія "МТК" (ідентифікаційний код юридичної особи 35520323). Дата початку користування номером НОМЕР_1 - 16.10.2018р., номером НОМЕР_2 - 08.08.2016р.

Відповідно до інформації з ЄДР (витяги від 01.02.2022р. за кодом 391668116466; 130559464224; 255183199043; 106818654618) в період проведення Торгів, юридичні адреси ТОВ "Виробнича компанія "МТК" та ПП "Тент Модуль" були однакові, а саме: АДРЕСА_1 .

Відповідно до довідок, які ПП "Тент Модуль" завантажило у систему "ProZorro" під час участі у Торгах 4, 5, 7, 9, 12, а саме, довідок з реквізитними даними та балансу, встановлено, що ОСОБА_1 протягом 2020 року займала посаду головного бухгалтера ПП "Тент Модуль".

Згідно з інформацією, отриманою від Головного управління ПФУ у Київській області (листи від 12.02.2021р. № 1000-0704-5/15986 та від 12.10.2021р. № 1000-0704-5/102920), крім ОСОБА_1 , одночасно перебував у трудових відносинах протягом 2020 року з ПП "Тент Модуль" та ТОВ "Виробнича компанія "МТК" ОСОБА_2 , який є засновником (учасником) та керівником ПП "Тент Модуль".

Таким чином, використання номерів телефонів ТОВ "Виробнича компанія "МТК", засновником та керівником якого є головний бухгалтер ПП "Тент Модуль", вказує на їх спільні господарські інтереси та взаємозв`язок.

На Торги 5 ПП "Тент Модуль" подало договір оренди майна від 01.01.2017р. № 01/01-16, відповідно до якого ПП "Тент Модуль" орендує у ОСОБА_3 приміщення, загальною площею 303,3 м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Термін дії договору оренди встановлений з 01.01.2017р. по 31.12.2020р.

Відповідно до інформації, яка вказана у розділі 6 договору оренди майна "Юридичні адреси та реквізити сторін", адреса орендодавця ОСОБА_3 : АДРЕСА_3 , що співпадає з адресою реєстрації ФОП Головін О.В., та адресою яка ним зазначена в документах, поданих на Торги.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист від 25.11.2020р. № 206/01/3004/03), Відділенням встановлено, що ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн".

Погоджену поведінку ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" підтверджують дії щодо обрання одного і того ж електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" під час участі у Торгах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16.

За інформацією наданою ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 28.12.2020р. №281220-5) ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" подавали тендерні пропозиції для участі у процедурах закупівель (крім Торгів 1), з одних і тих же ІР адрес.

За інформацією АТ КБ "Приватбанк", наданої листом від 01.02.2021р. №20.1.0.0.0/7-210121/9231, ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" спільно використовували ІР-адреси НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_7 і під час входу до електронного кабінету для здійснення операцій в період підготовки та участі у Торгах 1-15, зокрема для здійснення платежів майданчику ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" використовували одні і ті ж ІР адреси: НОМЕР_3 - 12.02.2020р., 15.04.2020р. (Торги 1, 2); НОМЕР_4 - 07.07.2020р., 10.07.2020р. (Торги 3, 4); НОМЕР_5 - 17.09.2020р.; 22.09.2020р. (Торги 6, 8); НОМЕР_7 - 12.10.2020р. (Торги 11).

За інформацією АТ КБ "Приватбанк", для входу до електронного кабінету для здійснення операцій в період підготовки та участі у Торгах 1-15 ФОП Головіном О.В. та ПП "Тент Модуль" використовувалась однакові ІР адреси у один період часу:

- НОМЕР_3 з 09.01.2020р. по 15.04.2020р. (Торги 1, 2);

- НОМЕР_4 з 02.07.2020р. по 14.08.2020р. (Торги 3,4);

- НОМЕР_8 з 20.08.2020р. по 28.08.2020р. (Торги 5, Торги 6);

- НОМЕР_5 з 03.09.2020р. по 22.09.2020р. (Торги 6, 7, 8, 9, 10);

- НОМЕР_6 з 28.09.2020р. по 07.10.2020р. (Торги 11, 12, 13, 14);

- НОМЕР_7 з 08.10.2020р. по 05.11.2020р. (Торги 11, 12, 13, 14, 15).

ІР адреса НОМЕР_9 належать Інтернет провайдеру ТОВ "Максимум-Нет", ІР адреси: НОМЕР_4 ; НОМЕР_6 ; НОМЕР_3 ; НОМЕР_8 ; НОМЕР_5 ; НОМЕР_7 ; НОМЕР_10 - ТОВ "Юніонком".

Відповідно до інформації Інтернет провайдера ТОВ "Максимум-Нет" (лист від 22.01.2021р. № 596) ІР адреса НОМЕР_9 належить абоненту ОСОБА_5 , адреса надання послугии: АДРЕСА_4 .

Згідно з інформацією Інтернет провайдера ТОВ "Юніонком" (лист від 04.02.2021р. №04-02/2021-1):

- ІР адреса НОМЕР_4 належить абоненту ОСОБА_6 , адреса надання послуги: АДРЕСА_5 ;

- ІР адреса НОМЕР_6 належить абоненту Антоненку Олександру Ігоровичу, адреса надання послуги: АДРЕСА_6 ;

Таким чином, ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" використовували одне обладнання

Також, з інформації розміщеної в ЄДР, у розділі "Інформація для здійснення зв`язку", зазначена електронна адреса ФОП Головіна О.В., а саме: ІНФОРМАЦІЯ_1

Дана електронна адреса була вказана ФОП Головіним О.В. під час реєстрації в ЄДР (08.05.2019р.).

В період проведення Торгів зміни в ЄДР щодо інформації для здійснення зв`язку не вносились.

На бланках документів ПП "Тент Модуль", які підприємство завантажувало для участі у Торгах зазначена таж сама електронна адреса (ІНФОРМАЦІЯ_4).

Використання ПП "Тент Модуль" електронної адреси, яку ФОП Головін О.В. вказав при реєстрації в ЄДР не може бути випадковістю, а підтверджує факт їх взаємозв`язку та можливість доступу до інформації один одного, обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15,16.

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

За інформацією наданою ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 28.12.2020р. №2812205) ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" подавали тендерні пропозиції одночасно (в останній або передостанній день подання тендерних пропозицій, який встановлено Замовником) та із незначною різницею в часі.

За даними системи електронних закупівель "Prozorro" та відповідно до інформації наданої ДП "Прозорро" (лист від 25.11.2020р. № 206/01/3004/03) встановлено, що ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" заходили в систему для участі в аукціоні (Торги 3,Торги 6, Торги 7, Торги 10) практично в один час, з різницею в декілька хвилин, заздалегідь, майже у всіх випадках більш ніж за три години до початку аукціонів.

Крім того, ФОП Головін О.В. з рахунків які відкриті в АТ КБ "Приватбанк", здійснювали оплату за доступ до онлайн-сервісу Держзакупівлі.Онлайн в одні і ті ж дні:

Торги 16 - 16.08.2019р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 2, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 2569)

Торги 1- 12.02.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 9, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 2816);

Торги 2 -15.04.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 11, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 2953);

Торги 3 - 10.07.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 25, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 3116);

Торги 4 - 07.08.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 26, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 3162);

Торги 6 - 17.09.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 29, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 3231);

Торги 8, 10 - 22.09.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 30, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 3237);

Торги 7, 9, 11, 12, 13 - 30.09.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 32, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 3256);

Торги 14 - 12.10.2020р. (ФОП Головін О.В. - платіжне доручення № 36, ПП "Тент Модуль" - платіжне доручення № 3272);

Отже, про обізнаність стосовно спільної участі ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" у Торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки на Торги 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 свої тендерні пропозиції ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" подали в один день, для участі в аукціонах Торгів 3, 6, 7, 10 заходили в систему майже одночасно, задовго до його початку, також в одні і ті ж дні здійснювали оплату майданчику за подання своїх тендерних пропозицій на Торги 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16.

При аналізі цінових пропозицій, поданих ФОП Головіном О.В. та ПП "Тент Модуль" на Торги встановлено, що початкова цінова пропозиція ПП "Тент Модуль" під час участі у торгах була однаковою або не значно вищою порівняно з ціновою пропозицією ФОП Головіна О.В.

На Торги 10, 11, 12, 15 ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" подали однакові цінові пропозиції.

Під час участі у Торгах 1, 14 початкова цінова пропозиція ПП "Тент Модуль" була більшою на 0, 2%; у Торгах 4, 5, 7, 13 - на 0,7%; у Торгах 9,13 - на 0,5%; у Торгах 8 - на 0 ,0002%.

Замовники відхиляли тендерну пропозицію ФОП Головіна О.В., через відсутність підтвердження відповідності тендерної пропозиції якісним, технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Торги 3, 5, 7, 9, 11, 14); не оприлюднення банківської гарантії (Торги 13); не накладання електронного цифрового підпису (Торги 3, 4, 11, 14) ; не відповідність довідки про відсутність обставин, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (Торги 4, 9); неможливість відкриття для перегляду окремих документів, тощо (Торги 4, 5).

Цінова поведінка ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" щодо формування однакової або з мінімальною різницею цінової пропозиції на Торги 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 та подання ФОП Головіним О.В. не повного пакету документів на Торги 3, 4, 5, 7, 9, 11, 13, 14 з метою забезпечення перемоги іншому учаснику, вказує на координацію поведінки Учасників з метою створення видимості конкуренції.

У довідках ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" про технічні характеристики (Торги 3) у розділі "Технічні характеристики" пропущений пункт 11.

У довідці про не внесення до Єдиного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, ФОП Головін О.В. повідомляє, про себе, як юридичну особу за шаблоном довідки ПП "Тент Модуль".

На Торги 2 ФОП Головін О.В. та ПП "Тент Модуль" подали однаково сформовані довідки про відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Оформлення цих Довідок, як визначено тендерною документацією Замовників, мало здійснюватися у довільній формі, що зумовлює індивідуальні особливості кожної довідки, підготовленої самостійно кожним окремим учасником. Натомість, вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці документи на Торги 1, 2, 8, 10 готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між ФОП Головіним О.В та ПП "Тент Модуль" при їх підготовці.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ФОП Головіним О.В. та ПП "Тент Модуль" під час участі у Торгах до електронної системи закупівель ProZorro на предмет наявності спільних ознак встановлено, що окремі файли ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" створені з використанням одного програмного забезпечення та в один день.

Отже, подання ФОП Головіним О.В та ПП "Тент Модуль", у складі тендерних пропозицій у Торгах 1, 2, 3, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, електронних файлів з однаковими параметрами: виробник, версія, дата створення свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп`ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку ФОП Головіним О.В. та ПП "Тент Модуль" своїх тендерних пропозицій.

Вищезазначені конкретні обставини, у сукупності та взаємозв`язку, підтверджують узгоджену поведінку ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль".

Вищеперелічені доводи відповідача (за первісним позовом) доводять узгоджену поведінку учасників та підтверджені належними доказами, в свою чергу позивач (за первісним позовом) не спростував висновки Відділення. Будь яких доказів у спростування висновків Відділення позивач (за первісним позовом) також не надав.

Не спростування доводів відповідача (за первісним позовом) стосовно протиправної узгодженої поведінки учасників під час проведення процедури державних закупівель, які ґрунтуються на результатах аналізу тендерних пропозицій та інших документів учасників тендеру, які мають нехарактерні схожість і тотожність в оформленні, структурі і змісті, є підставою для відмови в задоволенні позову ФОП Головіна О.В.

Отже, зібрані відповідачем (за первісним позовом) та описані докази у рішенні адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого фізичну особу-підприємця Головіна Олександра Вікторовича визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 1 008 106 грн. свідчать про фактичне вчинення ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль" антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб`єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.

Судом також приймається до уваги, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків.

Таким чином, господарський суд дійшов висновку, що оскаржуваним рішенням правомірно визнано дії ФОП Головіна О.В. та ПП "Тент Модуль", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України „Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення суб`єктами господарювання схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, та накладено на позивача (за первісним позовом) штраф у розмірі 1 008 106 грн. за вчинення вказаних дій.

З огляду на вищевикладене, позовні вимоги позивача за первісним позовом задоволенню не підлягають у зв`язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю.

Стосовно зустрічних позовних вимог, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог статті 238 Господарського кодексу України, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Статтею 239 Господарського кодексу України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції: вилучення прибутку (доходу); адміністративно-господарський штраф; стягнення зборів (обов`язкових платежів); застосування антидемпінгових заходів; припинення експортно-імпортних операцій; застосування індивідуального режиму ліцензування; зупинення дії ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання певних видів господарської діяльності; анулювання ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання окремих видів господарської діяльності; обмеження або зупинення діяльності суб`єкта господарювання; скасування державної реєстрації та ліквідація суб`єкта господарювання; інші адміністративно-господарські санкції, встановлені цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до частини другої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання.

Згідно частини третьої статті 56 зазначеного Закону особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до частини сьомої статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, органи Антимонопольного комітету України стягують штраф в судовому порядку.

За вчинення порушень, яке зазначених у ст.50, ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України накладено на ФОП Головіна О.В. штраф у розмірі 1 008 106,00 грн.

Рекомендованим листом від 07.04.2023 року №72-02/812 на адресу ФОП Головіна О.В. було направлено копію витягу зазначеного рішення Відділення. У листі ФОП Головін О.В. попереджувався, що у разі несплати штрафу у встановлений в рішенні строк з дня отримання копії зазначеного рішення, буде додатково нараховуватись пеня у розмірі 1,5 % від суми штрафу за кожен день прострочення відповідно до частини п`ятої статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Зазначений лист повернувся до Відділення з позначкою "за закінченням терміну зберігання".

Керуючись статтею 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", Відділення звернулось листом від 22.06.2023р. №72-02/565е до Газети Кабінету Міністрів України "Урядовий кур`єр" з проханням оприлюднити інформацію про прийняте рішення.

04.07.2023 року в газеті "Урядовий кур`єр" №132 (7530) оприлюднена інформація про прийняте Відділенням рішення. Отже, датою вручення рішення відповідачем (за первісним позовом) ФОП Головіну О.В. вважається 14.07.2023 року.

Зважаючи на зазначене, станом на 23.11.2023р. до сплати відповідачем (за зустрічним позовом) підлягає штраф у розмірі 1 008 106,00 грн. та пеня розмірі 1 008 106,00 грн. за період з 15.09.2023р. по 23.11.2023р.

Як вбачається з відтиску штемпеля Укрпошти з опису вкладення до цінного листа, відправлення №9045403241829 - позивач подав позовну заяву 08.11.2023 року, тобто з пропущенням встановленого Законом України "Про захист економічної конкуренції" строку.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Антимонопольного комітету України може бути оскаржене до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання. Цей строк не може бути відновлено.

На день подання даної позовної заяви, позивач (за первісним позовом) штраф та пеню не сплатив, доказів зворотнього суду не надано.

Враховуюче вищевикладене, дійсність рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21, суд вважає позовні вимоги за зустрічним позовом щодо стягнення з позивача штрафу у розмірі 1 008 106,00 грн. та пені у розмірі 1 008 106,00 грн. за період з 15.09.2023р. по 23.11.2023р., обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Що стосується клопотання позивача (за первісним позовом), що зменшення заявленого розміру штрафних санкцій до 10000,00 грн., слід зазначити, що згідно із частиною 3 статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Оскільки, позивачем (за первісним позовом) не підтверджено належними та допустимими доказами, не наведено обставин та не спростовано заявлених до стягнення штрафу у розмірі 1 008 106,00 грн. та пені у розмірі 1 008 106,00 грн. за період з 15.09.2023р. по 23.11.2023р., клопотання щодо зменшення заявленого розміру штрафних санкцій до 10000,00 грн. задоволенню не підлягає.

Згідно з частинами першою, третьою статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

17.10.2019 р. набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Водночас, у застосуванні приписів статті 86 ГПК України Верховний Суд виходить, зокрема, з того, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стандарт "вірогідності доказів" не нівелює обов`язок суду щодо оцінки доказів в порядку приписів статті 86 ГПК України з урахуванням надання оцінки допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частиною першої статті 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Принцип змагальності не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених у статті 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому. Близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 02.02.2021 зі справи № 908/2846/19, від 27.05.2021 зі справи № 910/702/17, від 17.11.2021 зі справи № 910/2605/20.

Зазначені правові висновки у застосуванні норм процесуального права мають загальний (універсальний) характер незалежно від змісту спірних правовідносин.

Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення ЄСПЛ у справі "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України").

Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом (рішення ЄСПЛ у справах "Дюлоранс проти Франції", "Донадзе проти Грузії").

Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів"). Водночас принцип jura novit curia ("суд знає закон") зобов`язує суд визначити яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору та надати правову кваліфікацію відносинам сторін з огляду на факти встановлені під час розгляду справи, застосувавши положення які дійсно регулюють відповідні правовідносини.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 19.04.1993 у справі "Краска проти Швейцарії" вказано, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути "почуті", тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.

Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Вимогами процесуального закону визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні первісного позову в повному обсязі та задоволення зустрічного позову.

Судові витрати по справі необхідно покласти на позивача (за первісним позовом), відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відмовою в позові.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 34, 43, 44, 49, 82-85, ст.185 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні первісного позову ФОП Головіна Олександра Вікторовича, м.Київ до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Приватного підприємства "Тент Модуль", м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 31 березня 2023 року №72/19-р/к у справі №72/30-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, на підставі якого фізичну особу-підприємця Головіна Олександра Вікторовича визнано винним у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції та застосовано штраф у загальному розмірі 1 008 106 грн. відмовити.

Зустрічний позов Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький до ФОП Головіна Олександра Вікторовича, м.Київ про стягнення не сплаченого у добровільному порядку штрафу у розмірі 1 008 106 грн. та пені у розмірі 1 008 106 грн. задовольнити.

Стягнути з ФОП Головіна Олександра Вікторовича ( АДРЕСА_7 ідентифікаційний код НОМЕР_11 ) на користь Південно - західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54, код 21312821) несплаченого штрафу у розмірі 1 008 106,00 грн. (один мільйон вісім тисяч сто шість гривень 00 коп.), пені у розмірі 1 008 106,00 грн. (один мільйон вісім тисяч сто шість гривень 00 коп.), зарахувати зазначену суму в дохід загального фонду Державного бюджету України на рахунок УК у м. Хмельницькому, код ЄДРПОУ 37971775, Банк отримувача Казначейство України (ЕАП), рахунок UA098999980313070106000022775, код класифікації доходів бюджету - 21081100 (символ звітності 106) та 30 243,18 грн. (тридцять тисяч двісті сорок три гривні 18 коп.) - судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів до Північно - західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 05.03.2024 року

Суддя О.Д. Вибодовський

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу - alex.v.golovin@mail.com;

3 - відповідачу - khmn@amcu.gov.ua;

4 - третій особі - ІНФОРМАЦІЯ_4.


Суд	Господарський суд Хмельницької області
Дата ухвалення рішення	28.02.2024
Оприлюднено	07.03.2024
Номер документу	117437784
Судочинство	Господарське
Категорія	Справи позовного провадження Справи у спорах щодо застосування антимонопольного та конкурентного законодавства про захисту від недобросовісної конкуренції

Вибодовський О.Д.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Рішеннявід 28.02.2024 по справі 924/1196/23ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Судовий реєстр по справі —924/1196/23

Рішення від 28.02.2024

Рішення
від 28.02.2024 по справі 924/1196/23
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ